邵登輝

(中南財經政法大學 國家治理學院,湖北 武漢 430074)

網絡暴力治理是社會關注的熱點,法學界也展開了相應研究,提出了包括增設網絡暴力罪、建立公益訴訟制度、構建“以數(shù)字公民倫理為支撐的綜合治理機制”[1]等應對之策。但這些成果對網絡暴力的群體性、損害的積量性與法律責任個人主義立場之間的張力關照不足,提出的完善路徑難以對群體的認知和行為產生激勵約束,預期效果有限。本文從網絡暴力的群體性特征出發(fā),嘗試構建以群體風險行為規(guī)制為內核的預防治理模式,并探討網絡平臺與政府在網絡暴力風險治理中的職責分配,以形成有效的網絡暴力治理和風險預防之策。

一、網絡暴力的界定:群體性的視角

“網絡暴力”并非嚴格意義上的法律概念。學界對網絡暴力的界定主要有“道德審判說”[2]、“網絡表達自由異化說”[3]和針對特定個人或群體反復、持續(xù)實施侵害的“違法犯罪行為說”[4]等不同版本。從主體結構分析,網絡暴力的實施者具有明顯的群體性特征,是一種群體性侵害行為,損害的范圍、程度與參與者的數(shù)量規(guī)模呈正相關。網絡暴力往往是眾多非組織化、陌生化、分散化的個體在社會熱點事件刺激下,在網絡空間內聚集成臨時性強勢群體,群體的集體性“自我賦權”催生出極具暴力屬性的“臨時性至高權力”,個體的人格、尊嚴、自由、自主等利益會被這種橫暴權力剝奪、吞噬。在此種意義上,網絡暴力本質上是“多數(shù)人的暴政”,是群體對個體的權利侵害行為,而非個體之間的侵害。

筆者認為,網絡暴力是指一定規(guī)模的網民在網絡空間內通過侮辱性、誹謗性、威脅性語言文字、圖片、音視頻等形式對特定個體或群體進行的人身、名譽、財產等權益侵害行為,是一種群體性侵害行為。群體性特征使網絡暴力延伸出如下特征:第一,參與人數(shù)的動態(tài)性。與傳統(tǒng)侵害主體的閉鎖性不同,網絡暴力的參與幾乎不受時空、成本的限制,個體可以相對自由的方式發(fā)起、進入或退出網絡暴力過程,參與者呈現(xiàn)出高度的動態(tài)性和數(shù)量的不確定性。第二,行為的異質性。區(qū)別于同質性的重復行為,網絡暴力是數(shù)量龐大、形態(tài)各異的行為的集成聚合,可能涉及侮辱性、誹謗性、威脅性文字、圖片、視頻等的撰寫、編輯、發(fā)布、轉發(fā)、評論等多種樣態(tài),且個體行為的違法性、損害程度及其對最終損害的貢獻、因果關聯(lián)亦不相同。第三,損害的積量性。網絡暴力損害是由微觀具體行為損害累積疊加的結果,某一特定個體行為所致的損害可能具有可容忍性,但眾多微量損害的累積就會產生質變和嚴重損害。綜上,網絡暴力不能簡單化約為“一對一”或者有限個體之間的侵害,應將其定位為群體性侵害行為,這是建構網絡暴力治理框架的認知起點。

二、個案事后救濟模式及其局限

個案事后救濟是當前網絡暴力治理的主要路徑,其本質上是個體主義自控式維權模式。受害者個體對是否啟動救濟請求權享有一定的選擇自由和控制力,受害者個體與加害群體間力量不對稱的事實以及高額成本,對個體維權的積極性、穩(wěn)定性、持續(xù)性、確定性產生阻卻效應,而網絡暴力治理需要的是規(guī)?；⒊掷m(xù)化、確定化的治理框架。個案事后救濟模式與網絡暴力治理需求之間會產生邏輯斷裂,并可能陷入重重困境。

