顏韻

摘要：外交保護(hù)是國際投資爭端解決中極富爭議的傳統(tǒng)手段，通過梳理近年來國際法院審理的國際投資案外交保護(hù)案件，可發(fā)現(xiàn)外交保護(hù)制度的式微，反映了外交保護(hù)的自身弊端，但弊端并不意味著國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)無足輕重。在投資仲裁不斷發(fā)展的當(dāng)下，外交保護(hù)依其特性，仍有復(fù)歸的價值，其可作為保護(hù)投資者的最后一道屏障。我國鮮有外交保護(hù)的實(shí)踐，在未來，應(yīng)重視我國海外投資外交保護(hù)制度建設(shè)，將外交保護(hù)作為應(yīng)對特殊情形的兜底手段，實(shí)現(xiàn)外交保護(hù)與投資仲裁的良性互動。

關(guān)鍵詞：外交保護(hù)；投資仲裁；《華盛頓公約》；國家間仲裁

中圖分類號：D996.4? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1672-0768（2023）04-0082-09

2022年1月1日，《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)議》（RCEP）正式生效。其關(guān)于投資爭端解決規(guī)定的一個明顯特征是未設(shè)立投資者—國家爭端解決機(jī)制（Investor-State? Dispute? Settlement，以下簡稱 ISDS機(jī)制）而僅保留國家間爭端解決機(jī)制。而在國家間爭端解決機(jī)制下，中國與東盟國家在內(nèi)的締約方就東道國違反RCEP義務(wù)造成投資者損害提起的爭端屬于投資者母國行使外交保護(hù)。這一設(shè)定曾遭學(xué)界諸多詬病，畢竟隨著國際投資爭端解決機(jī)制的發(fā)展，外交保護(hù)的空間變得更加有限。從18世紀(jì)至20世紀(jì)初期外交保護(hù)盛行，到晚近外交保護(hù)制度解決國際投資爭端的案件屈指可數(shù)，外交保護(hù)與日益繁榮的投資仲裁形成鮮明對比的同時，確實(shí)也說明了舊國際投資法律機(jī)制的原則和規(guī)范本身遭遇了嚴(yán)重挑戰(zhàn)，外交保護(hù)機(jī)制本身正在經(jīng)歷的已經(jīng)不再僅是機(jī)制內(nèi)的變遷而是機(jī)制間的變遷了。本文承認(rèn)，摒棄ISDS機(jī)制而直接尋求外交保護(hù)的解決方式并不是最佳首選，目前主流觀點(diǎn)亦是“唱衰”外交保護(hù)［ 1 ］。但是，完全倚重投資仲裁，忽視外交保護(hù)，僅僅因外交保護(hù)的政治色彩濃厚而將外交保護(hù)這一國際法中的歷史性權(quán)利［ 2 ］湮滅于歷史塵埃中，恐有失妥當(dāng)。

“式微”不意味著忽視，“復(fù)歸”亦不意味著拋棄當(dāng)下而重拾舊章。對國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)制度的研究不應(yīng)是簡單的“有或無”的問題，而是外交保護(hù)在國際投資爭端解決領(lǐng)域“強(qiáng)或弱” “興或衰”，以及如何從歷史走向未來的問題。至此，我們需進(jìn)一步明確的問題是：如何正視國際投資領(lǐng)域的外交保護(hù)制度，并更好地發(fā)揮其在ISDS體系中的積極功能。研究上述問題，繞不開的話題是外交保護(hù)如何與投資仲裁良性互動。在此問題上的緘默，增加了外交保護(hù)“牙齒”與投資仲裁“牙齒”相互攻擊的風(fēng)險(xiǎn)。因此，有必要在認(rèn)識清楚外交保護(hù)的基礎(chǔ)上，對兩者間的模糊關(guān)系予以明確。鑒于近年來國內(nèi)學(xué)界對該國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)機(jī)制的討論不興，系統(tǒng)性研究還較為少，本文將嘗試對國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)式微的歷史實(shí)踐做一番探討，并以涉及的國際投資案例為依據(jù)，分析如何處理外交保護(hù)與投資仲裁的關(guān)系，歸納出對我國的啟示，以期促進(jìn)我國海外投資外交保護(hù)能力的提升。

一、外交保護(hù)制度的既有國際法回顧

在投資條約產(chǎn)生之前，訴諸東道國國內(nèi)法院和外交保護(hù)是國際投資爭議解決的傳統(tǒng)手段［ 3 ］? 33。外交保護(hù)制度潛移默化地影響著國際投資領(lǐng)域的國際習(xí)慣法的形成。投資者在國外遭受侵害，依據(jù)東道國國內(nèi)法程序無法救濟(jì)，投資者母國便可以通過外交手段向東道國尋求救濟(jì)。外交保護(hù)作為一項(xiàng)國際習(xí)慣，長期以來，對其批評聲不絕于耳，外交保護(hù)伴隨著殖民擴(kuò)張以武力打開外國市場。但有研究表明，上述批評建立于對軼事的拾掇，并無證據(jù)證明外交保護(hù)必然引發(fā)武力外交，相反是投資者母國基于其他利益考量而使用武力［ 4 ］? 6。外交保護(hù)并非“洪水猛獸”，回顧外交保護(hù)的學(xué)理基礎(chǔ)和既有國際法仍有必要。

