鐘 輝 武雪梅

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心，北京 100160）

種業(yè)是農(nóng)業(yè)的“芯片”，關(guān)系國家糧食安全和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化。黨中央、國務(wù)院出臺了《種業(yè)振興行動方案》，提出啟動種源關(guān)鍵核心技術(shù)攻關(guān)，實施生物育種重大項目，扎實推進知識產(chǎn)權(quán)保護，實現(xiàn)種源自主可控、種業(yè)科技自立自強。國內(nèi)植物育種技術(shù)創(chuàng)新日益活躍、種業(yè)市場不斷發(fā)展，迫切需要完善育種知識產(chǎn)權(quán)保護體系、提高保護水平，為種業(yè)科技創(chuàng)新提供知識產(chǎn)權(quán)強保護。

育種相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)既包括專利等一般知識產(chǎn)權(quán)，也包括新品種權(quán)等獨有知識產(chǎn)權(quán)[1]。其中，最重要的是3 種：對育種科研成果進行保護的植物新品種權(quán)；對育種過程中的階段性成果進行保護的專利權(quán)；對育種過程中沒有公開的新技術(shù)、新方法、新資源、新雜交組合進行保護的商業(yè)秘密[2]。由于植物具有可繁殖等特性，通過商業(yè)秘密保護育種成果效果不佳[3]。因此本文探討的植物育種知識產(chǎn)權(quán)主要涉及植物新品種權(quán)和專利權(quán)。

1 中國植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“分離模式”

中國于1999 年加入了《國際植物新品種保護公約》，成為國際植物新品種保護聯(lián)盟（UPOV，International union for the protection of new varieties of plants）中第39 個成員。受國際公約和國際通行做法的影響，當前我國植物品種及其育種方法保護的主要法律包括《中華人民共和國種子法》（以下簡稱《種子法》）、《中華人民共和國植物新品種保護條例》（以下簡稱《植物新品種保護條例》）、《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》），對植物品種、非生物學育種方法分別以植物品種權(quán)和專利權(quán)進行保護。

1.1 中國植物新品種權(quán)植物新品種權(quán)也稱育種者權(quán)利。中國于1997 年頒布《植物新品種保護條例》，建立了植物新品種權(quán)。2021 年修訂的《種子法》進一步提高了植物新品種權(quán)的保護水平，建立了實質(zhì)性派生品種制度。實質(zhì)性派生品種是指由原始品種實質(zhì)性派生，或者由該原始品種的實質(zhì)性派生品種派生出來的品種，與原始品種有明顯區(qū)別，并且除派生引起的性狀差異外，在表達由原始品種基因型或者基因型組合產(chǎn)生的基本性狀方面與原始品種相同[4]。實質(zhì)性派生品種制度的建立有助于防范商業(yè)裝飾性育種的泛濫，推動原始育種創(chuàng)新。

中國植物新品種權(quán)保護的是通過評審和驗證的授權(quán)品種，對于新獲得的植株個體或繁殖材料在審定授權(quán)前無法獲得植物新品種權(quán)的有效保護。2021 年修訂的《種子法》通過實質(zhì)性派生品種制度將植物新品種權(quán)保護的對象，由授權(quán)的原始品種本身進一步向下游延伸至利用該原始品種進行簡單育種獲得的與原始品種雖有所不同、但高度相似的衍生品種，擴大了植物新品種權(quán)的保護范圍，但植物新品種權(quán)仍難以對上游育種材料、育種方法進行有效的保護。

1.2 中國育種專利權(quán)《專利法》排除了植物品種的可專利性?！秾＠麑彶橹改?010（2019 年修訂）》進一步解釋可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機鹽等無機物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存的植物的單個植株及其繁殖材料（如種子等）屬于專利權(quán)排除的“植物品種”的范疇。因此，實踐中排除專利權(quán)的“植物品種”的范疇比植物分類學意義上的植物品種更寬泛，目前中國植物育種技術(shù)的專利權(quán)主要涉及生產(chǎn)植物的非生物學方法，以及不屬于繁殖材料的植物細胞、組織和器官。

