蘇琦 張靜

一、引言

“錯誤出生案件”是指醫(yī)院在產(chǎn)前檢查和診斷時，應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)胎兒缺陷而未發(fā)現(xiàn)，或者雖發(fā)現(xiàn)胎兒異常但由于過失未告知孕父母，致使具有先天性缺陷的孩子降生，而由此引發(fā)的損害賠償訴訟。由于“錯誤出生”嚴(yán)重影響當(dāng)事者本人生命和生活質(zhì)量，同時給家庭帶來了沉重的精神和經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，故法院承認(rèn)“錯誤出生”這一概念有國家優(yōu)生優(yōu)育政策的需要和保護父母生育自主權(quán)兩方面的考量。司法實務(wù)中，大多數(shù)法院對錯誤出生所引發(fā)的侵權(quán)損害賠償請求予以支持；但目前我國對于錯誤出生案件，既沒有直接的法律規(guī)范指引，也沒有相關(guān)的司法解釋和指導(dǎo)性案例，致使法官處理錯誤出生案件時對法律規(guī)定模糊的問題存在不同的理解，故各地法院在處理此類案件時在法律適用、賠償范圍、裁判尺度等諸端皆不統(tǒng)一。本文擬通過對現(xiàn)有裁判文書進行實證研究、定量統(tǒng)計與理論分析，期能有助于修正錯誤出生案件同案不同判的司法亂象。

二、樣本說明

本文以“錯誤出生”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，得到2009年至2021年共計139篇裁判文書①；以“判決書”“民事案由”為限制條件作進一步篩選，得到檢索結(jié)果107篇裁判文書；排除醫(yī)療服務(wù)合同糾紛文書13 篇與勞動爭議糾紛文書4 篇，得到檢索結(jié)果90 篇裁判文書；再排除重復(fù)的裁判文書1 篇與內(nèi)容顯示不全的1 篇，終共得到有效檢索結(jié)果88篇裁判文書。

裁判文書對司法實踐如何處理錯誤出生案件具有重要的研究參考價值。本文所研究的88 份裁判文書樣本時間上貫穿2009年至2021年，空間上跨越我國24 個省、自治區(qū)、直轄市，法院層級實現(xiàn)了基層、中級、高級法院全覆蓋，故基本可以展現(xiàn)我國法院目前處理錯誤出生案件的真實情況（詳見表1）。

表1 錯誤出生案件裁判樣本分布統(tǒng)計

三、錯誤出生案件裁判之分歧的主要體現(xiàn)

（一）體現(xiàn)在原告主體上的分歧

統(tǒng)計結(jié)果顯示，錯誤出生案件的原告主體存在多樣組合（詳見表2），其中缺陷子女作為原告的案例共計39例，而此中缺陷子女能否成為適格原告作為爭議焦點的案件有13 例，占比33.33%；除一個案件將缺陷子女列為第三人外，以父母為原告和法院認(rèn)為缺陷子女不是適格原告的裁判文書56份，占比64.37%；缺陷子女作為原告無爭議和法院認(rèn)為缺陷子女原告主體適格的裁判文書31 份，占比35.63%。從數(shù)量看，司法實踐中缺陷子女不是適格原告的裁判觀點占多數(shù)。

表2 原告主體情況統(tǒng)計

針對缺陷子女能否作為適格原告的問題，司法實務(wù)中存在兩種裁判觀點。第一種裁判觀點認(rèn)為缺陷子女不是適格的原告，原因有以下三點：其一，生育知情選擇權(quán)屬于父母，不屬于子女②；其二，母親與醫(yī)院發(fā)生法律關(guān)系時，缺陷子女尚未出生，沒有民事權(quán)利能力，亦不具備民事訴訟主體資格③；其三，缺陷子女的身體殘疾與醫(yī)院的診療行為之間沒有因果關(guān)系，醫(yī)院對缺陷子女不構(gòu)成侵權(quán)④。第二種裁判觀點認(rèn)為，缺陷子女本身也是受害者，有權(quán)提起訴訟⑤；雖然父母與醫(yī)院發(fā)生法律關(guān)系時，缺陷子女尚未出生，但缺陷子女是損失的實際承受者⑥，故其應(yīng)作為適格原告。