（一）外交保護(hù)的學(xué)理基礎(chǔ)：瓦特爾擬制

“瓦特爾擬制”（Vattel? Fiction）常被援引為外交保護(hù)以及關(guān)于損害外國人國家責(zé)任的理論依據(jù)。瑞士國際法學(xué)家瓦特爾于其1758年出版的《國家之間的法或者自然法的原則》一書中首次提及外交保護(hù)。他指出，“侵害一國公民，便是間接侵害該公民的國籍國”。這種將個人與國家之間的法律關(guān)系變?yōu)閲遗c國家之間法律關(guān)系的轉(zhuǎn)換，被稱為“瓦特爾擬制” ［ 5 ］ 8。外交保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)是國家基于屬人管轄權(quán)而產(chǎn)生的一種權(quán)利，外交保護(hù)其實(shí)是國家的主權(quán)行為［ 6 ］。根據(jù)瓦特爾擬制，可對外交保護(hù)過程中法律關(guān)系的演進(jìn)進(jìn)行如下總結(jié)（見圖1）：首先，東道國不法行為導(dǎo)致另一國國民的合法權(quán)益受到侵害，此時存在的是一國與另一國國民之間的侵害關(guān)系。其次，私人同國家間的爭議經(jīng)瓦特爾擬制，轉(zhuǎn)換為母國與東道國之間的爭議，母國有自由裁量權(quán)決定是否行使外交保護(hù)，若行使外交保護(hù)，則私的請求權(quán)轉(zhuǎn)換為公的請求權(quán)。最后，母國若求償成功，則母國可將相關(guān)賠償轉(zhuǎn)交給私人。

瓦特爾因其理論而被譽(yù)為首次明確保護(hù)外國人及其財(cái)產(chǎn)利益重要性的國際法學(xué)者。他的觀點(diǎn)在之后的常設(shè)國際法院與國際法院的相關(guān)案例中得到了強(qiáng)調(diào)與確認(rèn)。常設(shè)國際法院在1924年的“Mavromatis Palestine Concession”案判決中指出，“國籍國為支持其本國國民而主張外交保護(hù)，是維護(hù)國籍國自身的權(quán)利。國籍國有權(quán)對其受到他國國際不法行為的侵害而又未能通過國內(nèi)途徑獲得充分賠償?shù)膰窦右员Ｗo(hù)，這是國際法的一項(xiàng)基本原則。”（ 1 ）國際法院在1970年的“巴塞羅那電力公司案”（Barcelona Traction Case）中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，“加拿大有權(quán)決定是否提供外交保護(hù)，提起外交保護(hù)的程度如何，以及何時停止外交保護(hù)?！保?2 ）

（二）國際法層面首次系統(tǒng)規(guī)定：《外交保護(hù)條款草案》

2006年聯(lián)合國國際法委員會通過《外交保護(hù)條款草案》（以下簡稱《草案》）。《草案》涵蓋了外交保護(hù)的一般規(guī)定、國籍、當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、雜項(xiàng)規(guī)定四個方面，是一次系統(tǒng)的梳理?！恫莅浮反_認(rèn)了外交保護(hù)的國家權(quán)利性質(zhì)，其背后的學(xué)理基礎(chǔ)即為瓦特爾擬制。草案第二條規(guī)定，一國享有行使外交保護(hù)的權(quán)利?！恫莅浮匪?guī)定的外交保護(hù)的概念為：一國對于另一國國際不法行為導(dǎo)致本國自然人、法人受損害，且不能在當(dāng)?shù)氐玫郊皶r救濟(jì)，該國通過外交手段援引另一國的責(zé)任，以期責(zé)任得到履行。國際法委員會對《草案》第1條解釋道，外交手段包括一國因關(guān)切爭端的解決而采用的包括抗議、請求調(diào)查、談判在內(nèi)的合法手段。因此，外交保護(hù)不僅僅包括司法行動，還包括示威、抗議等外交行動。

一般而言，行使外交保護(hù)的條件為：第一，有由國際不法行為而引起的傷害，至于何為國際不法行為，是一個頗具爭議的問題，《草案》并沒有對此作出規(guī)定，因而條款只處理次級規(guī)則，而非初級規(guī)則。第二，證明受害者具有本國國籍，國籍應(yīng)具有連續(xù)性，即受害者從損害發(fā)生之日至正式提出求償之日都具有該國國籍。針對無國籍人與難民，并不排除對非本國國民主張外交保護(hù)的情況。第三，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。這要求受害者應(yīng)先利用東道國國內(nèi)一切可能的行政、司法救濟(jì)手段，只有無法救濟(jì)或救濟(jì)未達(dá)效果，才能求助母國進(jìn)行外交保護(hù)。這個條件是為了允許一國首先在國內(nèi)層面對其錯誤進(jìn)行補(bǔ)救，以避免這類錯誤轉(zhuǎn)化為國際層面的爭端。

（三）國際投資領(lǐng)域的晚近發(fā)展：IIAs與《華盛頓公約》下的外交保護(hù)

為加強(qiáng)對投資者的保護(hù)，20世紀(jì)60年代以來，各國通過簽訂國際投資協(xié)定（International Investment Agreements，以下簡稱IIAs）以解決投資爭端。同時，外交保護(hù)因其政治屬性而備受爭議，《關(guān)于解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（以下簡稱《華盛頓公約》）以推動國際投資爭端解決的法制化為目標(biāo)，不同于以往外交保護(hù)的政治解決方法，力求中立地解決國際投資爭端。實(shí)際上，從國家間的外交保護(hù)方法發(fā)展到“投資者——國家間爭端解決”（Investor-State Dispute Settlement，以下簡稱ISDS）的方法，這是國際投資法治化發(fā)展趨勢的一個側(cè)面，也是國際社會進(jìn)步的一個標(biāo)志，反映了個人地位在國際法中的提升，是投資者友好型爭端解決機(jī)制［ 7 ］。而IIAs中規(guī)定的常見的國際投資爭端解決機(jī)制包括ISDS機(jī)制，也包括國家——國家仲裁。