(一)難以形成集體性約束

網絡暴力涉及眾多損害輕微的法外行為,個案事后救濟模式無法對數(shù)量龐大但卻具有可容忍性的行為進行追責,盡管這些行為對整體損害有所增量。個人主義是現(xiàn)代法律責任理論的哲學基礎。具言之,行為主體僅就其自身行為的損害在理性能夠預期或者應當預期的范圍內承擔責任。法律責任的個人主義意味著對加害者進行追責的邏輯前提是將個體行為從群體行為的整體結構中抽離并確定其應負之責的額度,而行為的違法性是法律追責的關鍵。法律系統(tǒng)的主要功能是對行為展開合法性判斷與評價,而“法律的二值代碼性”的運作邏輯表明其只能在“合法/非法”的二值代碼間選擇一個并將其賦給特定行為[5]。 “合法/非法”的二值代碼選擇在很大程度上取決于法律系統(tǒng)是否將某些行為納入調整范圍。一般而言,只有行為的社會危害性達到相當程度才值得法律對其予以規(guī)范調整[6]。“損害雖已產生,但必須達到一定程度,在法律上才是可補救的?！盵7]56法律系統(tǒng)的不調整將使大量低社會危害的個體行為無法被賦予“非法”的代碼,建立在違法性判斷基礎上的追責也無從談起。受害者對此只能容忍,而這種容忍被認為是促成與鞏固社會合作所必須作出的犧牲?！盀榱司S護社會生活的安定,法律常常要求人們容忍來自他人行為的輕微損害,或使行為人對造成他人的輕微損害后果不承擔責任?！盵7]56受這種法律系統(tǒng)運作邏輯的影響,只追究始作俑者或者關鍵行為主體的法律責任成為普遍的司法實踐。網絡暴力損害是一種集體產出,意味著需要建立群體性的行為約束矯正機制。但在個案事后救濟模式下,眾多損害輕微且在容忍范圍內的個體行為雖對網絡暴力的整體損害有“量”的呈獻,但卻面臨“為惡無管理”的困境,只對有限個體進行事后追責難以對“為惡者”形成集體性約束。

(二)難以塑造確定性治理機制

網絡暴力的群體性極大增加了受害個體維權的成本,預期收益落空的風險極大,理性的受害者往往會放棄維權。對網絡暴力進行個案事后救濟的能力就會陷入穩(wěn)定性、確定性不足的困境中。

1.侵害主體識別難。侵害主體的確定性及其信息獲取的低成本是個案事后救濟模式運行的重要條件。受害者應證明究竟何人的行為給其造成了損害。網絡暴力是“超大規(guī)模群體對一”式的侵害,事后個案救濟則是“一對超大規(guī)模群體”式的維權,侵權與維權的邏輯在此實現(xiàn)了反轉。網絡暴力群體的超大規(guī)模性、分散性、跨地域性、身份的匿名化、身體的非在場等因素極大增加了受害者識別侵害主體的難度和成本,導致受害者放棄維權。寄希望于弱勢個體通過與強勢群體展開訴訟博弈以推動網絡暴力治理,將會遭遇個體維權積極性、確定性不足的挑戰(zhàn)。

2.因果關系截取難。從網絡暴力風險轉化為現(xiàn)實化的網絡暴力,其間夾雜著大量的人為因素與非人為因素,網絡推手制造噱頭、積聚聲勢等的操控,算法推薦的深度介入以及超大規(guī)模參與者的圍觀、點贊、轉發(fā)、評論等交織交錯,人為因素與科技因素是否會介入、介入的程度如何,以及在多大程度上與網絡暴力損害產生關聯(lián)存在極大的不確定性。為了合理確定責任范圍和維護個體行為自由,受害者就需要撥開個體行為、群體行為、科技因素與最終損害之間的迷霧,在漫長的因果鏈條中合理截取直接導致其損害的部分因果關系。遺憾的是,將特定侵害者行為從群體行為中剝離并證明其損害額度以及其與整個網絡暴力的因果關系十分困難。