（二）體現(xiàn)在侵權(quán)客體上的分歧

在統(tǒng)計樣本中，除未明確表明侵權(quán)客體的11個案件外，侵權(quán)客體大致可以分為四類，具體而言：48個案件侵犯了患者的知情權(quán)，占比34.29%；70 個案件侵犯了患者的選擇權(quán)，占比50%；8個案件侵犯了患者的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，占比5.71%；2 個案件侵犯了患者獲得產(chǎn)前保健服務(wù)的權(quán)利，占比1.43%（詳見表3）。

表3 侵權(quán)客體情況統(tǒng)計

雖然司法實踐中法官及當(dāng)事人對錯誤出生案件侵權(quán)客體的稱謂不同，但這些權(quán)利所保護的法益，都是基于法律賦予父母在孕期接受醫(yī)療機構(gòu)依法依規(guī)對胎兒是否異常進行產(chǎn)前檢查，發(fā)現(xiàn)異常后獲得醫(yī)療機構(gòu)如實告知，以及獲得是否終止妊娠的醫(yī)學(xué)建議，從而能夠根據(jù)該建議選擇是否生下該胎兒的利益。⑦本文將錯誤出生案件的侵權(quán)客體統(tǒng)稱為“生育知情選擇權(quán)”。

生育知情選擇權(quán)的法律屬性在司法裁判中沒有明確的界定，有的裁判觀點認(rèn)為，生育知情選擇權(quán)可以納入《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡作《侵權(quán)責(zé)任法》）所保護的其他法益之中⑧；有的裁判觀點認(rèn)為，生育知情選擇權(quán)應(yīng)規(guī)定在《計劃生育法》《母嬰保健法》之中，因其體現(xiàn)了人格自我決定和發(fā)展的價值，屬于抽象人格權(quán)⑨；還有的裁判觀點認(rèn)為，生育知情選擇權(quán)不屬于《侵權(quán)責(zé)任法》所保護的絕對性權(quán)益，不能認(rèn)定侵權(quán)事實成立⑩。以上裁判觀點實際上是在爭論生育知情選擇權(quán)是屬于侵權(quán)法所保護的絕對性權(quán)益，還是基于醫(yī)療服務(wù)合同產(chǎn)生的債權(quán)。

（三）體現(xiàn)在法律依據(jù)上的分歧

通過統(tǒng)計裁判案例樣本的法律依據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，錯誤出生案件主要適用的法律規(guī)范有《侵權(quán)責(zé)任法》，占比87.5%；《人身損害賠償案件解釋》，占比54.55%；《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》，占比29.55%（詳見表4）。法院普遍適用《侵權(quán)責(zé)任法》《人身損害賠償案件解釋》等針對人身損害的法律規(guī)范，已備受質(zhì)疑——被認(rèn)為其適用法律錯誤，因為侵害生育知情選擇權(quán)所引發(fā)的糾紛，應(yīng)適用與知情權(quán)、選擇權(quán)等相匹配的法律規(guī)定，而非適用人身損害的相關(guān)規(guī)定?。

表4 裁判的主要法律依據(jù)統(tǒng)計

（四）體現(xiàn)在因果關(guān)系上的分歧

因果關(guān)系作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一，對之進行正確的判斷是錯誤出生侵權(quán)損害賠償?shù)那疤?。研究?shù)據(jù)顯示，對因果關(guān)系產(chǎn)生裁判分歧的主要原因，是法官對錯誤出生案件的損害結(jié)果說法不一，從而影響了對過錯醫(yī)療行為與錯誤出生、子女缺陷、損害后果、侵犯生育選擇權(quán)等不同內(nèi)容之間的因果關(guān)系判斷，進而影響了裁判的統(tǒng)一；其中認(rèn)為過錯醫(yī)療行為與子女錯誤出生之間存在因果關(guān)系，與子女缺陷之間不存在因果關(guān)系的裁判觀點數(shù)量較多，占比較高。同時，出現(xiàn)了不排除過錯醫(yī)療行為與錯誤出生之間存在因果關(guān)系、過錯醫(yī)療行為與子女缺陷之間存在因果關(guān)系兩種判斷（詳見表5）。對不排除過錯醫(yī)療行為與錯誤出生之間存在因果關(guān)系的鑒定意見，法官在處理民事糾紛中基本能夠肯定因果關(guān)系的存在，但在責(zé)任比例的認(rèn)定上會酌情予以降低。?