《華盛頓公約》作為多數(shù)投資仲裁案件的準(zhǔn)據(jù)規(guī)則，規(guī)定了投資仲裁與外交保護(hù)的關(guān)系，對國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)規(guī)則提供部分指引。同時，晚近的外交保護(hù)常以IIAs中所規(guī)定的國家——國家仲裁方式呈現(xiàn)［ 8 ］ 428-436?！度A盛頓公約》賦予了投資者對東道國獨(dú)立提起投資仲裁的權(quán)利，并對投資者母國介入投資爭端解決進(jìn)行了一定的限制?！度A盛頓公約》第27條規(guī)定，投資者母國對于其國民和東道國根據(jù)本公約，已同意交付投資仲裁的爭議，不得行使外交保護(hù)，除非東道國不履行該仲裁裁決。這表明：第一，投資者和東道國同意交付仲裁前，投資者母國有權(quán)行使外交保護(hù)。第二，仲裁程序開始后外交保護(hù)為仲裁程序所排除，除非東道國不履行仲裁裁決。IIAs常常規(guī)定了締約雙方間任何與本協(xié)定解釋、適用的爭端應(yīng)任一方請求可提交國家間仲裁，此為外交保護(hù)的實(shí)現(xiàn)留下空間。這其中存在著一些值得細(xì)究的問題，特別是以國家間仲裁為實(shí)施途徑的外交保護(hù)與投資仲裁間的關(guān)系構(gòu)成下文研究的重點(diǎn)之一。

二、國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)制度的式微

國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)實(shí)踐繞不開的問題便是對法人與股東的外交保護(hù)。從類型上，外交保護(hù)大體可分為外交行動和司法行動。外交行動主要指的是提出外交交涉，而司法行動主要指訴諸國際司法機(jī)構(gòu)。歷史上，國際投資領(lǐng)域的外交保護(hù)司法行動大多通過訴諸常設(shè)國際法院和國際法院。本部分選取了兩個涉及法人外交保護(hù)與股東外交保護(hù)的國際法院審理的案例，這兩個案例也是1970年以來國際法院唯二審理的涉及外交保護(hù)的國際投資案例，透過案例感受外交保護(hù)制度的式微。

（一）國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)案例審視

1. 法人投資者外交保護(hù)首案：巴塞羅那電力公司案

巴塞羅那電力公司1911年在加拿大成立，其大部分股份由比利時國民控制。由于西班牙政府外匯管制原因?qū)е掳腿_那電力公司破產(chǎn)，比利時政府隨后與國際法院起訴西班牙政府。本案的爭議焦點(diǎn)為：比利時是否有權(quán)對巴塞羅那電力公司中的本國股東因西班牙針對該公司本身的有關(guān)措施而遭受的損害進(jìn)行外交保護(hù)。

國際法院認(rèn)為，對于法人而言，只有法人的國籍國有權(quán)實(shí)施外交保護(hù)（ 3 ）。本案中，公司的國籍問題是不能繞過的一道難題，國際法院采取了成立地標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定加拿大是公司的國籍國。而股東國籍國行使外交保護(hù)僅限于三種情形，股東直接權(quán)利受損、公司不復(fù)存在以及公司本國無力行使外交保護(hù)（ 4 ），而本案中這三種情形都不滿足。國際法院還強(qiáng)調(diào)，外交保護(hù)是一項(xiàng)權(quán)利而不是義務(wù)，加拿大有其自由裁量權(quán)，停止行使不代表無力行使（ 5 ）。

該案確立了以成立地為標(biāo)準(zhǔn)的公司國籍確立方法，同時嚴(yán)格區(qū)分了對法人的外交保護(hù)與對股東的外交保護(hù)［ 9 ］。國際法院對“巴塞羅那電力公司案”的審理和判決為聯(lián)合國國際法委員會最終關(guān)于《草案》的有關(guān)規(guī)定奠定了基礎(chǔ)?！恫莅浮纷罱K既繼承了“巴塞羅那電力公司案”確立的成立地的公司國籍原則，同時又依據(jù)時代的發(fā)展及各國的傾向，當(dāng)公司在成立地沒有實(shí)質(zhì)性的商務(wù)活動，將公司的管理中心地與財(cái)務(wù)中心地所在國也可以被確立為公司的國籍國，但并未承認(rèn)股東所在地國為公司國籍國。

2. 國際法院審理的國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)最新案例：迪亞洛案

“迪亞洛案”（Diallo Case）是2006年《草案》頒布后的首例也是目前唯一一例國際法院受理的國際投資外交保護(hù)案件。國際法院于2010年作出最終判決。幾內(nèi)亞公民迪亞洛在剛果成立兩家公司，剛果以及剛果經(jīng)營的石油公司欠這兩家公司債務(wù)，迪亞洛因追討債務(wù)被剛果當(dāng)局非法監(jiān)禁，公司資產(chǎn)亦被剛果非法征收。幾內(nèi)亞向國際法院提起訴訟，請求就迪亞洛的個人權(quán)利、股東權(quán)利以及對迪亞洛的兩個公司實(shí)施外交保護(hù)。

第一，針對迪亞洛的個人權(quán)利，國際法院支持了幾內(nèi)亞提出的關(guān)于1995—1996年剛果國際不法行為的主張（ 6 ）。第二，針對迪亞洛作為股東的權(quán)利，國際法院認(rèn)為雖然剛果對迪亞洛的關(guān)押行為對迪亞洛行使其股東權(quán)利造成了一定的影響，但并未實(shí)質(zhì)阻礙其參加股東大會、對公司進(jìn)行管理和監(jiān)督的權(quán)利（ 7 ）。第三，針對公司，國際法院重申了“巴塞羅那電力公司案”中的立場，只有公司的國籍國而非股東的國籍國有權(quán)對公司實(shí)施外交保護(hù)（ 8 ）。綜上，法院判定剛果應(yīng)對迪亞洛個人權(quán)利的損害進(jìn)行賠償，而股東權(quán)利賠償和公司損害賠償并未得到支持。

針對法人的外交保護(hù)和股東的外交保護(hù)，該案再次確認(rèn)了“巴塞羅那電力公司案”中的若干要點(diǎn)。單純的股東權(quán)利受損并不能引發(fā)外交保護(hù)，且針對公司的外交保護(hù)，只有公司的國籍國有權(quán)行使，股東的國籍國無權(quán)行使。

