[摘 要]在共同犯罪理論中，通說持二人以上且主觀上有共同犯罪故意的才屬于共同犯罪的觀點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為主觀上是共同過失的不屬于共同犯罪范疇。共同過失犯罪成立目前存在立法障礙，內(nèi)部邏輯也難以自洽。根據(jù)我國(guó)《刑法典》第二十五條的規(guī)定，以共同故意作為共同犯罪成立條件的觀點(diǎn)已經(jīng)成為一般共識(shí)。這就導(dǎo)致在共同犯罪中，共同過失犯罪人的存在理論上難以解釋、司法實(shí)踐中也難以適用。文章從共同過失犯罪的理論現(xiàn)狀、構(gòu)成問題和歸責(zé)原則三個(gè)方面進(jìn)行研究，旨在通過在解釋論層面的闡述，澄清對(duì)共同過失犯罪成立條件的誤解，以解釋其成立的法理基礎(chǔ)。最后，希望通過究，可以對(duì)解開共犯理論研究的桎梏、釋放司法實(shí)踐活力起到一定的推動(dòng)作用。

[關(guān)鍵詞]共同過失犯罪；共同正犯；共同注意義務(wù)

一、共同過失犯罪的理論限制

首先，對(duì)共犯的一般觀點(diǎn)進(jìn)行考察。《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第二十五條第一款中的“共犯”，是指兩個(gè)以上的故意犯。在此基礎(chǔ)上，我國(guó)一般的刑法學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為，共犯成立必須具備三個(gè)要件：第一，犯罪主體必須是二人或二人以上；第二，必須是共犯，“共同犯罪”是指各個(gè)犯罪主體的共同行為，它們之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系，主觀方面有共同的犯罪故意；第三，必須具有共同的犯罪行為。我國(guó)《刑法》第二十五條第二款也明確了“兩個(gè)以上的共同過失”不成立。對(duì)有犯罪行為的，依照犯罪行為的不同，分別處以不同的刑罰。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定共同過失的存在，而對(duì)于這一問題目前法學(xué)界有三種不同的理論[1]。

（一）否定說

日本很多著名的刑法學(xué)家都堅(jiān)持過失共犯論。共同犯罪在日本是可以免除懲罰的。由于共同正犯的成立需要有共同的故意，而過失犯沒有這一意識(shí)，或者它與無意識(shí)的部分不可能有意識(shí)聯(lián)系，所以它不可能成立[2]。日本刑法理論中有兩種觀點(diǎn)：一種是以結(jié)果無價(jià)值為基礎(chǔ)的結(jié)果無價(jià)值論；一種是以行為無價(jià)值為基礎(chǔ)的行為無價(jià)值論。結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，共同正犯的成立必須具備共同的故意，但過失犯則沒有這樣的意識(shí)，或者說過失犯不可能有這樣的意識(shí)。

（二）肯定說

馮軍認(rèn)為，在過失共同犯罪中，盡管各個(gè)過失行為人之間并不存在著故意共同犯罪中的意思聯(lián)絡(luò)和溝通，但他們都有一種共同的心態(tài)，即他們對(duì)違反共同注意義務(wù)的行為。這種心態(tài)促使他們的主觀上存在疏忽，不可避免地導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生。因?yàn)檫^失共同犯罪的成立需要各行為人違反其共同注意義務(wù)而做出共同犯罪行為，因此，并不違背主客觀相一致的刑事責(zé)任原則。

（三）限制肯定說

狹義肯定說則主張從過失犯罪的本質(zhì)出發(fā)，對(duì)兩人或兩人以上的共同過失，其所引起的后果，一般都不能認(rèn)定為共同正犯。但是當(dāng)法律要求共同犯罪人承擔(dān)共同注意義務(wù)時(shí)，如果共同犯罪人違反了該義務(wù)，那么就應(yīng)該肯定過失的共同正犯[3]。

二、共同過失犯罪的實(shí)踐探索

在現(xiàn)實(shí)生活中，已經(jīng)產(chǎn)生了法律規(guī)定和司法實(shí)踐相矛盾的問題，在刑法第25條中，明確規(guī)定了兩個(gè)人以上的共同故意犯罪是共同犯罪。二人以上共同過失犯罪的，不能以共犯論處，但目前司法實(shí)踐中仍將某些案件認(rèn)定為共犯，其前后是相沖突的[4]。