由此可知，植物新品種權(quán)保護植物育種的育成成果，并通過實質(zhì)性派生品種制度向下游延伸至實質(zhì)性派生品種；育種專利權(quán)則僅能保護生產(chǎn)植物的非生物學方法和植物的非繁殖材料；二者之間既不相互重疊、也不相互銜接。在整個育種過程中，留下許多無法進行知識產(chǎn)權(quán)保護的真空，例如新獲得的植株或繁殖材料[5]。因此，中國的植物新品種權(quán)和育種專利權(quán)可視為互不接觸的“分離模式”。

2 美國植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“復(fù)合模式”

美國為育種者提供了專利權(quán)和植物品種權(quán)的復(fù)合保護[6]。美國對植物品種可通過授予實用專利、植物專利、植物品種保護證書3 種方式進行多重復(fù)合保護。育種者可以根據(jù)3 種知識產(chǎn)權(quán)的特點從中自由選擇一種或組合選擇多種，以充分保護自己的育種智力成果。

2.1 美國植物育種實用專利權(quán)《美國法典第35編-專利》（35 USC，United States code title 35-patents）第101 條對可享專利的發(fā)明作出規(guī)定：凡是發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎而有用的方法、機器、制造品、組合物或其任何新穎而有用的改進的人，可以獲得專利，但須符合本篇規(guī)定的條件和要求。美國專利審查手冊（MPEP，Manual of patent examining procedure）明確了專利主題適格性的總體判斷原則：（1）權(quán)利要求的主題必須是以下4 類：方法、機器、制造品、組合物。（2）權(quán)利要求不能涉及法定例外，除非權(quán)利要求還包括其他限定從而使其整體上明顯超出了法定例外的范疇。法定例外是法院認為不屬于上述4 類發(fā)明主題的類型，僅限于抽象觀點、自然法則和自然現(xiàn)象（包括自然產(chǎn)物）。

由于美國專利制度對專利主題的適格性進行了寬泛的解釋，因此，植物育種者可以對植物品種、植物器官（如花、果、芽等）、組織細胞以及上述產(chǎn)品的生產(chǎn)方法等申請實用專利權(quán)保護。實用專利權(quán)的客體對植物的種類、繁殖方式?jīng)]有任何限制，可授權(quán)的客體不僅涵蓋了廣義的植物品種（包括植物植株、植物器官），而且還進一步延及由其直接獲得的衍生物（F1雜交種、變體等），因而能夠充分保護育種者的權(quán)益。

2.2 美國植物專利權(quán)除了實用專利之外，《美國專利法》第15 章還專門針對育種者規(guī)定了植物專利。植物專利的保護對象為無性方式繁殖取得的植物，但不包括使用塊莖栽培的植物、野生植物、未栽培的植物，美國植物專利僅保護采用無性繁殖方式獲得的植物后代。因此，植物專利的客體范圍比較局限，主要適合于觀賞植物、果樹等少數(shù)植物種類的保護；實踐中也僅能阻止他人采用無性繁殖方式復(fù)制受植物專利權(quán)保護的植物種類。

2.3 美國植物品種權(quán)美國1970 年頒布的《植物品種保護法》（PVPA，The plant variety protection act）為有性繁殖植物、塊莖繁殖的植物提供品種權(quán)保護，2018 年對PVPA 進行了修訂，將無性繁殖品種納入品種權(quán)保護的范圍。美國植物品種權(quán)保護的客體包括有性繁殖、塊莖繁殖或無性繁殖的植物種類，與僅適合保護無性繁殖植物種類的美國植物專利相比，美國植物品種權(quán)的客體范圍更寬泛。美國植物品種權(quán)主要保護植物本身（延及F1種子），防止他人通過有性或無性繁殖復(fù)制授權(quán)植物品種，但不能保護除種子外的植物器官、植物來源的生化分子，也不能保護植物品種的生產(chǎn)方法，因此其客體范圍比實用專利更局限。

美國植物育種者可以根據(jù)其在植物育種過程中取得的關(guān)鍵智慧成果或智力貢獻，確定最能體現(xiàn)其關(guān)鍵智慧成果或智力貢獻的客體，進而從實用專利、植物專利、植物品種權(quán)中進行自由選擇，以最大程度地維護自己的權(quán)益。對于一項植物育種成果，3種知識產(chǎn)權(quán)之間并不互斥，育種者可以同時選擇其中2 種或3 種，而不強制擇一，因而重要的育種成果在美國經(jīng)?？梢垣@得多種知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)合保護。

