[摘 要]一直以來，是否承認共謀共同正犯都是刑法學界頗有爭議的話題，文章以此為中心分別論述了共同正犯、實行共同正犯的概念及研究現(xiàn)狀，通過梳理共謀共同正犯的理論概述，對是否承認共謀共同正犯展開了論述，對共謀共同正犯有更進一步的認識。

[關鍵詞]共同正犯；實行共同正犯；共謀共同正犯

一、共同正犯概述

關于共同正犯，德國刑法第25條有此規(guī)定：“自己實施犯罪，或者通過他人實施犯罪的，以主犯論處，數(shù)人共同犯罪的，以共同正犯論處”[1]；日本刑法第60條規(guī)定：“二人以上共同犯罪的，都是主犯”[2]；韓國刑法第30條規(guī)定：“二人以上共同犯罪的，以本罪的主犯論處”[3]。共同正犯不是我國刑法的法定范疇，在兩部刑法中均沒有關于共同正犯的立法規(guī)定。但是，由于共同正犯概念及其相關理論對司法實踐極為重要，學者們并沒有放棄對共同正犯的研究。例如，馬克昌教授提出：“二人以上故意實施特定犯罪的客觀要件的行為，在刑法理論上稱為共同正犯[4]?！标惻d良教授認為：“共同正犯是指二人以上共同故意實施犯罪，構(gòu)成客觀行為的犯罪人[5]。”成立共同正犯，就意味著在實施違法犯罪行為上具備連帶性，比如，甲和乙共同向丙開槍，乙擊中了丙，甲沒有擊中，由于甲和乙是共同犯罪，二者犯罪行為具有連帶性，所以，甲同樣需要對丙的死亡結(jié)果負刑事責任，構(gòu)成故意殺人罪既遂。那么就會出現(xiàn)一個問題，假設甲和乙對丙同時開槍的行為純屬巧合，又或者說甲和乙事先并沒有開槍殺害丙的合議，那么結(jié)果又該如何？

對此，共同正犯在不同學說下有不同的含義。學術(shù)界對共同正犯的概念主要存在兩種學說，即形式客觀說和實質(zhì)客觀說。根據(jù)形式客觀說，共同正犯是指兩人以上共同實施構(gòu)成行為的情形[6]。因此，沒有實施實行行為的參與者，就不可能確立共同正犯。根據(jù)實質(zhì)客觀說，以行為人的行為在共同犯罪中所起的實質(zhì)作用大小作為判斷是否構(gòu)成正犯的標準，因此，共同正犯行為人可能實施了構(gòu)成要件的全部行為，但沒有直接結(jié)果，也可能只實施了部分構(gòu)成要件，甚至沒有實施構(gòu)成要件，但都必須在共同犯罪中起了重要作用，對實際危害結(jié)果或者危險結(jié)果的發(fā)生做出了重要

行動。

二、實行共同正犯

正犯，包括直接正犯和間接正犯，都是實施犯罪構(gòu)成要素的參與者。其中，直接正犯直接實施犯罪構(gòu)成要素的行為，間接正犯是通過指使他人實施犯罪構(gòu)成要素的行為。由此看來，實行行為和正犯兩個概念密不可分。或者說，實施犯罪構(gòu)成要素行為的人就可以被認定為正犯。由此基本可以得出結(jié)論，如果所有參與犯罪的人都實施了犯罪構(gòu)成要素行為，或者至少實施了部分犯罪構(gòu)成要素行為，則成立共同正犯。這就是實行共同正犯。

有的學者只肯定實行共同正犯而否定共謀共同正犯。例如，日本學者淺田和茂指出：“基于只有實施了實行行為的人才是正犯這一進行了縮小解釋的正犯概念，應當將《日本刑法》第60條的規(guī)定理解為，成立共同正犯至少要求實施了實行行為的一部分?！痹俦热?，日本學者山中敬一指出：“部分實行全部責任中的‘部分實行，必須是‘對全部實行行為具有同時性、機能性的行為支配的情形[7]?！迸c單獨實行相對立，可以延伸對“共同實行”含義的解釋，但不能放棄對共同正犯中“共同實行”要件形式的明確。據(jù)此，部分學者認為共謀作為共同正犯，應予以否定。