3.損害后果界定難。在法律意義上識別、認定網絡暴力損害面臨如下難題:一是可救濟性難題。一般認為,法律意義的損害應具有補救的可能性[8]。有些網絡暴力損害可能因不具有補救可能性而面臨維權不能。比如,作為數(shù)字謀殺的“社會性死亡”對受害者“數(shù)字人權”形成壓制和剝奪,但這種損害源自群體對個體的否定、排除和疏離,個案事后救濟無法對群體的整體認知、情感認同、社交互動產生集體建構的效果。二是確定性難題。法律意義上的損害必須止于當止之處,即損害必須具有確定性邊界。網絡暴力損害可能涉及人格傷害、名譽傷害、情感傷害、精神傷害、心理傷害、干擾傷害、歧視傷害、社會關系傷害、自主性傷害、自殺等多種類型,涉及受害者主觀感受損害難以被量化評估,網絡空間的跨地域性、信息儲存的長久性以及虛實交融的特征使損害后果在空間和時間維度擴散拓展,損害的確定難以精準把握。三是切割難題。網絡暴力損害彼此糾纏。法律責任的個人主義必定要求特定主體行為的“損害分量”要從網絡暴力的整體損害量切割出來,唯此才可確定其應負之責,這在涉及超大規(guī)模群體損害時幾無完成的可能。

(三)難以產生事前的違法預防效能

根據(jù)法律威懾理論,法律制裁可以實現(xiàn)行為損害成本的內化,對潛在違法者產生威懾,從而使其在事前放棄違法行為,此所謂法律制裁的違法預防功能。只對有限個體進行追責的個案事后救濟模式,難以產生良好的事前違法預防效能。

1.群體的非理性削弱了違法預防的理性基礎。如果潛在的違法者是能夠基于成本-收益分析或者趨利避害原則決定是否從事違法行為的理性主體,對高昂違法成本(法律制裁)的畏懼將使其在事前放棄實施違法行為。也就是說,法律制裁的違法預防功能主要適用于理性主體。作為群體性侵害行為,網絡暴力群體往往是受到社會熱點事件刺激而生成的心理意義上的集合,非理性特質明顯。根據(jù)社會心理學研究,群體是非理性的、情緒化的、易被影響、易于訴諸暴力的。社會熱點事件真實性、網絡水軍、網絡大V等是否借機炒作等信息是不充分不對稱的,非理性的個體或群體的決策會從“成本-收益”分析轉向依大眾傳遞的信息進行。當決策的信息不充分不確定時,主體就會將大眾所傳遞的信息作為有效信息并以此展開決策[9]。對“大眾傳遞信息”的決策依賴于決策者對違法成本的考量,“大眾傳遞信息”的虛假性、夸大性進一步強化群體的非理性、易受情緒控制的特質,于是違法成本高于違法收益的集體理性計算結果出現(xiàn)的可能大大降低。當個體與群體的理性被摧毀,個案事后救濟的違法預防功能就會落空。

2.伸張正義的情感效用對網絡暴力的扭曲性激勵。伸張正義的情感效用對網絡暴力的產生有著強大而持久的扭曲性激勵。網絡暴力產生的根本原因是“被描述”的熱點事件違背了群體的倫理價值觀,伸張正義是絕大部分網民的最終目的[1]。此種意義上的網絡暴力蘊含著集體性道德懲罰的意涵。“善的動機”會增強行動主體內心對行為正當性的認可和確信,從而讓其忽視法律制裁而自我賦予處罰權,實施對特定個體的集體性懲罰。如果網絡暴力的參與者強烈認為其實施的是一種應受道德嘉許而非法律制裁的行為,那又怎么期待事后救濟能產生違法阻遏的效果?

3.法律制裁的必定性不足滋生僥幸心理。法律制裁的必定性可以打消潛在違法者的冒險僥幸心理,從而產生違法威懾效應。違法預防很大程度上是回應性的,建立在對既有違法行為制裁確定性、必定性基礎上。網絡暴力的法律制裁呈現(xiàn)出“機會型懲罰”的特征,個案事后救濟最好的結果也是對始作俑者或者關鍵行為主體進行懲罰追責,為數(shù)眾多的一般參與者幾乎不會受到任何處罰,相當數(shù)量的網絡暴力最后淹沒于泛濫的信息洪流中。法律制裁的不確定性以及對一般參與者約束的缺乏導致其成本內化功能失靈,隨著群體規(guī)模的擴大,隱匿在群體中個體的責任感、恐懼感減弱,冒險心理增強,群體在違法不一定會受罰的集體僥幸心理支配下實施網絡暴力。

