溫小惠

貴州民族大學(xué)

隨著民主政治的發(fā)展，公眾對(duì)國家治理的參與渠道日益拓寬，行政協(xié)議運(yùn)用領(lǐng)域越來越多，目前行政協(xié)議已經(jīng)成為我國法治建設(shè)中重要的行政方式。在司法實(shí)踐中，行政協(xié)議效力判斷是解決行政糾紛的前提條件。[1]如果行政協(xié)議的效力被否認(rèn)，就意味著行政法律關(guān)系自始就不存在，相關(guān)主體將不能通過行政訴訟來維護(hù)自己的合法權(quán)益，只能通過其他合法途徑進(jìn)行救濟(jì)。因此，行政協(xié)議無效認(rèn)定事關(guān)相關(guān)主體糾紛的解決以及審判效率的提高。

一、行政協(xié)議無效認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)概述

（一）行政協(xié)議的概念

行政協(xié)議是行政主體在法律、法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)與公民、法人或其他組織在雙方合意的前提下訂立的協(xié)議。

（二）行政協(xié)議的屬性

行政協(xié)議具有獨(dú)特屬性，一方面具有私法中的協(xié)議性。即契約自由，雙方可以就協(xié)議的類型、內(nèi)容以及條款進(jìn)行自由協(xié)商。另一方面又具有公法中的行政性。協(xié)議一方必須是行政主體，包括行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的組織。訂立協(xié)議的目的是行政主體為了更好地進(jìn)行公共管理。

（三）行政協(xié)議無效認(rèn)定的特殊性

1.與具體行政行為無效認(rèn)定的差異性

行政協(xié)議無效既包括生效要件不具備而無效，也包括違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形。具體行政行為無效是行為本身存在重大且明顯的違法情形而無效。

首先，審查內(nèi)容有差異。認(rèn)定具體行政行為無效主要分析行為是否合法，包括有無主體資格、有無法律依據(jù)等。但行政協(xié)議具有雙重屬性，這就決定了在認(rèn)定行政協(xié)議是否無效時(shí)，除了審查行政行為合法性，還要審查行政協(xié)議合約性，例如是否遵循了意思自治原則，訂立協(xié)議過程中是否有欺詐、脅迫等情況。

其次，適用法律規(guī)范有差異。行政行為無效認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）以及其司法解釋的規(guī)定。而行政協(xié)議無效的認(rèn)定除了遵循上述法律及司法解釋以外，還要根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議解釋》）第27 條的規(guī)定，可以參照適用民事法律規(guī)范。

最后，司法救濟(jì)方式有差異。具體行政行為認(rèn)定為無效時(shí)，行政相對(duì)人如果認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)的行政行為導(dǎo)致其合法權(quán)益受損，既可以申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以選擇行政訴訟，而且行政訴訟還不會(huì)受到訴訟時(shí)效的限制。如果行政相對(duì)人不履行自己的行政義務(wù)，行政主體既可以自己執(zhí)行還可以申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)執(zhí)行。然而，行政協(xié)議被認(rèn)定為無效時(shí)，行政相對(duì)人若要救濟(jì)自己的合法權(quán)益只能提起訴訟，行政主體如果認(rèn)為協(xié)議會(huì)給社會(huì)公共利益或第三人的利益造成損害，此時(shí)其可以行使行政優(yōu)益權(quán)來保障。

2.與民事合同無效認(rèn)定的差異性

首先，本質(zhì)屬性有差異。行政協(xié)議與民事合同由不同的法律規(guī)范所調(diào)整，前者由行政法調(diào)整，本質(zhì)上具有行政性，主要是行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理而簽訂的。后者由民法調(diào)整，本質(zhì)上具有契約性，主要是為了保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)與公平發(fā)展。

其次，認(rèn)定無效適用法律有差異。民事合同的效力問題由私法調(diào)整，完全體現(xiàn)意思自治，判斷其效力時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事法律規(guī)范。而行政協(xié)議不僅具備行政性還具備契約性，當(dāng)公法沒有明確規(guī)定之時(shí)，可以參照適用民事法律規(guī)范進(jìn)行判定。綜上可知，行政協(xié)議無效認(rèn)定適用法律更加廣泛。