三、共謀共同正犯

日本刑法學者最早提出了共謀共同正犯的概念，這可以追溯到日本大法院時代。它是在理論與判例共同作用下產(chǎn)生的概念。它是客觀物化理論發(fā)展影響下共犯理論的產(chǎn)物。共同正犯的特征在這一概念下得到了擴展，打破了共同正犯的形式化特征，具有復雜性。在現(xiàn)代刑法概念中，正犯的本質(zhì)是指實施符合構(gòu)成要件的行為人。日本對正犯采取傳統(tǒng)刑法的形式客觀說，即正犯必須是行為人，必須是實施構(gòu)成犯罪要件的行為人。因此，日本刑法正是在此基礎上確立了形式客觀論在法律層面的地位。日本刑法將正犯的概念分為共同正犯、直接正犯和間接正犯（即共同實施行為的人）三種之后形成了共謀共同正犯的概念。然而，這一概念形成后，出現(xiàn)了偏差，并逐漸擴展到不可實行行為領域。為了緩解這種偏差，限制其范圍，日本刑法創(chuàng)設了共謀共同正犯理論。

既然確定了實施構(gòu)成要件行為的人為正犯，由此就確定了實行共同正犯。那么，未實施構(gòu)成要件行為的人是否能被認定為共同正犯，即是否承認共謀共同正犯？在日本，大法院自承認共謀共同正犯以來，已經(jīng)確立了先例。共同正犯也可以由事先實施了共同行為的共犯確定。即二人以上合謀犯罪，其中一人犯罪的，可以構(gòu)成共謀共同正犯。德國刑法理論雖然沒有明文規(guī)定使用共謀共同正犯的概念，但在實踐中也表現(xiàn)出承認共謀共同正犯，主要是從行為人的預備行為是否能構(gòu)成共同正犯的角度來進行討論。

在我國現(xiàn)行刑法體系下，雖然不存在共謀共同正犯的概念，但隨著司法實踐的需要，越來越多的學者提出將共謀共同正犯理論納入我國刑法理論。比如，持支持觀點的學者，如劉艷紅（現(xiàn)為中國政法大學刑事司法學院院長）在《共謀共同正犯論》一文中提出，雖然中國司法機關可以完全利用中國現(xiàn)行刑法中的主犯，對在日本作為共謀共同正犯處理的犯罪集團背后人員定罪量刑，以滿足罪刑兼容的原則，而不必擔心罪犯的縱容。然而，這種分類方法并不能準確地描述每個共謀者的性質(zhì)。劉艷紅認為，研究共謀共同正犯理論，有利于更好地探討以主犯為核心的共犯制度的整體合理性。但大多數(shù)還是持反對意見的學者如陳家林（現(xiàn)為武漢大學法學院刑法教研室講師）在《共同正犯研究》一書中明確指出，我國沒有必要使用共謀共同正犯理論。陳家林認為，日本共同共犯的概念是刑法理論對現(xiàn)實的一種妥協(xié)和讓步。日本對共犯的劃分和分類標準單一，導致一些共犯無法得到準確的定罪量刑。例如，集團犯罪背后的人在犯罪中起主要作用，但由于不符合正犯的正式要求，所以處罰相對較輕。日本司法機關在堅持主犯理論和照顧社會現(xiàn)實的兩難困境中創(chuàng)造了共謀共同正犯理論。這是日本刑法固有缺陷的結(jié)果。而中國對共犯的分類采用的是功能分類的方法，不像日本刑法那樣存在矛盾，完全沒有必要引入。