三、新模式構建:網絡暴力風險的公共治理

(一)網絡暴力風險公共治理的提出

網絡暴力治理的個案事后救濟模式著眼于受害者個體權利的救濟,遵循的是“受害者因網暴而遭受權利侵害→受害者啟動救濟請求權(主要為訴權)→受損權利得以救濟”的個體主義治理邏輯。這種以保護個體權利為導向的治理機制在應對“一對一”或者“少數(shù)有限個體對一”式的傳統(tǒng)侵害上是有效的,但在應對“超大規(guī)模群體對一”的新型群體性侵害時,則力有不逮。一是個案事后救濟模式主要遵循不告不理原則,受害者對是否啟動救濟享有處分權,個體與群體之間懸殊的力量勢能差以及加害群體跨地域點狀分布等因素導致受害者維權呈現(xiàn)出極大的不確定性。網絡暴力的治理上就會陷入確定性、有效性、持續(xù)性不足的困境。根本原因在于該模式以個體權利救濟為邏輯起點,是一種個體主義式的治理策略,而網絡暴力的治理亟待穩(wěn)定性更強的公共治理機制。二是個案事后救濟只是截取網絡暴力最終的片段而為終端式治理,忽視了網絡暴力的動態(tài)演化性及事前的風險預防,個體或者社會共同體已支出的巨額成本面臨無法恢復的窘境,有些損害本可避免。三是事后救濟無法彌合網絡暴力的群體性與法律責任個人主義間的張力。不僅對眾多小惡行為束手無策,零敲碎打式的個案治理也無法對群體的認知和行為產生整體性塑造,只對有限參與者追責的司法實踐還會滋生“法不責眾”的不良心理。

網絡暴力風險是個體行為聚合而成的群體性行為對個體或者社會整體損害的不確定性的概率及其后果的函數(shù),這種風險可以通過一定的制度設計予以預防化解。網絡暴力風險公共治理模式強調通過政府與網絡平臺合作實現(xiàn)對加害群體風險行為的集體性約束,以降低網絡暴力風險現(xiàn)實化的可能性,本質上是風險預防治理,而非受害個體的事后救濟。

(二)正當性:避免公共利益受損的事前風險預防

鑒于網絡暴力的公共利益關涉風險現(xiàn)實化的動態(tài)性,應以公共利益維護為邏輯起點探討風險公共治理模式,實現(xiàn)從個體權利的事后救濟向事前的風險預防治理轉變。

1.網絡暴力公害化需要公共治理的介入。網絡暴力具有公益侵害性,以個體受損權利救濟為邏輯起點的個案事后救濟模式不能完全適配網絡暴力治理的穩(wěn)定性需求。網絡空間是向所有人開放的公共空間,其所具有的跨地域性、時空壓縮性、開放性使參與網絡暴力的數(shù)量處于動態(tài)變化而無固定邊界的狀態(tài),針對特定個體的網絡暴力損害會隨著參與群體規(guī)模的擴大而導致私人的沖突領域溢出到公共領域,私益侵害升級為公益侵害,損害的公害化特征明顯。網絡暴力對網絡公共空間以及物理空間的秩序、文明新形態(tài)塑造、良善價值觀念以及理性辯論空間等公共物品產生嚴重破壞,而這些公共物品承載的利益在分享上具有不可分性、非排他性、非競爭性的特點,是向所有社會成員開放的共享的公共利益[10]。個案事后救濟是以個體權利或個體安全為導向的私害治理模式,旨在通過加害人對受害人損失的補償實現(xiàn)“所得”與“所失”的矯正,主要適用于私人對私人權益侵害的領域,這與網絡暴力的公共利益侵害性之間存在嚴重張力。如果網絡暴力治理亦依賴于受害者救濟請求權啟動的不確定性上,那么公共利益損耗的修復就缺少穩(wěn)定性、持續(xù)性和必定性。網絡暴力風險治理模式以網絡暴力損害的公共利益關涉為邏輯起點,通過引入政府監(jiān)督、網絡平臺風險預防義務等機制建構起穩(wěn)定性、持續(xù)性的治理機制,使網絡暴力治理實現(xiàn)從個體主義進路向公共治理進路的轉變,以避免公共利益因網絡暴力而受損?？傊?超越個體權利邏輯而建構出以公共利益維護為導向的網絡暴力治理模式具有正當性。