最后，認(rèn)定無效的范圍有差異。民事合同雙方可以自主選擇簽訂合同與否，完全基于意思自治，并且為了主體利益最大化，認(rèn)定民事合同無效的范圍更加寬松，只要不在法律禁止領(lǐng)域內(nèi)，雙方具有自由訂立合同的權(quán)利。但行政協(xié)議不同，合同一方是公權(quán)力代表，認(rèn)定其效力時(shí)會(huì)更加謹(jǐn)慎嚴(yán)格，使行政協(xié)議無效的范圍盡可能縮小，以便保護(hù)公共利益與公民信賴?yán)妗?/p>

二、行政協(xié)議無效認(rèn)定存在的問題

（一）認(rèn)定無效的適用原則不明確

目前，我國審理行政協(xié)議糾紛主要以《行政協(xié)議解釋》為基準(zhǔn)進(jìn)行裁判，但對(duì)于適用什么原則進(jìn)行行政協(xié)議無效認(rèn)定，并未明確規(guī)定，只是提醒法官們民事法律規(guī)范是可以參照適用的。[2]這就出現(xiàn)了在判斷行政協(xié)議無效時(shí)公私法適用原則還不明確。換言之，到底是適用公法領(lǐng)域“法無授權(quán)即禁止”原則，還是適用司法領(lǐng)域“法無禁止即自由”原則，在行政協(xié)議認(rèn)定無效時(shí)存在公私法適用原則沖突。[3]

（二）“重大且明顯違法”的規(guī)定不明確

司法實(shí)踐中，判斷行政協(xié)議的效力主要依據(jù)公法，雖然有關(guān)協(xié)議無效認(rèn)定法律進(jìn)行了規(guī)定，但還是存在不易對(duì)其認(rèn)定的情況。認(rèn)定行政協(xié)議無效時(shí)，法律規(guī)定有一條兜底條款“其他重大且明顯違法”，雖然當(dāng)前我國行政法律規(guī)范明確規(guī)定了四種“重大且明顯違法”情形，但實(shí)踐中遠(yuǎn)不止這些，對(duì)于這條兜底條款，沒有相關(guān)法律法規(guī)或司法解釋對(duì)其進(jìn)行明確，因此還是比較模糊。法官在把握重大性與明顯性上缺乏統(tǒng)一明確標(biāo)準(zhǔn)，在準(zhǔn)確運(yùn)用此條款時(shí)還有一定困難。

（三）違反法定程序的情形不明確

雖然行政協(xié)議體現(xiàn)了雙方合意，表面上看雙方主體具有平等地位，但行政主體一方有國家的公權(quán)力支撐，不能避免行政主體有可能利用自己優(yōu)勢(shì)地位，在訂立以及履行協(xié)議的過程中損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的情況。因此，行政協(xié)議訂立的程序就顯得尤為重要了。[4]我國由于到目前為止也沒有專門的行政程序法，行政程序規(guī)定散見于各項(xiàng)行政法律規(guī)范之中，并且《行政訴訟法》以及司法解釋沒有具體對(duì)何種情形的造成程序違法導(dǎo)致行政協(xié)議無效而進(jìn)行說明，在司法認(rèn)定實(shí)踐中就會(huì)出現(xiàn)混亂與困難。

（四）行政協(xié)議無效的補(bǔ)正條件不具體

《行政協(xié)議解釋》第12 條明確規(guī)定了不具備法律效力的行政協(xié)議，如果能在一審法庭辯論終結(jié)前消除無效原因，法院可以對(duì)其效力進(jìn)行確認(rèn)。行政主體可以以事后補(bǔ)正形式消除協(xié)議無效原因，這與民事合同相似，如果行政協(xié)議無效原因是行政主體造成的，行政主體可以補(bǔ)正其效力。[5]由于行政協(xié)議的雙重屬性，導(dǎo)致其無效的因素不僅僅包括行政行為違法還包括雙方當(dāng)事人意思是否真實(shí)。鑒于此，如果民事法律規(guī)范的約定致使如無權(quán)代理等情形出現(xiàn)，也可以追認(rèn)其效力，對(duì)其效力進(jìn)行補(bǔ)正。