首先，我們來看兩個(gè)關(guān)于共同犯罪的法律案件。第一，日本“甲醇酒案”，這是一個(gè)值得研究的典型案例。因?yàn)閲?guó)外的司法實(shí)踐遠(yuǎn)遠(yuǎn)領(lǐng)先于我國(guó)，關(guān)于共同過失犯罪認(rèn)定的判例也較為豐富。日本“甲醇酒案”中，被告甲、乙合伙經(jīng)營(yíng)一家食品商店，兩人向從丙處購買的威士忌中添加了超過法定劑量的甲醇后，沒有進(jìn)行檢驗(yàn)，并將其出售給丁、戊、己等人，致使喝下此酒的幾人均被毒死。根據(jù)法庭的判決，兩名被告共同經(jīng)營(yíng)這家餐廳，他們之間存在著銷售劣質(zhì)威士忌酒的利益聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同犯罪。由于甲、乙兩個(gè)人在購買威士忌酒時(shí)沒有進(jìn)行檢驗(yàn)，存在共同故意，都違反了共同注意義務(wù)，其行為的本質(zhì)是疏忽，所以甲、乙兩個(gè)人都可以構(gòu)成共同犯罪。

第二個(gè)案件是發(fā)生在瑞士“滾石案”。瑞士“滾石案”發(fā)生于1983年4月21日，下午6點(diǎn)55分，一對(duì)瑞士青年：張三和李四，從一間小木屋里走出來，在塔斯河右側(cè)的斜坡上，發(fā)現(xiàn)了兩塊分別為50公斤和100公斤的巨石，于是張三提出了將巨石推下斜坡的建議。張三和李四兩人都很熟悉這里的地形，也很清楚這里經(jīng)常會(huì)有漁民從岸邊將這些沉重的石頭扔進(jìn)水里，但是李四還是答應(yīng)了張三的請(qǐng)求。李四想要確定河邊有沒有人，就沖到懸崖邊上，大喊：“下面有沒有人？”沒有聽到回應(yīng)，李四又跑回到張三的位置，把一塊100多公斤的巨石推到山下，然后，張三又把50多公斤的巨石推下山坡。兩塊巨石中的一塊正好砸在正在釣魚的漁民王五身上，致使王五當(dāng)場(chǎng)斃命，但并不知曉是張三還是李四推下的巨石砸死了王五。最后，瑞士聯(lián)邦法庭做出了張三、李四兩人是共同犯罪，存在共同的疏忽大意。通過對(duì)本案的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，張三和李四之間存在著共同的滾石故意且違反了共同注意義務(wù)，所以，共同犯罪可以成立。同時(shí)，他們的犯罪性質(zhì)是過失犯罪，所以，構(gòu)成了共同過失犯罪。

其次，關(guān)于過失犯罪能不能成立共同犯罪這一問題，主要的爭(zhēng)議點(diǎn)還是在主觀方面，我們這里采用了張明楷老師（刑法學(xué)家，清華大學(xué)文科資深教授）的觀點(diǎn)[5]，他主張“意思聯(lián)系”是構(gòu)成共同犯罪的前提條件，只有這種意思聯(lián)系才能在兩個(gè)以上的行為之間產(chǎn)生互相促進(jìn)的效果。但其不能僅限于犯罪意圖的聯(lián)系，由于一般意義的意思聯(lián)絡(luò)也可以起到相互促進(jìn)、強(qiáng)化對(duì)方不履行注意義務(wù)的作用，使他方行為造成的結(jié)果和任何一方的行為有因果性。因此，對(duì)于另一方所造成的結(jié)果，只要可能預(yù)見，就應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任。盡管對(duì)共同過失犯罪中是否存在共同注意義務(wù)存在著爭(zhēng)論，但是，在我國(guó)法學(xué)界，違反共同注意義務(wù)是一個(gè)普遍的認(rèn)識(shí)。學(xué)者們認(rèn)為，在法律賦予數(shù)個(gè)行為人連帶責(zé)任的情況下，數(shù)個(gè)行為人均要承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是“共同”注意義務(wù)的存在，使得共同過失的成立具有了主觀基礎(chǔ)，即注意義務(wù)對(duì)等以及相互配合、相輔相成的責(zé)任。我們?cè)賮砜磧蓚€(gè)例子：案例一，“甲乙二人約定去打獵，其中一人將路人丙誤認(rèn)為是一只野獸，將其擊斃。案例二，甲乙二人不約而同去打獵，其中一人將路人丙誤認(rèn)為是一只野獸，將其擊斃。”前者是相約打獵，二人對(duì)他們共同的打獵行為有共同的認(rèn)知，前者可以相互促進(jìn)、強(qiáng)化對(duì)方不履行注意義務(wù)，會(huì)與他方行為造成的結(jié)果有一定關(guān)聯(lián)性。后者屬于同時(shí)犯，同時(shí)犯是指兩人以上主觀上并無意思聯(lián)絡(luò)，在同時(shí)或接近于同時(shí)的先后關(guān)系上，對(duì)相同的犯罪客體實(shí)施侵害。當(dāng)前，我國(guó)大多數(shù)學(xué)者仍然認(rèn)為，同時(shí)犯不是共同犯罪的，兩者之間有著明顯的區(qū)別。因此，在司法實(shí)踐中，共同過失犯罪的出現(xiàn)是必要的。