表5 因果關(guān)系之認(rèn)定情況統(tǒng)計

而個別裁判文書認(rèn)為過錯醫(yī)療行為與子女缺陷之間存在因果關(guān)系，多半是基于某種特殊的原因，例如夫妻在醫(yī)院進行胚胎移植期間，由于醫(yī)方對染色體核型的錯誤診斷導(dǎo)致了試管嬰兒的先天性缺陷。?對于一般的錯誤出生案件，基本能夠肯定子女缺陷是自身發(fā)育異常所致，與過錯醫(yī)療行為之間不存在因果關(guān)系。但僅憑此共識，不足以處理錯誤出生侵權(quán)損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系問題。因為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件不是證實過錯醫(yī)療行為與子女缺陷之間不存在因果關(guān)系，而是證實過錯行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。

（五）體現(xiàn)在賠償范圍上的分歧

根據(jù)對樣本的統(tǒng)計分析可知，在錯誤出生案件的賠償中，大多數(shù)案件的法官支持賠償，僅有12.5%案件中的法官不支持賠償；在法官不支持賠償?shù)陌讣?，主要原因是醫(yī)院已經(jīng)盡到充分告知義務(wù)，不存在過錯，故不支持賠償請求；在法官支持賠償?shù)陌讣?，賠償范圍包括僅限精神損害撫慰金?、精神損害撫慰金和已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟損失?、精神損害撫慰金，已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟損失和預(yù)期經(jīng)濟損失?三種類型。就具體的賠償項目而言，法官支持比例最高的項目是精神損害撫慰金，占比71.88%；法官支持比例較低的項目，有已經(jīng)發(fā)生的假肢與矯形器費用、占比1.04%，特殊奶粉費、占比2.08%（詳見表6）。整體上，法官對已經(jīng)發(fā)生經(jīng)濟損失的支持明顯高于對預(yù)期經(jīng)濟損失的支持。

表6 賠償范圍情況統(tǒng)計

四、錯誤出生案件之裁判分歧的消解

錯誤出生案件對現(xiàn)行法律制度造成了挑戰(zhàn)，法官在價值觀念、生活經(jīng)歷、理論水平等方面的個體差異影響裁判的立場及理由[1]，由此引發(fā)了司法裁判從原告資格到賠償范圍都存在較大分歧的問題。對“同案同判”的追求，源于社會民眾的自覺，其蘊含著民眾認(rèn)知中樸素的正義觀。[2]因此，應(yīng)從理論分析、法律解釋與案例指導(dǎo)三個方面對裁判分歧進行消解。

（一）通過理論分析填補法律空缺來消解

理論分析在司法實踐中發(fā)揮著論證說理、填補法律漏洞等作用，可以通過有效的理論分析增強裁判的合理性與可接受性。[3]處理錯誤出生案件，需通過理論分析明確三個問題。

1.生育知情選擇權(quán)的法律屬性問題。

傳統(tǒng)民法以財產(chǎn)為核心構(gòu)建民法體系，但隨著社會變遷以及人本主義思想的發(fā)展，人權(quán)保護的觀念逐漸得到重視[4]，法律不僅對人身損害進行救濟，也對人權(quán)下的自主決定權(quán)進行保護。生育知情選擇權(quán)是一種自主決定權(quán)，在解釋上，是基于人身自由與人格尊嚴(yán)而產(chǎn)生的一種無名的人格權(quán)益，系人格權(quán)的一種。吳香香教授將《民法典》中的人格權(quán)類型劃分為絕對性人格權(quán)、有名框架性人格權(quán)和無名框架性人格權(quán)三類。筆者認(rèn)為，在吳對人格權(quán)的分類中應(yīng)當(dāng)將其界定為無名框架性人格權(quán)，即一般人格權(quán)[5]；生育知情選擇權(quán)雖然不像生命權(quán)、身體權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán)那樣屬于典型的絕對權(quán)、權(quán)利范圍清晰，亦不像隱私權(quán)、名譽權(quán)等精神性人格權(quán)那樣擁有具體權(quán)利名稱，但其具有精神性人格權(quán)的要素，應(yīng)受保護。