2.網絡暴力的動態(tài)性決定事前風險預防的可能。個案事后救濟模式本質上是一種損害發(fā)生后的事后治理機制,這種基于工業(yè)社會治理模式并不完全適用網絡時代的風險治理。網絡空間是典型的風險空間,科技的迅猛發(fā)展強化了個體超時空的聯(lián)結能力,分散的個體向大規(guī)模群體擴張,針對特定個體的風險往往能夠超脫地域限制轉化成強社會關聯(lián)的整體性風險。一般而言,網絡暴力的產生遵循“初始信息生成→信息傳播→信息刺激下負面情緒生產→行為脫軌→弱關系個體的散點連接→網絡暴力風險聚集→網絡暴力產生→網絡暴力升級→網絡暴力消退”的動態(tài)演化過程,基于這種風險動態(tài)演化并逐步現(xiàn)實化的特征,建構事前的風險預防就有了某種可能性。本文提出的治理模式內嵌風險預防的理念,相較于個案事后救濟有如下優(yōu)勢:一是可以防止社會總體福利和個體權益的空耗。個案事后救濟主要處理的是事后的責任分配,對受害者的救濟亦無法使其回復到損害沒有發(fā)生前的狀態(tài),更糟糕的是還面臨救濟不能的可能。事前風險預防以避免損害發(fā)生為內在邏輯,相較于社會與個體支付巨額成本后的事后補救更為可取。二是事前的風險預防強調動態(tài)治理。個案事后救濟模式只抽取網絡暴力最終形態(tài)而進行靜態(tài)治理,忽視網絡暴力自身的動態(tài)演化性。事前風險預防可因應網絡暴力風險現(xiàn)實化而適時調整治理策略,相較于事后靜態(tài)治理更契合網絡暴力動態(tài)演化特性。三是事前風險預防可強化風險信息認知結構的整體塑造。個案事后救濟模式是個案式的,無法釋放治理的規(guī)模效應,對眾多“小惡”行為的約束無法實現(xiàn)治理效果。事前風險預防具有塑造群體的整體認知結構與行為的面向,通過技術手段將風險信息透過群體精準傳遞到個體,實現(xiàn)群體行為集體約束的規(guī)模效應。

綜上,網絡暴力風險治理模式遵循的是“公共利益因網絡暴力而有受害之虞→網絡暴力風險的預防治理→網絡暴力發(fā)生之避免→公共利益損害之避免”的邏輯,通過事前的風險預防降低網絡暴力發(fā)生的可能性,從而避免個體權利與公共利益受損。

(三)基本操作:以網絡平臺風險預防義務為主軸

1.網絡平臺對分散個體具有跨地域的規(guī)制能力優(yōu)勢。相較于政府而言,網絡平臺在信息、技術等方面具有顯著優(yōu)勢,具備以較低成本實現(xiàn)跨地域規(guī)制的能力,從而更能適配網絡暴力風險群體性的治理需求。(1)信息優(yōu)勢。信息成本是決定法律制度有效性的主要因素。法律制度應該隨信息成本的變化而變化[11]。網絡平臺能夠以較低成本獲取風險制造者、風險行為、風險后果等信息,所以在法律制度上對網絡平臺配以相應的治理義務更為合理。(2)技術優(yōu)勢。網絡平臺憑借技術優(yōu)勢可實現(xiàn)個性化的規(guī)制。網絡暴力風險是集體性產出,每一個體的行為風險程度及其對網絡暴力整體風險的邊際產出都不同,需要因行為之不同特質展開個性化規(guī)制。網絡平臺能運用大數(shù)據(jù)、算法、人工智能等技術實現(xiàn)對眾多大量異質性行為、同類型行為施加風險警示、賬號功能限制、評論禁止等極具個性化規(guī)制措施。(3)跨地域的行為控制能力。相較于政府規(guī)制能力被地域限制,網絡平臺對用戶有著跨地域、跨層級的直接連接與控制能力,更能適配群體行為的集體約束需求。比如,網絡平臺可通過熱搜排名調整、事實澄清消息置頂、關聯(lián)信息推薦、違法違規(guī)信息屏蔽等整體性規(guī)制策略實現(xiàn)對群體認知結構和行為的集體性規(guī)制?；谝?guī)制能力的比較優(yōu)勢,在制度設計上強化網絡平臺承擔相應的規(guī)制義務就是合乎理性的制度安排。義務的設定可強化平臺對網絡暴力風險治理的必為性、責任性和穩(wěn)定性。