從以上分析可得出，行政協(xié)議的“補(bǔ)正”是指行政主體對(duì)其違反公法但對(duì)案件處理結(jié)果沒有影響的無效因素進(jìn)行的補(bǔ)充糾正，或者行政協(xié)議相對(duì)人彌補(bǔ)效力性要件，糾正其效力后變?yōu)楹戏ǖ男姓袨椤Ｎ覈壳斑€未出臺(tái)專門的行政程序法，有關(guān)行政行為補(bǔ)正的規(guī)定還比較分散，司法解釋也并未就何種情形下可以補(bǔ)正無效的行政協(xié)議進(jìn)行統(tǒng)一明確規(guī)定。

三、完善行政協(xié)議無效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）明確行政協(xié)議無效認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適用的原則

1.合理性原則

作為合法性原則的重要補(bǔ)充，合理性原則能夠促使行政主體在自由裁量時(shí)，不濫用權(quán)力，促使其為了公共利益而行使行政管理職能。適用合理性原則認(rèn)定行政協(xié)議無效時(shí)，需要從以下幾個(gè)方面去審查：第一，訂立行政協(xié)議能否匹配其行政管理目標(biāo)；第二，訂立行政協(xié)議的動(dòng)機(jī)是否合理，是否是為了實(shí)現(xiàn)公共利益；第三，訂立行政協(xié)議是否符公序良俗。如果上述情形都不能滿足，那么此行政協(xié)議將被認(rèn)定為無效。

2.依法行政原則與契約自由原則并存

行政協(xié)議具有雙重屬性，屬于公私法結(jié)合的產(chǎn)物，既體現(xiàn)了個(gè)人利益與公共利益的平衡，也體現(xiàn)了公權(quán)力和私權(quán)利的彼此制衡。[6]這就決定了在認(rèn)定其效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合公法與私法領(lǐng)域基本原則。依法行政原則是公法原則，是行政主體必須遵循的原則。在認(rèn)定協(xié)議無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查協(xié)議是否具有法律依據(jù)或事實(shí)依據(jù)，是否在職權(quán)范圍內(nèi)簽訂、主體是否具有行政職權(quán)等方面進(jìn)行判斷。契約自由原則主要體現(xiàn)協(xié)議雙方意思自治，雙方是否能夠自由決定訂立合同與否，雙方是否能夠自由協(xié)商怎樣修改合同內(nèi)容等。如果違反此原則，損害了一方合法權(quán)益，將認(rèn)定行政協(xié)議無效。

（二）進(jìn)一步明確“重大且明顯違法”的規(guī)定

第一，對(duì)于基本人權(quán)保障的破壞。基本人權(quán)是所有權(quán)利主體最基本的憲法權(quán)利，是進(jìn)行社會(huì)行為的前提。在認(rèn)定行政協(xié)議是否無效時(shí)，可以審查其會(huì)不會(huì)對(duì)基本人權(quán)造成損害，比如行政相對(duì)人基本生活所需的必需品將會(huì)因履行協(xié)議而喪失時(shí)，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議為“重大且明顯違法”而無效。

第二，強(qiáng)烈違反法律、法規(guī)以及規(guī)章的規(guī)定。依法行政原則是行政主體必須遵守的準(zhǔn)則，這是對(duì)相對(duì)人以及公共利益的保護(hù)，如果行政協(xié)議在訂立或者履行時(shí)存在強(qiáng)烈違反了相關(guān)法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)將此協(xié)議認(rèn)定為無效。

第三，明顯損害公眾信賴?yán)?。行政協(xié)議訂立的目的是進(jìn)行行政管理，具有公共利益的屬性，公眾對(duì)行政主體訂立與履行行政協(xié)議有合理信賴，此信賴能倒逼行政主體對(duì)自己的訂立與履行行為負(fù)責(zé)，不能隨意變動(dòng)。如果超出了公眾的合理預(yù)期，明顯損害了公眾的信賴?yán)妫瑧?yīng)當(dāng)將行政協(xié)議認(rèn)定為無效。