2.錯誤出生的損害認(rèn)定問題。

將錯誤出生的損害認(rèn)定問題置于生命倫理道德的拷問之下會陷入無休止的形而上詰問中。[6]醫(yī)療機構(gòu)、部分學(xué)者及法院常以“生命的價值有勝于無”為由否認(rèn)將缺陷子女出生視為損害[7]，進而導(dǎo)致錯誤出生案件的損害認(rèn)定困難。鑒此，應(yīng)當(dāng)正確看待錯誤出生的損害認(rèn)定問題，一方面，生命的價值不止在于生命本身，還包括生命的質(zhì)量，高質(zhì)量生命最基本的前提就是健康；另一方面，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)缺陷子女的確給家庭帶來了沉重的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，支持賠償并不意味著對生命價值的否定，而是為了缺陷子女能夠有條件進行更好的治療，更好地保障缺陷子女的生活。

3.錯誤出生的因果關(guān)系認(rèn)定問題。

侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的因果關(guān)系是指侵權(quán)行為與損害后果之間的因果關(guān)系。司法實務(wù)中部分裁判對過錯醫(yī)療行為與損害后果之間直接因果關(guān)系作認(rèn)定，而損害后果究竟是撫養(yǎng)成本的增加、精神痛苦、先天缺陷、錯誤出生，還是喪失及早發(fā)現(xiàn)胎兒異常、選擇墮胎的機會，不同的法官則又存在不同觀點。事實上，醫(yī)療過錯行為使孕父母喪失了知曉胎兒缺陷與選擇生育的機會，以致缺陷子女錯誤出生；而缺陷子女的出生就是錯誤出生案件的損害后果，賠償因錯誤出生所引發(fā)的經(jīng)濟損失與精神損失是侵權(quán)人填補損害后果的方式。在因果關(guān)系認(rèn)定問題上，自身發(fā)育異常與子女缺陷之間存在因果關(guān)系，醫(yī)療過錯行為使父母喪失了生育選擇的機會，與子女的出生之間存在因果關(guān)系，子女自身發(fā)育異常與醫(yī)療過錯共同導(dǎo)致了錯誤出生，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多因一果。醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)根據(jù)醫(yī)療過錯的原因力大小按比例承擔(dān)由錯誤出生所引發(fā)的合理的經(jīng)濟損失與精神損失。

除此之外，錯誤出生案件的侵權(quán)行為通常是以不作為的方式存在，與作為方式的因果關(guān)系判斷不同。由作為的侵權(quán)行為所引發(fā)的損害后果是切切實實的，而面對不作為的侵權(quán)行為時，我們只能假設(shè)如果作為，就可以降低損害發(fā)生的可能性。因此，不能以即使醫(yī)療機構(gòu)履行了告知義務(wù)，孕父母也不一定會選擇墮胎，而否認(rèn)因果關(guān)系的存在。

（二）通過法律解釋明晰法律適用來消解

法律的生命在于解釋，法律解釋可以更好地回應(yīng)缺陷子女原告資格與法律適用質(zhì)疑的問題。

1.缺陷子女原告資格問題。

《民事訴訟法》第一百二十二條對原告資格進行了規(guī)定，要求與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織?！爸苯永﹃P(guān)系”意味著原告應(yīng)當(dāng)是被侵害實體權(quán)利的享有者。若承認(rèn)缺陷子女具有原告主體資格，則面臨的問題是：缺陷子女的權(quán)利如何才能不受侵害？那么只存在兩種選擇：缺陷子女不出生或者子女健康出生。子女健康出生是客觀不能，因此只能實現(xiàn)缺陷子女不出生。與子女不出生相比，缺陷子女的權(quán)利并未受到侵害。因此，在錯誤出生案件中缺陷子女并非是被侵害實體權(quán)利的享有者，也不應(yīng)具有原告主體資格。