（二）國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)式微的形塑動因

通過上述兩個案例的分析可以看出，近年來隨著雙邊與多邊投資條約的增多，利用外交保護(hù)制度解決國際投資爭端的案件屈指可數(shù)。外交保護(hù)作為國際投資爭端解決手段的作用在降低。除了政治化這一明顯短板外，亦有如下原因。

1.投資者利益克減：投資者利益讓位于國家利益

正如前文所述，“瓦特爾擬制”是一種擬制，便代表著對個人的侵害與對國家的侵害不是同一回事，而是“擬制”為同一侵害。實(shí)踐中，母國亦不會對其公民在海外所受的任何損失均實(shí)施外交保護(hù)。外交保護(hù)是國家權(quán)利而非國家義務(wù)。正如國際法院在“巴塞羅那電力公司案”中所述，外交保護(hù)是一項(xiàng)權(quán)利而不是義務(wù)，加拿大擁有外交保護(hù)權(quán)利，不代表著他有義務(wù)去行使這個權(quán)利（ 9 ）。

有權(quán)利的行使便有自由裁量權(quán)，外交保護(hù)的權(quán)利屬性決定了個人不能強(qiáng)迫其母國行使外交保護(hù)［ 10 ］ 332。事實(shí)上，外交部門間所達(dá)成的協(xié)議旨在追求國家利益多于追求個人利益。受害者是否能獲得外交保護(hù)，以及能在多大程度上從外交保護(hù)中獲益實(shí)屬未定。況且基于國家利益的考慮，外交保護(hù)并不會輕易行使。即使在保護(hù)本國海外投資者權(quán)益方面，投資者個人與其母國在利益上存在一定的重合，但從投資者與母國之間的利益一致性來看，母國在考慮是否啟動外交保護(hù)時會考慮很多政治因素和政治利益，因此，投資者利益常讓位于母國行使外交保護(hù)所考慮的國家利益。這在“巴塞羅那電力公司案”中有所反映，按照公司成立地原則，公司的國籍國可能會因?yàn)榕c公司沒有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，而放棄對公司利益的保護(hù)，加拿大在其本國債權(quán)人利益滿足之后就撤回了起訴。

2.投資者話語權(quán)缺位：外交保護(hù)下國家與投資者請求權(quán)相分離

就外交保護(hù)制度而言，外交保護(hù)不是母國對其本國海外投資者必須履行的義務(wù)。投資者向其母國請求外交保護(hù)，其母國也決定實(shí)施外交保護(hù)后，國家便對如何實(shí)施外交保護(hù)擁有完全的自由裁量權(quán)，爭端請求的發(fā)起、進(jìn)行、和解以及任何損害賠償?shù)奶幹茫纪耆刂圃谀竾淖杂刹昧糠秶鷥?nèi)，個人與國家間的爭議演化為國家間的爭端，投資者與國家訴訟請求相分離，投資者個人在外交保護(hù)過程中的話語權(quán)缺位。

3.成本收益不相稱：投資者母國敗訴多于勝訴

國際投資外交保護(hù)案件中，投資者往往面臨成本收益不相稱的問題。一方面，外交保護(hù)制度運(yùn)作成本高投資者需要將爭端提請本國政府，政府審查案件事實(shí)并作利益衡量后，再作出決定。相較于投資者直接提起訴訟或仲裁，外交保護(hù)“提請——同意——行使”的過程時間與經(jīng)濟(jì)成本并不低廉。另一方面，外交保護(hù)條件嚴(yán)格，以“巴塞羅那電力公司案”與“迪亞洛案”來看，法院審理的案件焦點(diǎn)集中于“國籍問題”“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”等是否符合外交保護(hù)條件的問題。公司與股東的權(quán)益受損，往往得不到有效的救濟(jì)，投資者母國多以敗訴而告終。

三、國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)制度的復(fù)歸

本文主張國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)制度的復(fù)歸，并不意味著推崇政治化爭端解決方式。即便在ISDS機(jī)制改革的當(dāng)下，投資仲裁相比外交保護(hù)仍有其絕對優(yōu)勢。本文僅希望正視外交保護(hù)的價值，不必視之為糟粕。近年來，國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)雖逐漸淡出視野，但在特定情況下，其仍有適用的空間與可能。

（一）外交保護(hù)的理性復(fù)歸：正視最后一道屏障

國際法院在“迪亞洛案”中指出，隨著國際投資保護(hù)條約的簽訂特別是其中投資者一東道國爭端解決機(jī)制的發(fā)展，外交保護(hù)這一古老的國際法律制度在當(dāng)今外國私人投資者和東道國之間爭議解決中的地位和作用受到削弱［ 11 ］。在雙邊與多邊投資條約發(fā)展的當(dāng)下，外交保護(hù)在投資爭端解決中既然存在諸多問題，那么是否意味著外交保護(hù)制度便沒有了存在的價值與意義？相對的削弱并不代表外交保護(hù)在國際投資領(lǐng)域無足輕重，外交保護(hù)作為一種最后一道屏障，仍可發(fā)揮重要的兜底作用。發(fā)展中國家常常作為投資仲裁的被告，具有改革國際投資爭端解決方式的觖望，認(rèn)為應(yīng)確保投資仲裁機(jī)制不被濫用，并將眼光轉(zhuǎn)向國家間仲裁。

事實(shí)上，外交保護(hù)與投資仲裁也存在一定的互補(bǔ)性［ 12 ］。通過強(qiáng)化外交保護(hù)對投資仲裁的補(bǔ)充作用，可以盡可能地解決IIAs未涵蓋的投資爭端，增強(qiáng)投資條約的可執(zhí)行性。