2.網絡平臺義務履行績效需要政府監(jiān)督。網絡暴力風險預防義務向網絡平臺轉移是因政府規(guī)制能力有限而將公共治理任務委托給網絡平臺的權衡措施。此種制度設計也存在委托——代理風險,作為委托人的政府需要對網絡平臺義務履職績效進行監(jiān)督。網絡平臺預防網絡暴力風險過程中可能出現(xiàn)消極和不當克減用戶權利的風險。一方面,網絡平臺是追求利益最大化的市場主體,立法要求網絡平臺基于公共利益需要而承擔相應的治理任務會與其私利偏好產生矛盾,消極履行義務的問題就可能產生。有研究指出,網絡平臺常態(tài)化監(jiān)管的缺乏是造成網絡暴力的重要原因[12]。另一方面,網絡平臺相較于用戶的強勢地位使其獲得了事實上的權力,風險預防義務的履行可能導致用戶權利被日漸擴張的平臺權力限制乃至剝奪。尤其在義務模式的高度激勵下,網絡平臺可能會自我升級管理強度,從而超越必要限度而對用戶的言論自由權、財產權等產生侵害。

綜上,網絡暴力風險治理模式是以網絡平臺風險義務為主軸的治理機制,政府要對其義務履行績效保持監(jiān)督,政府從微觀治理事項上角色后撤,以宏觀的績效監(jiān)管代替對平臺內用戶行為的直接規(guī)制,通過績效監(jiān)管倒逼平臺積極履行義務,實現(xiàn)政府監(jiān)督下的合作共治。

四、制度建構

(一)明確網絡平臺風險預防義務的范圍

在立法上設定“網絡平臺風險預防義務”具有合理性,此義務可作如下界定和認識。

1.風險識別義務。風險識別義務的設定是預防式治理的必要制度。在網絡暴力發(fā)生前,網絡平臺應通過相關知識、技術和方法對可能導致網絡暴力產生的苗頭性要素進行監(jiān)測和分析研判,以確定網絡暴力發(fā)生的概率及其潛在損害的過程。風險識別可能涉及用戶信息的收集,故在法律上應設置如下限制性原則,以實現(xiàn)識別義務法律控制:(1)及時性原則。網絡暴力風險瞬息萬變且后續(xù)控制難度極大,需要在風險現(xiàn)實化之前及時識別,將損失降至最小。(2)準確性原則。風險識別的準確性關乎后續(xù)義務履行的啟動、措施強度調整等,應對風險源、風險演化規(guī)律、升級趨勢、損害程度等做出準確判斷。(3)必要性原則。義務的設定應以風險識別所必須為限度,限于網絡暴力預防的需要。(4)合比例原則。為使風險識別所采取之措施不得逾越合理界限,要求不能對用戶權利產生不當克減?；谠擁椓x務,網絡平臺可自行探索適合平臺內部生態(tài)的組織架構、人員配備以及治理規(guī)則,探索建立專家咨詢聯(lián)絡機制,構建內部風險等級指標體系,等等。