（三）進(jìn)一步細(xì)化違反法定程序的情形

第一，未經(jīng)招投標(biāo)就確定了行政相對(duì)人之情形。公平競(jìng)爭能避免公權(quán)力的濫用，行政主體在簽訂協(xié)議前應(yīng)當(dāng)按照嚴(yán)格程序進(jìn)行招投標(biāo)，從而確定行政相對(duì)人。如果沒有進(jìn)行招投標(biāo)或者在招投標(biāo)過程中，有重大瑕疵并且給相對(duì)人造成損害。此時(shí)權(quán)衡利益后，如果認(rèn)為行政協(xié)議無效不會(huì)損害公共利益或損害較小，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議無效。

第二，未經(jīng)批準(zhǔn)就簽訂行政協(xié)議之情形。行政協(xié)議具有雙重屬性，不僅受到行政法律規(guī)范制約，還受到民事法律規(guī)范限制?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第502 條明確規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)的合同不發(fā)生法律效力。若法律規(guī)定經(jīng)過批準(zhǔn)的行政協(xié)議才有效，此時(shí)如果行政協(xié)議未經(jīng)批準(zhǔn)或者獲得批準(zhǔn)是無效的，那么就應(yīng)當(dāng)將此協(xié)議認(rèn)定無效。

（四）進(jìn)一步明確行政協(xié)議無效的補(bǔ)正情形

第一，訂立行政協(xié)議過程中的程序性問題之情形?！缎姓f(xié)議解釋》第13 條明確規(guī)定，對(duì)于程序中的部分要件缺失或者有瑕疵并不能夠當(dāng)然致使行政協(xié)議無效。因此在訂立協(xié)議時(shí)，若雖然存在程序違法的瑕疵，但對(duì)相關(guān)利害關(guān)系人實(shí)現(xiàn)權(quán)益未有影響，并且行政協(xié)議已經(jīng)履行完畢，若確認(rèn)有效，不僅會(huì)更好地保護(hù)協(xié)議相對(duì)人，也會(huì)更好地維護(hù)行政協(xié)議的穩(wěn)定。因此，此時(shí)應(yīng)當(dāng)允許行政主體補(bǔ)正欠缺的程序性要件，并對(duì)行政協(xié)議的法律效力進(jìn)行確認(rèn)。否則，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)行政協(xié)議為無效協(xié)議。

第二，無權(quán)代理之情形?！睹穹ǖ洹返?71 條明確規(guī)定，權(quán)利人未追認(rèn)的民事合同為無效合同。但鑒于無權(quán)代理權(quán)屬問題僅僅是行政協(xié)議的其中一部分，無權(quán)屬即為無效。所以，在此種情形下，如果權(quán)利人在行政協(xié)議履行時(shí)或者履行后對(duì)其進(jìn)行追認(rèn)，即可認(rèn)定補(bǔ)正了行政協(xié)議的效力，認(rèn)定其為有效的行政協(xié)議。否則將認(rèn)定其為無效的行政協(xié)議。

第三，行政協(xié)議造成公共利益損害之情形。行政協(xié)議廣泛運(yùn)用，主要目的是保障公共利益的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)公共生活平穩(wěn)運(yùn)行。如果行政協(xié)議的有關(guān)條款造成了社會(huì)公共利益的損害，此時(shí)如果允許行政主體對(duì)已經(jīng)造成的損害進(jìn)行彌補(bǔ)，并且還能同時(shí)讓行政協(xié)議的履行重新回到合法且合理的軌道上，應(yīng)當(dāng)對(duì)其效力進(jìn)行認(rèn)定，否則將否定其效力。

四、結(jié)語

隨著服務(wù)型政府的建設(shè)，行政協(xié)議運(yùn)用越來越廣泛，但有關(guān)行政協(xié)議認(rèn)定無效的適用原則還不夠明確，“重大且明顯違法”的規(guī)定還不夠清楚，違反法定程序的情形還不夠細(xì)化，行政協(xié)議無效的補(bǔ)正條件還不夠具體。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確行政協(xié)議無效認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適用的原則，明確“重大且明顯違法”的規(guī)定，細(xì)化違反法定程序的情形，明確行政協(xié)議無效的補(bǔ)正情形。以期更好地貼合司法實(shí)務(wù)中對(duì)行政協(xié)議效力問題進(jìn)行裁判的需要，避免司法實(shí)務(wù)中類案不同判情形的出現(xiàn)。