第一，針對國家間尚無投資條約或存在投資條約但未被投資條約所涵蓋的爭端，外交保護(hù)仍然是解決投資爭端的手段之一。大量的雙邊投資條約與投資協(xié)定不包含《華盛頓公約》仲裁條款，外交保護(hù)便是這些國家保護(hù)投資者的重要方式之一。例如，2003年美國針對科特迪瓦Cora de Comstar公司美國投資者權(quán)益受損實(shí)施外交保護(hù)行動。爭端的起因?yàn)樵摴颈豢铺氐贤弋?dāng)下警方查封，美國投資者向科特迪瓦提起國際投資仲裁未果，由于美國與科特迪瓦未簽訂雙邊投資條約，美國便實(shí)施外交保護(hù)，投資者得以索賠成功［ 3 ］? 243。正如“CMS公司訴阿根廷案”（CMS v. Argentine）中仲裁庭所指出的，若個人無權(quán)直接起訴國家，外交保護(hù)仍可作為兜底機(jī)制，即使外交保護(hù)的地位正在被削弱（ 10 ）。

第二，在裁決的執(zhí)行力與人權(quán)保護(hù)方面，外交保護(hù)有其特有的優(yōu)勢?！度A盛頓公約》規(guī)定，如果有明確證據(jù)表明涉案東道國不遵守、不履行執(zhí)行仲裁裁決，投資者母國有權(quán)提起外交保護(hù)。投資仲裁執(zhí)行力弱，在東道國不履行仲裁裁決的情況下，投資者無能為力，還得有賴于本國的外交保護(hù)。國家相比投資者個人更能加快裁決的執(zhí)行程序，亦可作出相應(yīng)的反措施，可見外交保護(hù)可對投資仲裁進(jìn)行有效補(bǔ)充。外交保護(hù)可為投資者提供人權(quán)方面的保護(hù)。外交保護(hù)制度是當(dāng)代人權(quán)保護(hù)不可或缺的重要機(jī)制［ 13 ］，《草案》也被認(rèn)為是對當(dāng)代國際人權(quán)法發(fā)展的反映。與大多數(shù)投資條約僅覆蓋投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益相比，外交保護(hù)的保護(hù)范圍更廣。

第三，東道國所采取的措施大規(guī)模影響投資者權(quán)益時，外交保護(hù)相比個案仲裁更有利。例如，在“Abaclat訴阿根廷案”（Abaclat v. Argentina）中，仲裁庭面臨程序異議，即ICSID能否處理60 000名阿根廷政府債券持有人的大規(guī)模索賠問題（ 11 ）。仲裁庭僅審查部分而非所有索賠人的請求，相比之下，以外交保護(hù)提起國家間仲裁能夠以一致且精簡的方式處理大規(guī)模索賠的問題。

第四，外交保護(hù)可處理海外投資保險(xiǎn)索賠的求償代位權(quán)界定不明問題。當(dāng)下我國針對投資保險(xiǎn)與國際投資協(xié)定采取單邊規(guī)定模式，未將承保的地域范圍限制在與中國簽訂雙邊投資協(xié)定的締約國，因此投保人的投資目的地可為世界任一國家。若該國未與我國簽訂雙邊投資協(xié)定，則保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)無法根據(jù)雙邊投資協(xié)定下的代位求償權(quán)向投資東道國索賠，只能通過行使國際法上有關(guān)外交保護(hù)權(quán)等方式加以解決。若簽訂雙邊投資協(xié)定，協(xié)定一般會規(guī)定我國政府在向投資者支付之后，其他國家應(yīng)承認(rèn)我國政府或政府代理機(jī)構(gòu)享有投資者的權(quán)利（ 12 ）。但是當(dāng)政府基于代位權(quán)向東道國提出主張時，亦面臨問題，例如保險(xiǎn)行為法律性質(zhì)為何，東道國國內(nèi)法是否可以對代位權(quán)予以限制，代位權(quán)主張應(yīng)以何種方式提出等等。因此，實(shí)踐中關(guān)于海外投資保險(xiǎn)賠付的爭端解決雖然大部分規(guī)定在雙邊投資協(xié)定中，但因?yàn)楦鞣N現(xiàn)實(shí)原因最后還需要外交保護(hù)途徑向東道國進(jìn)行追償。

RCEP即未設(shè)立ISDS機(jī)制，僅保留國家間爭端解決機(jī)制（ 13 ）。RCEP第19章國家間爭端解決機(jī)制下，締約國可以就投資章節(jié)及與之有關(guān)的章節(jié)或條款的解釋和適用爭端以及締約方與義務(wù)不符行為爭端提起爭端解決?！皸l約的解釋和適用的爭端”內(nèi)容十分廣泛，可以說是無所不包。因此，RCEP下國家間仲裁適用范圍很寬，不過需注意的是，就締約方與條約義務(wù)不符行為給投資者造成損害提起爭端屬于外交保護(hù)，外交保護(hù)的行使有其自身的限制條件，需嚴(yán)格遵守用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)等外交保護(hù)行使條件。

（二）理性復(fù)歸下外交保護(hù)與投資仲裁的互動圖景

如前文所簡述，《華盛頓公約》對外交保護(hù)是排除適用的態(tài)度，投資者和東道國同意交付仲裁前和東道國不履行仲裁裁決這兩種情況除外。事實(shí)上，《草案》也對投資條約的適用作出了特別規(guī)定，即“《草案》不適用于與投資條約相悖的情況”。即便有如上的規(guī)定，實(shí)踐中外交保護(hù)與投資仲裁難免會有沖突、交叉的情形。本部分以《華盛頓公約》為基礎(chǔ)，兼顧IIAs中的非ICSID仲裁，探討當(dāng)下如何實(shí)現(xiàn)外交保護(hù)與投資仲裁的良性互動。