2.風險警示義務。如果網絡暴力風險現(xiàn)實化的概率很高,風險警示就成為必要。網絡平臺應將具有釀成網絡暴力的風險信息在一定范圍內共享,包括內部警示義務和外部警示義務。內部警示義務是網絡平臺內部風險信息溝通機制,旨在警示平臺內部相關部門、負責人員提升注意義務。可通過框架性立法要求網絡平臺對內部風險警示義務進行細化。外部警示義務則是網絡平臺通過技術手段對潛在網絡暴力參與者提供的警示勸告信息,以激勵其放棄暴力行為。外部風險警示具有涉他性、弱干預性,法律應圍繞事實要件、程度要件和目的要件、對象要件等進行建構:(1)事實要件。如果沒有足夠的事實依據(jù)證明特定主體的行為可能導致網絡暴力,則不得采取警示措施。(2)程度要件。實施警示措施要以風險達到“較高程度”方可為之。可綜合考慮風險的性質、現(xiàn)實化的可能性、損害后果范圍以及嚴重性等因素對“較高程度”進行把握,并通過“法律制度+平臺規(guī)則”的模式進行量化。(3)目的要件。風險警示的目的在于提示勸告特定主體放棄實施網絡暴力,而非其他目的。(4)對象要件。風險警示只能對那些可能引發(fā)網絡暴力的行為主體進行,不可擴張其適用對象范圍。

3.風險控制消除義務。網絡平臺應積極采取措施以弱化、降低甚至消解網絡暴力風險現(xiàn)實化的可能性。該義務可作如下細化:(1)風險要素聚合速度、規(guī)模等的控制消除義務。(2)澄清社會熱點事件的信息推送義務。(3)降低網絡暴力風險等級的義務。(4)網絡暴力風險現(xiàn)實化的防止義務。(5)網絡暴力現(xiàn)實化后的消除義務。(6)受害者個人信息的刪除義務。基于權利義務的對應性原理,立法上可考慮賦予潛在受害個體以風險控制消除請求權,網絡平臺則應基于用戶請求權之行使而為義務之履行,增強平臺義務履行的約束性、確定性。

(二)建構風險預防義務的履行機制

圍繞網絡平臺風險預防義務的履行,可從如下方面展開制度設計。

1.義務履行的動態(tài)機制。網絡暴力是風險因素逐步累積并現(xiàn)實化的動態(tài)過程。在制度設計上建構動態(tài)化的持續(xù)性義務履行機制具有合理性。具體操作如下:一是構建全流程的技術治理機制。在法律上明確網絡平臺運用大數(shù)據(jù)、算法、人工智能等技術展開義務履行的技術標準,明確網絡平臺可根據(jù)網絡暴力整體風險與特定個體行為風險大小采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術性措施,同時對技術治理潛在個人隱私權侵犯風險進行控制。二是賦予網絡平臺動態(tài)調整處罰強度的制度空間。網絡平臺可通過技術手段對個體或者群體施以警示、禁言、降低賬號等級、限制賬號部分功能、封號等處罰措施。三是建立秩序恢復機制。當網絡暴力風險消退,網絡平臺針對用戶的限制性管理措施應恢復到常規(guī)水平,尤其是針對特定個體的行為干預和處罰,則應在評估其現(xiàn)實危害性后視情況減輕或者解除,以實現(xiàn)正常秩序之恢復。

2.義務履行的差異化機制。根據(jù)網絡暴力風險的個體性與群體性特點建構個性化差異化的義務履行機制:一是明確個體行為的風險等級。立法可以通過概率要素和危害程度要素雙重標準建構區(qū)分低侵害風險行為與高侵害風險行為的標準。低侵害風險行為指那些盡管具有一定的侵害性但卻不容易導致網絡暴力的行為,具有“造成網絡暴力風險的低概率性”與“潛在權益侵害的輕微性”的特征。高侵害風險行為指那些容易導致網絡暴力且對個體權益、社會公共利益潛在侵害較大的行為,具有“造成網絡暴力風險的高概率性”與“潛在侵害的嚴重性”的特征。概率要素與危害程度要素的判斷應基于行為的具體場景認定,綜合考量行為主體的影響力、算法推薦的深度、信息的敏感度、相關話題的熱度、信息存續(xù)的樣態(tài)、被侵害主體身份、被侵害權利的位階、被侵害權利修復的難度等綜合判斷。二是基于個體行為風險差異建構針對性規(guī)制機制。對于高侵害風險行為,立法上宜允許網絡平臺采取更嚴格的限制措施,如對參與網絡暴力的始作俑者、網絡大V、自媒體賬號等可在合理范圍內降低限制門檻、升級限制強度、延長限制時間等。對于眾多的低侵害風險行為,網絡平臺可以采取適度寬松集體性約束。三是塑造群體行為的整體性規(guī)制機制。鑒于網絡暴風險的群體性,網絡平臺可對同等風險等級的群體行為進行評論禁止、賬號功能限制、熱搜排名調整、不實信息刪除、事實澄清信息推送等實現(xiàn)集體性認知和行為的塑造。