3 歐洲植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“雙軌模式”

1961 年比利時、法國、聯(lián)邦德國、荷蘭等9 個國家正式簽署UPOV，建立有關(guān)植物新品種保護的專門制度，UPOV1961 規(guī)定成員可以選擇育種者權(quán)或者專利制度進行保護。1963 年的《斯特拉斯堡專利公約》（Strasbourg convention）、1973 年的《歐洲專利公約》（EPC，European patent convention）規(guī)定“成員國不應(yīng)為植物或動物品種，或者實質(zhì)上是生物學的生產(chǎn)植物或動物的方法提供專利保護”。歐盟采取的是強制選擇型模式，即植物新品種保護制度為植物品種的發(fā)明與創(chuàng)新提供保護，發(fā)明專利制度為除植物品種之外的其他植物發(fā)明提供保護[7]。

3.1 歐洲植物育種專利權(quán)EPC 第53 條（b）規(guī)定：植物、動物品種，或者生產(chǎn)植物、動物的主要是生物學的方法不能被授予歐洲專利權(quán)。EPC 實施細則第26 條（4）將植物品種定義為：已知植物最低分類單元中的任何植物群體，不論是否完全符合植物品種權(quán)的條件，具有：（1）以一種給定的基因型或基因型組合表達的特征來確定；（2）至少表現(xiàn)出所述的一種特征，以區(qū)別于任何其他植物群；（3）作為一個分類單元，其適用性經(jīng)過繁殖不發(fā)生變化。

EPC 對排除專利權(quán)的“動植物品種”做了嚴格限制。對于符合EPC 實施細則第26 條（4）定義的植物品種，無論是否有技術(shù)因素的介入，所述植物品種作為產(chǎn)品都屬于EPC 第53 條（b）排除的范圍；反之，對于不符合EPC 實施細則第26 條（4）定義的植物群體則不屬于EPC 第53 條（b）排除的范圍。

對于EPC 排除的“生產(chǎn)植物的主要是生物學的方法”，其中的植物則不局限于植物品種，而是涵蓋了通過生物學方法生產(chǎn)植物群體或植株的方法；并且根據(jù)方法專利保護范圍延及產(chǎn)品的一般原則，EPC 第53 條（b）排除的“生產(chǎn)植物的主要是生物學的方法”還延及通過主要是生物學方法生產(chǎn)的植物。

在EPC 框架下，歐洲專利局（EPO，European patent office）審查實踐中不斷調(diào)整植物育種專利權(quán)的客體范圍。從20 世紀80 年代開始，EPO 技術(shù)上訴委員會通過一系列判例法（Case law）逐漸明確了植物繁殖材料、雜交種子或雜交植物、植物細胞、轉(zhuǎn)基因植物可以作為專利權(quán)保護的客體[8]。

因此，EPO 審查實踐中屬于EPC 第53 條（b）排除的植物育種相關(guān)主題包括3 類：（1）符合EPC實施細則第26 條（4）定義的植物品種；（2）生產(chǎn)植物的主要是生物學的方法；（3）通過主要是生物學的方法生產(chǎn)獲得的植物（包括植物群體、植株）。除此之外的育種技術(shù)，則不屬于EPC 第53 條（b）規(guī)定的排除。此外，EPO 技術(shù)上訴委員會還通過系列判例明確了有技術(shù)因素的介入產(chǎn)生的植株、繁殖材料、種子、植物細胞等均可獲得專利保護。

3.2 歐洲植物品種權(quán)UPOV1991 年文本（以下簡稱UPOV1991）出臺后，歐洲共同體以其為藍本制定了《歐洲共同體植物品種保護條例》（The council regulation on community plant variety right），使UPOV1991 下的植物新品種保護制度在歐盟范圍內(nèi)得到統(tǒng)一實施。UPOV1991 第1 條（iv）對“品種”進行了規(guī)定，其采用了與EPC 實施細則第26 條（4）中排除專利權(quán)的植物品種幾乎完全相同的表述。