1.投資者是否應(yīng)遵守《華盛頓公約》第27條

《華盛頓公約》第27條約束的對象是締約國，投資者是否也應(yīng)遵守第27條？針對這一問題，司法實(shí)踐中仲裁庭傾向于認(rèn)為，第27條不僅排除母國行使外交保護(hù)的權(quán)利，也排除了投資者請求母國行使外交保護(hù)的權(quán)利［ 14 ］ 232。例如，在“Banro公司訴剛果民主共和國案”（Banro American Resources v. Congo Case）中，仲裁庭認(rèn)為，《華盛頓公約》第27條的約束對象不僅是締約國，也包括投資者。結(jié)合《華盛頓公約》第26條排他性管轄權(quán)的規(guī)定，投資者不能采用外交保護(hù)與臨投資仲裁并行的救濟(jì)（ 14 ）， 因此，該案中ICSID無管轄權(quán)，投資者提起的投資仲裁不應(yīng)被受理。

2.非ICSID仲裁如何處理外交保護(hù)與投資仲裁之關(guān)系

非ICSID仲裁如何處理外交保護(hù)與投資仲裁之關(guān)系，取決于IIAs是否有與《華盛頓公約》第27條類似的處理外交保護(hù)的條款?！度A盛頓公約》是少數(shù)對外交保護(hù)作出規(guī)定的投資條約之一，絕大多數(shù)投資條約未作出類似于《華盛頓公約》第27條的規(guī)定，未對外交保護(hù)與投資仲裁的關(guān)系進(jìn)行說明?！度A盛頓公約》第27條不適用于非ICSID投資仲裁案件，因此，如果投資者將爭議提交非ICSID仲裁，外交保護(hù)與投資仲裁的相互關(guān)系則充滿不確定性，此時取決于IIAs是否擁有類似條款。倘若IIAs對外交保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，即便投資者同意采取非ICSID仲裁，IIAs中的條款仍可適用。如果IIAs中此類型條款缺失，投資者母國提起外交保護(hù)是否有限制則無法確定。

司法實(shí)踐中，仲裁庭傾向于認(rèn)為投資者和東道國同意交付仲裁后，投資者母國便不能再提起外交保護(hù)。典型的案例便是“意大利訴古巴案”（Italy v. Cuba），意大利提起了針對古巴的臨時仲裁。仲裁庭認(rèn)為該案的爭議焦點(diǎn)為雙邊投資條約第9條中規(guī)定的投資仲裁是否排除投資者母國以外交保護(hù)為由提起國家間仲裁（ 15 ）。仲裁庭認(rèn)為，《華盛頓公約》第27條的規(guī)定是處理外交保護(hù)與投資仲裁的參照標(biāo)準(zhǔn)，仲裁庭可以類比適用《華盛頓公約》第27條。因此，仲裁庭認(rèn)定，投資者和東道國同意交付仲裁后，投資者母國無權(quán)提起外交保護(hù)。仲裁庭此舉有其合理性，投資仲裁程序啟動后，應(yīng)禁止投資者母國通過國家間仲裁程序啟動外交保護(hù)，避免平行仲裁、作出沖突仲裁裁決。

3.如何處理外交保護(hù)與投資仲裁認(rèn)定不一的情況

即便《華盛頓公約》第27條起著“標(biāo)尺”的作用，第27條仍存在一定缺陷，由此引發(fā)外交保護(hù)與投資仲裁交叉重疊的問題?！度A盛頓公約》第27條僅規(guī)定了在投資仲裁程序開始后外交保護(hù)被排除。至于投資者和東道國尚未同意交付仲裁，且母國通過國家間仲裁實(shí)施外交保護(hù)后，投資者可否就同一爭端提起投資仲裁《華盛頓公約》尚未規(guī)定［ 15 ］ 409。實(shí)踐中便可能出現(xiàn)東道國既參加與投資者母國的國家間仲裁程序，又參加與投資者個人的投資仲裁程序，兩個仲裁庭不免出現(xiàn)針對同一事項(xiàng)認(rèn)定不一的情形。

一方面，若投資者母國先通過國家間仲裁提起外交保護(hù)，國家間仲裁尚未結(jié)束，投資者之后再就同一爭端提起投資仲裁，國家間仲裁的外交保護(hù)應(yīng)暫停。這里的考量是“投資仲裁優(yōu)先，外交保護(hù)為輔”［ 16 ］。一是兩者并行實(shí)屬無必要。投資條約中約定仲裁條款的目的是為了簡化爭端解決程序，若兩者并行則與條約的目的相違背。此外，外交保護(hù)的初衷雖為保護(hù)個人利益，但在實(shí)際運(yùn)行中是維護(hù)母國的利益。投資條約通常規(guī)定投資者所受待遇，這些更像是規(guī)定了東道國應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，而非直接賦予投資者權(quán)利。投資條約的實(shí)體權(quán)利主體是國家，投資者僅享有提起仲裁、參加仲裁、申請執(zhí)行裁決等程序性權(quán)利。因此，外交保護(hù)與投資仲裁本質(zhì)上都是解決同一權(quán)利保護(hù)問題［ 17 ］ 874-890。二是相比外交保護(hù)，投資仲裁的功能在于法律化與非政治化，減少投資者母國與東道國的政治干擾，更有利于有效解決糾紛?；貧w外交保護(hù)優(yōu)先則有悖投資仲裁制度初衷。且當(dāng)前投資仲裁案件數(shù)量遠(yuǎn)超外交保護(hù)案件數(shù)量，投資仲裁日趨完善。有人或許會質(zhì)疑，基于待決原則，如果當(dāng)事人已經(jīng)就某一爭議提起爭議解決程序且處于未決狀態(tài)時又在另一法庭提起獨(dú)立程序，通常采用先受理管轄規(guī)則即受理第二起程序的法官應(yīng)中止程序，直至第一程序的法官作出裁判［ 18 ］ 7，因此應(yīng)以外交保護(hù)優(yōu)先。但待決原則是否能適用于外交保護(hù)與投資仲裁之中？例如在Busta v. Czech Republic 案中，雖不涉及外交保護(hù)措施，但申請人在提起國際投資仲裁前已在捷克國內(nèi)法院提起訴訟，捷克便以違反待決原則提出抗辯，仲裁庭雖表示待決原則可以適用于國際法，但須以同一法律秩序?yàn)榍疤幔?16 ）。而國家間仲裁與投資仲裁屬于兩個不同的法律秩序，因此以待決原則為由主張外交保護(hù)優(yōu)先恐有失偏頗。且適用待決原則符合三重因素一致性標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人、訴因、救濟(jì)是否相同［ 19 ］，而投資仲裁中的當(dāng)事人一方為投資者，國家間仲裁雙方當(dāng)事人均為國家，這并不符合三重因素一致性的標(biāo)準(zhǔn)。