3.權利不當克減的救濟機制。網絡平臺履行風險預防義務可能會導致用戶權利不當克減,可考慮在立法上賦予受限制用戶以相應申訴權。當用戶認為網絡平臺對其的限制性措施超過必要限度而侵害其權利時,可先行向網絡平臺申訴,網絡平臺則應負申訴受理和處理之義務,如果申訴成立,則其應將被克減之權利恢復到圓滿狀態(tài)。若網絡平臺拒絕履行相關義務,則可向相關職能部門申訴或者向法院提起訴訟。

(三)義務履行的監(jiān)督機制

風險預防義務的設定并不必然帶來義務的圓滿履行,故而建構風險預防義務履行績效的監(jiān)督機制成為必需。政府可從過程導向的個案監(jiān)督與義務履行績效的事后總體監(jiān)督兩個維度展開。

1.建立特大網絡暴力風險的過程監(jiān)督機制。特大網絡暴力風險具有極強的跨平臺、跨地域屬性,公害化特征明顯。對具有明顯公害的特大網絡暴力風險,政府可作為協(xié)調者介入個案的治理過程。具體制度操作如下:一是建立政府對特大網絡暴力風險預防的跨平臺資源整合機制。政府可通過對話協(xié)商等方式啟動跨平臺資源整合與合作機制,尤其要強化政府與超大型網絡平臺之間的長效合作機制建設。二是建構臨時性義務的設定機制。特大網絡暴力風險具有易變性、急迫性、超常規(guī)性等特征,法律設定的常規(guī)性義務可能無法有效應對。因此,政府可通過對話、協(xié)商、指導等方式對相關網絡平臺設定臨時性的約定義務。如果網絡暴力風險消退或先前據(jù)以約定義務的信息存在錯漏,則其應及時調整或者協(xié)商免除臨時性義務。三是建立義務履行的督促機制。對于在特大網絡暴力風險預防中未能及時有效采取措施,或者采取措施明顯超過必要限度而侵害用戶權利的,可以通過約談等方式督促其履行義務或者調整相關措施。

2.建立以結果為導向績效總體監(jiān)督機制。針對一般性網絡暴力風險,政府只對網絡平臺最終的義務履行績效進行事后監(jiān)督,并介入個案治理過程。政府可對一定時段內特定網絡平臺內網絡暴力發(fā)生的總體數(shù)量、規(guī)模、頻率、影響等情況進行評估考核,對預防義務履行績效不佳的平臺可采取約談、限期整改等措施。通過事后的義務履行績效的監(jiān)督代替過程治理,倒逼平臺更好履行義務。

3.建構義務履行監(jiān)督的動態(tài)矯正機制。對于風險預防義務履行不佳的網絡平臺,原則上應通過對抗性小且節(jié)省執(zhí)法資源的說服教育、勸導示范、行政指導等非強制性工具,以激勵網絡平臺積極履行義務,也要保持使用威懾程度更高的措施。政府可視網絡平臺義務履行績效以及對義務履行偏差行為的糾正情況動態(tài)調整規(guī)制強度?？傊?政府可根據(jù)網絡平臺義務履行過程及績效在柔性規(guī)制措施和威懾型規(guī)制措施之間靈活選擇、動態(tài)升降級。