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中也有這樣的真實(shí)案例。2010年10月的一天，在某賓館內(nèi)，犯罪嫌疑人李某、陳某、王某等三人喝醉酒后，因瑣事發(fā)生口角，后陳某用腳踢了李某一腳，李某因喝醉酒，隨即用雙手抓住王某的頭部將其摔倒在地，導(dǎo)致王某頭部受傷，陳某和王某在推搡過程中，推倒了李某，使李某撞到頭部。事后經(jīng)鑒定，王某的損傷程度屬重傷二級(jí)，李某被送往醫(yī)院，經(jīng)搶救無效死亡。最后法院給出的判決結(jié)果是，本案中犯罪嫌疑人陳某、王某的行為均已構(gòu)成故意傷害罪、過失致人死亡罪。二人主觀上有共同致人死亡的故意，客觀上實(shí)施了致人死亡的行為；最后，在犯罪過程中二人均因自己的行為導(dǎo)致被害人死亡結(jié)果的發(fā)生。因此二人主觀上均存在過失犯罪的故意和客觀上過失導(dǎo)致被害人死亡結(jié)果發(fā)生的行為。

三、共同過失犯罪的歸責(zé)

在區(qū)分制度下，“部分行為負(fù)全部責(zé)任”的歸責(zé)原則并非一般法原理。其內(nèi)在邏輯是，如果不對(duì)共同過失犯罪適用“部分行為全部責(zé)任”，就只能以“存疑有利于被告人”的方式來對(duì)待，導(dǎo)致不合理的定罪處罰；如果在共同過失犯罪中適用“部分行為承擔(dān)全部責(zé)任”，則無法體現(xiàn)“不作為”仍需承擔(dān)責(zé)任的立法精神。

如果將單一正犯概念應(yīng)用于共同過失犯罪，而將限制正犯概念應(yīng)用于共同故意犯罪，就無法保持行為概念的整體性和一致性，與層級(jí)系統(tǒng)中客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷的審查路徑不符。共犯只是犯罪的形式。我國(guó)《刑法》對(duì)“共同犯罪”一節(jié)的立法宗旨在于明確《刑法》中的打擊重點(diǎn)，對(duì)共同犯罪人進(jìn)行分化瓦解。在多人參與的情況下，雖然他們不構(gòu)成共犯，但并不等于每個(gè)人都不承擔(dān)刑事責(zé)任，不能按其所犯罪行分別定罪。但是，對(duì)于在法律上有明確規(guī)定的過失犯罪，則要令其承擔(dān)刑事責(zé)任，并對(duì)其分別定罪處罰。在《刑法》中，如果有共同過失犯罪成立，那么，就應(yīng)該對(duì)所有的共同過失犯罪人進(jìn)行處罰，而不是對(duì)主犯和從犯進(jìn)行處罰[6]。

部分行為全部負(fù)責(zé)理論是不是可以適用到共同過失犯罪？“部分行為承擔(dān)全部責(zé)任”原則是共同犯罪歸責(zé)中很重要的歸責(zé)原則。但是，目前在學(xué)術(shù)界有很大爭(zhēng)議。部分行為完全責(zé)任是區(qū)分共犯的重要標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也對(duì)因果關(guān)系的確定具有獨(dú)特的作用。對(duì)于共同過失犯罪，否認(rèn)其成立將導(dǎo)致部分行為承擔(dān)全部責(zé)任的原則無法實(shí)施，導(dǎo)致一系列不利的結(jié)果。這樣，積極主義者就可以看到消極主義者的缺點(diǎn)。比如，張明楷老師就提出了“不完全實(shí)行”與“不完全負(fù)責(zé)”相結(jié)合的觀點(diǎn)。從實(shí)際情況來看，兩個(gè)以上的人可以同時(shí)實(shí)施故意和過失犯罪，在故意犯罪時(shí)可以適用這一原則的情況下，不能否定過失犯可以適用這一原則。否認(rèn)過失的共同犯罪，要么會(huì)導(dǎo)致一些應(yīng)該作為犯罪處理的行為不能當(dāng)作犯罪處理，要么會(huì)導(dǎo)致法官在沒有將其確定為過失的共同正犯的情況下，也潛移默化地適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”，出現(xiàn)法律規(guī)定與司法實(shí)踐相沖突的情形。