筆者認為，承認共謀共同正犯是必要的，原因如下：首先，在很多案件中，在共謀前期有較強影響的參與人員都是重要人物，在所有參與者的決定逐漸形成并在協(xié)商中固定的情況下，誰是主犯、誰是從犯并不重要。此時，完全有可能將在串通形成過程中有重要影響的人作為主犯予以處罰。其次，共謀共同正犯理論的出現(xiàn)是社會現(xiàn)實的需要，在中國有很多共謀共同正犯的案例卻沒有實施。例如，2009年1月10日，犯罪嫌疑人袁某、張某在劉某的指派下，在四川廣漢街頭殺害被害人陳某，造成2名無辜路人死亡。從案件中可以看出，劉某是本次犯罪的組織者和發(fā)起者。雖然其本人并未實施實行行為，但他在整個犯罪過程中所起的作用比受雇殺手更大，所以從法律上講，他應該作為共謀共同正犯受到處罰。再者，在中國刑法的具體規(guī)定中也有懲治共謀犯罪但未實施犯罪的罪犯，如刑法第一百七十一條規(guī)定，偽造貨幣罪“偽造貨幣團伙的首要分子”；第三百一十八條，“組織他人偷越國（邊）境團伙的首要分子”；第三百一十條，窩藏罪第二條規(guī)定：“犯前款罪，事先串通的，以共同犯罪論處?！敝袊谭ㄖ嘘P于共謀共同正犯相關條款的確立，一方面可以為這些犯罪分子的定罪量刑提供理論支持，另一方面也可以使這些犯罪的判決更加合理，更符合罪刑法定的原則。

那么綜合以上論述，會存在這樣一個問題，如果從字面上理解“實行”共同正犯和“共謀”共同正犯，就會發(fā)現(xiàn)對二者的分類很狹窄，只有對“實行”或“共謀”進行擴大解釋，才能包括所有共同正犯人。因為在部分行為人被認定為共犯的情況下，行為人并不實施構(gòu)成要件行為的一部分，也不存在真正意義上的串通，而他們只是實施構(gòu)成要件之外的行為。例如，A、B兩人計劃通過銷售假冒名牌商品進行欺詐，A負責生產(chǎn)假冒名牌商品，B負責銷售A生產(chǎn)的商品；A擬寫出一封信用于敲詐勒索，B將信交給受害者；A、B兩人計劃對受害人下毒，A負責制作毒藥，B負責將受害者食用的感冒藥換成A制作的毒藥；A、B計劃使受害人落入坑中受傷，A負責挖坑，B負責引誘被害人落入坑中。在以上幾種情形中，如果認定只有B是主犯，A是從犯而從輕處罰顯然是不合理的。也就是說，除了每個案件的B作為主犯被處罰外，每個案件的A應當被認定為共謀共同正犯。在這些案件中，A沒有實施構(gòu)成行為，也沒有提出建議，但通過分享，對犯罪的實現(xiàn)起到了必不可少的作用。由此看來，所謂共謀共同正犯并不局限于簡單的合謀，還包括實施犯罪構(gòu)成要素以外的行為的情況。但是，由于實施的行為不是犯罪構(gòu)成要素，因此不能將其歸類為實施共同正犯。否則會導致實行行為的定型意義喪失，不符合法定處罰的原則。我國的共同犯制度是以主犯為基礎建立起來的，主要運用功能分類法對共同犯在犯罪中所起的作用進行分類，這種分類方法的優(yōu)點是可以揭示共同犯在共同犯罪中的作用及影響力，更加合理、準確地定罪量刑。然而，在司法實踐中，我國刑法在這方面似乎缺乏相應的規(guī)范和研究，如何對未實施實際行為卻大量合謀的人進行準確定罪量刑尚且存在一些不足。所以，在此基礎上，筆者主張另外一種分類方法，將共同正犯做以下分類：共同正犯可以分為實行共同正犯和共謀共同正犯。共謀共同正犯再分為支配型共謀共同正犯和分擔型共謀共同正犯。此外，還有幾例共謀共同正犯的特殊情況，在共謀過程中隨聲附和，沒有親自參與實行行為，也未發(fā)生主要的支配作用，則認定為心理性幫助犯；A有犯罪意圖，B無犯罪意圖，A教唆B產(chǎn)生了犯罪意圖，但A對B本人及犯罪的發(fā)展沒有支配作用，此時A構(gòu)成教唆犯；A有犯罪意圖，B無犯罪意圖，A對B本人具有支配作用，B是A的犯罪工具，則A為間接正犯。