歐洲專利權(quán)排除的生產(chǎn)植物主要是生物學的方法，延及了由所述方法直接獲得的植物，歐洲對其不授予專利權(quán)的原因在于生物學方法是自然界中存在的方法、主要由生物學方法生產(chǎn)的植物仍是自然產(chǎn)物，因此不應(yīng)被授予知識產(chǎn)權(quán)。除此之外，對于不授予專利權(quán)的植物品種、植物品種權(quán)保護的植物品種，歐洲將這兩種知識產(chǎn)權(quán)體系中植物“品種”的含義統(tǒng)一，實現(xiàn)育種專利權(quán)和植物品種權(quán)的有效銜接。針對一項育種智力成果，育種者必需在植物品種權(quán)和專利權(quán)二者中進行強制選擇。如果構(gòu)成植物品種，則被專利權(quán)排除，只能通過品種權(quán)保護；如果不構(gòu)成植物品種，則無法獲得植物品種權(quán)，只能通過專利權(quán)保護。

歐洲的專利權(quán)和植物品種權(quán)二者互不交疊、相互補充，形成植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“雙軌模式”，這樣既實現(xiàn)了兩種知識產(chǎn)權(quán)類型對育種技術(shù)的充分覆蓋，又避免了針對同一育種成果多種類型知識產(chǎn)權(quán)堆疊的情況。

4 總結(jié)

植物育種事關(guān)國計民生，鼓勵種源科技創(chuàng)新、培育具有自主知識產(chǎn)權(quán)的植物品種勢在必行。在國際公約層面，目前UPOV 包括1978 年文本（以下簡 稱UPOV1978）和1991 年 文 本。UPOV1991 相比于UPOV1978 在保護范圍、保護期限等方面均有所提高。據(jù)統(tǒng)計，目前UPOV 共78 個成員，簽署UPOV1991 的有61 個，尚有包含中國在內(nèi)的17 個成員仍簽署的是UPOV1978，并且我國是唯一嚴格執(zhí)行UPOV1978 的成員，其余16 個簽署UPOV1978的成員也均對UPOV1991 的保護制度有所借鑒[9]。隨著我國植物育種科技水平的快速進步，完善植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護體系、提高保護水平，不僅是鼓勵育種領(lǐng)域科技創(chuàng)新、維護育種者權(quán)益的迫切需求，也是為未來加入UPOV1991 做準備。

目前我國植物育種產(chǎn)業(yè)中植物新品種權(quán)與專利權(quán)未能有效銜接，存在知識產(chǎn)權(quán)保護的真空[5]。植物新品種權(quán)和專利權(quán)保護的“分離模式”不足以維護育種者權(quán)益、促進種業(yè)科技進步。對比研究美、歐發(fā)達經(jīng)濟體植物育種技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)現(xiàn)，美國植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“復(fù)合模式”雖然能夠充分維護育種者權(quán)益，但對同一技術(shù)易造成多種知識產(chǎn)權(quán)類型的堆疊和重復(fù)，為后續(xù)的知識產(chǎn)權(quán)運用、侵權(quán)訴訟等帶來較大壓力。歐洲植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“雙軌模式”既能充分覆蓋育種過程的各種智力成果，又能避免權(quán)利類型的重復(fù)和過度擴張。

盡管目前中國簽署的是UPOV1978，而歐洲簽署的是UPOV1991，但中國未來加入UPOV1991 的趨勢不可避免[10]，并且，中國的專利制度也是在充分研究了歐洲專利制度的基礎(chǔ)上建立并發(fā)展起來的。結(jié)合對中、美、歐植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護模式的比較分析可知，歐洲植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“雙軌模式”對于未來完善我國植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護具有較高的參考價值。此外，歐洲現(xiàn)行的“雙軌模式”同樣也是在實踐中不斷優(yōu)化植物品種權(quán)和育種專利權(quán)的相互銜接而發(fā)展形成的，因此借鑒歐洲植物育種知識產(chǎn)權(quán)的保護模式有助于解決我國目前植物新品種權(quán)和育種專利權(quán)脫節(jié)的問題，并最終實現(xiàn)植物新品種權(quán)和專利權(quán)對育種成果的協(xié)同保護。