張明楷老師的觀點(diǎn)說得很透徹，不僅解釋了原因，而且對(duì)結(jié)果也提出了警告。否認(rèn)論者對(duì)此也有一定的認(rèn)識(shí)，他們的態(tài)度是：“的確，這是一個(gè)人不希望發(fā)生的事情，但是，這是一種無奈的選擇?！庇捎凇霸谧镄谭ǘㄔ瓌t的基礎(chǔ)上，一個(gè)行為是否可以構(gòu)成刑法中所規(guī)定的某種犯罪，都應(yīng)該以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)，而不得擅自超出法律規(guī)定的范圍，僅以保護(hù)法益的需要和滿足人們的處罰沖動(dòng)，而隨意將某種行為上升為刑法中的犯罪”，黎宏提出了自己的觀點(diǎn)：“如果十個(gè)人一起練習(xí)槍法，其中一個(gè)人開槍打死了一個(gè)人，而無法查明是十個(gè)人中的哪一個(gè)，則十個(gè)人均要定故意殺人罪，這樣雖然可以彌補(bǔ)懲罰的漏洞，但會(huì)導(dǎo)致懲罰的范圍變得更大，是現(xiàn)代刑法所禁止的?！盵7]

在追究共同過失犯罪行為人的刑事責(zé)任時(shí)，如果對(duì)其所犯罪行進(jìn)行單獨(dú)懲處，則會(huì)造成一些共同過失犯罪不能得到正確、妥善處理，甚至很難處理，難免會(huì)對(duì)犯罪行為進(jìn)行縱容，不利于維護(hù)社會(huì)利益。對(duì)過失共犯實(shí)行連帶責(zé)任時(shí)，也不存在“殃及無辜”和“客觀歸罪”等問題。具體原因有兩個(gè)，一是對(duì)共同過失犯承擔(dān)全部或部分連帶責(zé)任并不等同于對(duì)無辜者的傷害。共同過失犯罪的責(zé)任追究原則也應(yīng)該以確定行為人的行為和造成的結(jié)果為依據(jù)，在沒有共同注意義務(wù)的情況下，不能將他人行為所造成的結(jié)果追究到這個(gè)人的身上，而是由這個(gè)人來承擔(dān)他人過失行為所造成的結(jié)果的刑事責(zé)任。所以，在對(duì)共同過失犯罪進(jìn)行整體歸責(zé)時(shí)，也應(yīng)堅(jiān)持“自負(fù)”的原則，避免“殃及無辜”。二是共同過失犯罪的行為人，在有共同注意義務(wù)的情況下，應(yīng)注意防止對(duì)他人造成傷害，但是，因疏忽大意或因過分自信而違背了該注意義務(wù)，對(duì)他人造成傷害，構(gòu)成過失犯罪。這種過失存在于每個(gè)共同過失犯罪行為人的思想中，對(duì)其追究共同過失責(zé)任并不會(huì)造成客觀歸罪、處罰擴(kuò)大，而是貫徹主客觀相一致的定罪量刑原則的體現(xiàn)[8]。

結(jié)束語

在共同犯罪中，如果共同犯罪人在法律上承擔(dān)了共同的注意義務(wù)，那么，就應(yīng)承認(rèn)共同正犯的存在。同時(shí)，對(duì)共同過失犯實(shí)行連帶責(zé)任歸責(zé)制，也不存在“殃及無辜”和“客觀歸罪”的問題。因?yàn)楣餐^失犯承擔(dān)全部或部分連帶責(zé)任并不等同于對(duì)無辜者的傷害；“累及無辜”指的是對(duì)那些與罪行無關(guān)的人進(jìn)行懲罰。共同過失犯罪的責(zé)任追究原則也應(yīng)該以確定行為人的行為和造成的結(jié)果為依據(jù)，在沒有共同注意義務(wù)的情況下，不能將他人行為所造成的結(jié)果追究到這個(gè)人的身上，而是由這個(gè)人來承擔(dān)他人過失行為所造成的結(jié)果的刑事責(zé)任。所以，在對(duì)共同過失犯罪追責(zé)時(shí)，也應(yīng)堅(jiān)持“自負(fù)”的原則，避免“殃及無辜”。

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作者簡(jiǎn)介：曾麗（1999— ），女，漢族，河南盧氏人，揚(yáng)州大學(xué)，在讀碩士。

研究方向：民商法。