另一方面，若關(guān)于外交保護(hù)的國家間仲裁已結(jié)束，投資者再提起投資仲裁，此時國家間仲裁已對爭議作出了認(rèn)定，投資仲裁的仲裁庭首先應(yīng)征求締約雙方的意見，充分尊重雙方意見。國家間仲裁雖對投資仲裁沒有拘束力，但投資仲裁也應(yīng)出于充分有效解決爭端的考量，充分考慮國家間仲裁的認(rèn)定，避免爭端解決的低效化。

四、余論：我國海外投資外交保護(hù)制度的未來展望

外交保護(hù)雖存在爭議，卻不是可有可無的擺設(shè)，強(qiáng)調(diào)外交保護(hù)“最后一道屏障”的作用，并非用其來壓制投資仲裁。完全倚重投資仲裁或僅強(qiáng)調(diào)外交保護(hù)，都不是滿足保障我國海外投資利益需要的做法。外交保護(hù)雖然在歷史上曾淪為發(fā)達(dá)國家干涉他國內(nèi)政的手段，但晚近的國際投資實(shí)踐表明，發(fā)展中國家正逐步從資本輸入國轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本輸出國，致使發(fā)展中國家也需要通過外交保護(hù)手段保護(hù)投資者，投資身份的轉(zhuǎn)變也帶來了外交保護(hù)在政治上南北沖突的弱化。晚近投資仲裁日益繁榮，卻也暴露出透明度缺失的問題與合法性危機(jī)，正備受質(zhì)疑和批評［ 20 ］。投資仲裁主導(dǎo)的格局正在發(fā)生變化。愈來愈多以拉美國家為代表的國家，倡導(dǎo)并踐行卡爾沃主義，采用國內(nèi)司法救濟(jì)或國家間仲裁解決爭端［ 7 ］。“意大利訴古巴案”便是對以上突出的反映，投資者母國在投資者發(fā)起投資仲裁之外，以外交保護(hù)為由尋求國家間仲裁救濟(jì)。拉美的一些國家選擇退出《華盛頓公約》，拋棄ICSID仲裁。澳大利亞在其與馬來西亞、新西蘭簽訂的IIAs中摒棄投資仲裁條款，并規(guī)定有關(guān)IIAs的爭議只能訴諸國家間仲裁?；貧w母國主義不意味著ISDS機(jī)制消亡，這只是全球化在特定發(fā)展階段所呈現(xiàn)的現(xiàn)象之一。

在分析完外交保護(hù)在國際投資保護(hù)中的式微與復(fù)歸之后，有必要站在當(dāng)下時代背景中審視我國外交保護(hù)制度的發(fā)展?jié)摿ΑＮ覈殉蔀槭澜绲谝淮筚Y本輸出國，我國大量公民和法人赴海外投資，我國的海外利益也越來越多。如何保護(hù)好我國海外投資者合法權(quán)益是我國面臨的重要現(xiàn)實(shí)問題。在以往我國海外投資者權(quán)益受損的案件中，我國鮮有運(yùn)用外交保護(hù)手段，而是通過領(lǐng)事保護(hù)的形式對投資者實(shí)施保護(hù)。對外交保護(hù)研究與實(shí)踐的缺失導(dǎo)致我國在海外投資外交保護(hù)經(jīng)驗(yàn)匱乏，中國海外投資在利比亞所遭受的巨額損失正是例證，難以保障我國投資利益的同時，不利于提升我國在此領(lǐng)域的國際話語權(quán)［ 6 ］。所以，我們應(yīng)重視我國海外投資外交保護(hù)制度建設(shè)，充分認(rèn)識到外交保護(hù)作為國際投資爭端解決的“最后一道屏障”的作用，積極參加相關(guān)國際法的制定，力爭由國際法規(guī)則運(yùn)用者轉(zhuǎn)變?yōu)閲H法規(guī)則的創(chuàng)造者。

其一，適時運(yùn)用外交保護(hù)并積極進(jìn)行非正式外交溝通。適時運(yùn)用外交保護(hù)的前提是國家對個人生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的重視。我國奉行外交為民的理念，以人民為中心切實(shí)保障我國公民與法人的海外利益。在國際法人本化的趨勢下，我國應(yīng)思考《外交保護(hù)條款草案》第19條的建議性條款，充分考慮遭受損害的我國投資者的利益，充分考慮行使外交保護(hù)的可能性；在程序進(jìn)行以及索賠過程中，不純粹以國家意志行事而是考慮到受害人的內(nèi)心意愿；在進(jìn)入賠償程序后，能夠轉(zhuǎn)交合理費(fèi)用給投資者。

基于前文對外交保護(hù)與投資仲裁適用關(guān)系的分析，外交保護(hù)適時適用，應(yīng)避免外交保護(hù)與投資仲裁認(rèn)定不一的情況。首先，在投資仲裁程序開始后不應(yīng)行使外交保護(hù)，除非東道國不履行仲裁裁決。其次，若我國先通過國家間仲裁提起外交保護(hù)，國家間仲裁尚未結(jié)束，投資者之后再就同一爭端提起投資仲裁，國家間仲裁的外交保護(hù)應(yīng)暫停。最后，以《華盛頓公約》第27條第2款為例，投資仲裁對外交保護(hù)的排除性限制，并不影響母國與東道國之間非正式外交的進(jìn)行。通過友好協(xié)商達(dá)成的和解通常敏感性弱，而且也更有利于形成爭議雙方的合作互助關(guān)系。即便和解難以最終達(dá)成，在整個爭端解決過程中，我國也可積極與東道國進(jìn)行非正式外交溝通，交換意見，促進(jìn)投資爭端的順利解決。