在江蘇省曾出現(xiàn)過這樣一個案件：被告人翟某、楊某、程某、王某四人在2011年7月26日凌晨，兩次探查無錫市凱爾科技有限公司倉庫，跳墻進入倉庫內(nèi)盜走各類手機攝像頭共計七萬余臺，價值人民幣二百余萬元。在返回途中，楊某因其他事情離開汽車，其他三人經(jīng)過商討又返回倉庫竊取剩下的攝像機，而后盜走5萬余臺后才返回。第二天，楊某負責聯(lián)系藏匿。依照訴訟規(guī)則認定案件事實的依據(jù)，被盜錢財18萬余元由四名被告人瓜分，那么對于此案件，被告人楊某對第二次盜竊是否應當負責又應負何種責任呢？對此，學術(shù)界有幾種觀點，有觀點認為，楊某只需對第一次盜竊承擔刑事責任。程某等三人回到倉庫，繼續(xù)實行偷竊。在楊某下車離開后，不可能預見到隨后的盜竊行為，根據(jù)主客觀一致的定罪量刑原則，楊某只承擔第一次盜竊罪的刑事責任；另有觀點認為，楊某應以盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪數(shù)罪并罰。原因是楊某未參與第二次盜竊，且不能證明其事先知道翟某等人離開后再次盜竊，故推斷楊某主觀上知道翟某等人第二次盜竊相機，但其幫助銷贓并分得錢款，應按贓物罪處理。針對此案筆者認為，正如前文所述的應承認共謀共同正犯，楊某對兩起盜竊案均應該承擔責任，雖然楊某中途因其他原因離開，并沒有實施第二次盜竊，但作為整個盜竊活動的組織策劃者，楊某有目的地匯總了被盜財物的數(shù)額，不排除翟某等人再次盜竊。第二天，當他看到被盜的相機數(shù)量遠遠超過第一次時，他沒有質(zhì)疑，而是后來積極參與銷贓和分發(fā)贓物。因此，它應該對這兩起盜竊行為承擔刑事責任。

在我國刑法理論界，大多數(shù)支持共謀共同正犯理論的學者皆參考了日本共謀共同正犯理論，在日本刑法理論的影響下，我國刑法理論對共謀共同正犯的范圍也界定得很廣。例如，我國部分學者認為，成立共謀共同正犯需要滿足三個條件：存在合謀的事實；行為人中必須有人在合謀的基礎上實施了犯罪構(gòu)成要素行為；單純共謀者能夠被評價為具有分擔實行行為的性質(zhì)。由此可見，針對共謀共同正犯的成立條件沒有落實到實處。因此，理論上結(jié)合我國司法實務對于共謀共同正犯的成立條件進行具體化研究十分必要，尤其需要對共謀共同正犯的支配性建構(gòu)實質(zhì)的、易于操作的判斷規(guī)則進行探討。

結(jié)束語

共謀共同正犯不僅是刑法學中共同犯罪理論的不可或缺的組成部分，也是法學界的熱點問題之一。本文通過對共同正犯、實行共同正犯及共謀共同正犯的概念進行分析闡述，運用案例分析、價值分析等法學分析方法對學界現(xiàn)有觀點進行補充與反駁，得出結(jié)論：有必要承認共謀共同正犯的概念并對其成立條件做出限定，綜合前文來講，明確共謀共同正犯的成立條件這既是考慮到對實務問題的需求的回應，也避免了對共謀共同正犯概念的隨意適用。在理論界諸多學者對是否承認共謀共同正犯問題始終保持批評態(tài)度，這對于共謀共同正犯問題在實務上的應用是極為不利的，因此，學術(shù)界應加強對共謀共同正犯問題的包容性，重視將行為人通過謀劃形成實質(zhì)性的利用關系左右案件的發(fā)展走向，對于裁判理由的形成具有直接現(xiàn)實意義，促進我國共犯理論體系的完善。希望本文的研究能對共犯制度的重構(gòu)有所幫助。

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作者簡介：孫依依（2000—），女，漢族，山東章丘人，揚州大學，在讀碩士。

研究方向：法理學。