中國可借鑒巴西的投資合作與便利協(xié)定模式設(shè)立國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)制度，以友好協(xié)商管理雙方投資爭端和避免爭端升級。巴西的CFIA范本規(guī)定投資者應(yīng)向國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)尋求爭端解決，有學(xué)者批評此舉有將投資保護(hù)退回至外交保護(hù)的嫌疑［ 21 ］。但是，國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)能使雙方在友好互信的基礎(chǔ)上采取預(yù)防性爭端解決，避免上升至國際投資仲裁，促進(jìn)雙方信息溝通交流，有利于雙方投資關(guān)系可持續(xù)發(fā)展。以非對抗式、非正式性、非法律化方式進(jìn)行爭端緩解，也具有高度靈活性和自主性。中國在UNCITRAL第三工作組提交的立場文件，亦表示協(xié)商溝通等ADR有利于當(dāng)事方達(dá)成雙贏結(jié)果，并避免冗長的仲裁程序和高昂的訴訟成本［ 22 ］，因避免直接訴諸對抗長遠(yuǎn)來看，將更有利于維護(hù)投資者與東道國政府的長期合作關(guān)系。

其二，將外交保護(hù)作為應(yīng)對特殊情形的兜底手段。這里的特殊情形包括我國與他國間尚無投資條約、存在投資條約但爭端未被投資條約所涵蓋、東道國不執(zhí)行投資仲裁裁決等。在這些情況下，外交保護(hù)作為投資爭端解決的最后一道屏障，仍可發(fā)揮重要的兜底作用。特別是針對海外投資者所獲投資仲裁裁決得不到執(zhí)行的情形，若雙方采用的是ICSID仲裁，則我國可依據(jù)《華盛頓公約》第64條規(guī)定，針對東道國不執(zhí)行投資仲裁裁決的行為，向國際法院提起訴訟。我國投資者也可借鑒“CMS公司訴阿根廷案”中CMS公司轉(zhuǎn)讓裁決執(zhí)行權(quán)的行為，轉(zhuǎn)讓裁決執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)。

從長遠(yuǎn)看，對國際投資領(lǐng)域外交保護(hù)機(jī)制展開討論，并讓我國做好充分準(zhǔn)備是有必要的。當(dāng)然，完善我國海外投資外交保護(hù)機(jī)制是個系統(tǒng)工程，我國應(yīng)始終推進(jìn)特色大國外交，在維護(hù)本國公民海外權(quán)益時，秉持共商共建的全球治理觀，不主動引起摩擦，及時跟進(jìn)有關(guān)外交保護(hù)與ISDS的國際立法動態(tài)， 在我國簽署的IIAs談判中宣明投資仲裁與外交保護(hù)的關(guān)系，合理分配二者的適用關(guān)系。對以上問題不緘默，確保IIAs的有效運(yùn)行，為我國海外投資求得利益保障。

注釋：

（1）Mavrommatis Palestine Concessions（Greek/UK），PCIJ Ser. A（1924），No.2.

（2）Barcelona Traction， Light and Power Company， Limited， Judgment， I. C. J. Reports 1970， para.77.

（3）Ibid.，para.70.

（4）Ibid.，para.97.

（5）Ibid.，para.77.

（6）Diallo case（Guinea v. Democratic Republic of Congo）， Judgment of 24 May 2007， I. C. J. Reports 2007， para.46-48.

（7）Ibid.，para.59-67.

（8）Ibid.，para.86-90.

（9）Barcelona Traction， Light and Power Company， Limited， Judgment， I. C. J. Reports 1970， para.77.

（10）CMS Gas Transmission Company v. Republic of Argentina， ICSID Case No. ARB/01/8， Award on Jurisdiction，17 July 2003.

（11）Abaclat and others v. Argentine Republic， ICSID Case No ARB/07/5（formerly Giovanna a Beccara and others v. Argentine Republic），Statement of Dissent of Dr Santiago Torres Bernárdez to Procedural Order No 27， 30 May 2014.

（12）以中國與加拿大訂立的雙邊促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定為例，我國的代位權(quán)條款表述為：若一締約方或其代理機(jī)構(gòu)依據(jù)其對投資者的涵蓋投資授予的擔(dān)?；虮ｋU(xiǎn)合同向該投資者進(jìn)行了支付，則另一締約方應(yīng)承認(rèn)該投資者的任何權(quán)利或訴請均轉(zhuǎn)移給前述締約方或其代理機(jī)構(gòu)。所代位的權(quán)利或訴請不得超過前述投資者原有權(quán)利或訴請。此權(quán)利可由締約方行使，或由其授權(quán)的任何代理機(jī)構(gòu)行使。

（13）RCEP第10章第4條規(guī)定：“最惠國待遇不包含其他現(xiàn)存或未來國際協(xié)定項(xiàng)下的任何國際爭端解決程序或機(jī)制”，意味著RCEP在不規(guī)定ISDS的基礎(chǔ)上亦排除了投資者基于最惠國待遇援引第三方條約投資爭端解決機(jī)制，故RCEP完全排除ISDS機(jī)制。

（14）Banro American Resources， Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S. A. R. L. v. Democratic Republic of the Congo， ICSID Case No. ARB/98/7， Award， 1 September 2000.

（15）Republic of Italy v. Republic of Cuba， Interim Award （Sentence pre liminaire）， Ad Hoc Arb. Trib， 15 March 2005.

（16）J.P. Busta and I.P. Busta v. The Czech Republic， SCC Case No. 2015/014， Final Award， 10 March 2017， para.180.

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［責(zé)任編輯：馬好義］