2.知情選擇權(quán)損害賠償法律適用問題。

錯誤出生案件所獨有的特點是，過錯醫(yī)療行為侵犯了父母的知情選擇權(quán)，但并未直接導(dǎo)致父母的人身損害；過錯醫(yī)療行為直接導(dǎo)致了缺陷子女的錯誤出生，但缺陷本身是先天性疾病，不能歸咎于醫(yī)療過失，醫(yī)療機構(gòu)并未侵犯缺陷子女的合法權(quán)益。知情選擇權(quán)與人身損害割裂的狀態(tài)使案件事實不能完全涵攝于現(xiàn)有的法律規(guī)范。對此，在錯誤出生案件的法律適用問題上，不能將知情選擇權(quán)與人身損害割裂，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)錯誤出生案件的侵權(quán)客體是生育知情選擇權(quán)，但其造成的損失是缺陷子女給家庭所帶來的額外負(fù)擔(dān)。權(quán)利人援引《民法典》第九百九十五條無法實現(xiàn)人格權(quán)的救濟時，可以適用侵權(quán)責(zé)任編行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。[8]賠償標(biāo)準(zhǔn)適用《人身損害賠償案件解釋》《精神損害賠償責(zé)任解釋》與侵犯生育知情選擇權(quán)導(dǎo)致父母需要承擔(dān)人身損害意義上的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)并不矛盾。

（三）通過指導(dǎo)性案例明確賠償范圍來消解

指導(dǎo)性案例可以彌補理論研究不足、法律規(guī)定不清的缺陷，為錯誤出生案件的賠償范圍提供明確的指引。應(yīng)當(dāng)確定以支持精神撫慰金、已經(jīng)發(fā)生的財產(chǎn)損失以及預(yù)期缺陷子女生存所需額外增加的費用，但不支持缺陷子女一般撫養(yǎng)費為裁判要旨的錯誤出生案件為指導(dǎo)性案例，理由如下：首先，醫(yī)療機構(gòu)因未盡到合理的告知義務(wù)，導(dǎo)致父母健康生育的合理期待落空，給其精神上帶來巨大痛苦，理應(yīng)支持賠償精神損害撫慰金。第二，父母基于信賴醫(yī)療機構(gòu)的檢查結(jié)果而未終止妊娠，由此所支出的檢查費、醫(yī)療費、護理費等應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償。第三，醫(yī)療機構(gòu)的過錯是缺陷子女出生的原因之一，二者之間既存在事實上的因果關(guān)系，也存在法律上的因果關(guān)系，因此醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)就缺陷子女生存所產(chǎn)生的額外費用承擔(dān)過錯賠償責(zé)任；但父母撫養(yǎng)子女是法定義務(wù)，一般撫養(yǎng)費不應(yīng)納入賠償范圍。

需要注意的是，違反告知義務(wù)但未直接導(dǎo)致人身損害的賠償與造成人身損害的醫(yī)療侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。生命健康權(quán)的價值應(yīng)當(dāng)高于知情同意權(quán)，造成人身損害的賠償應(yīng)當(dāng)高于未造成人身損害的賠償；若對侵犯知情選擇權(quán)但未直接導(dǎo)致人身損害的案件進行一般撫養(yǎng)費、特別撫養(yǎng)費、后續(xù)治療費、教育費等經(jīng)濟損失和精神損失全面賠償，將會導(dǎo)致賠償范圍與過錯不相適應(yīng)、賠償位階混亂的現(xiàn)象。在確定損害賠償范圍時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合確定性、可預(yù)見性與合理性原則，來確定與醫(yī)療機構(gòu)過錯比例、因果關(guān)系參與度相適應(yīng)的賠償范圍。

五、結(jié)語

錯誤出生案件在原告主體、侵權(quán)客體、法律適用、因果關(guān)系、賠償范圍五個方面均存在較大的裁判分歧，究其根本原因，是侵犯生育知情權(quán)所致?lián)p害的法律規(guī)范缺失、賠償標(biāo)準(zhǔn)也難以客觀認(rèn)定。研究發(fā)現(xiàn)，消解錯誤出生案件的裁判分歧應(yīng)當(dāng)通過理論分析，明確生育知情選擇權(quán)本質(zhì)上系一般人格權(quán)，正確看待錯誤出生所引發(fā)的損害，并準(zhǔn)確認(rèn)定因果關(guān)系。通過法律解釋，確定缺陷子女不是被侵害實體權(quán)利的享有者，不具有原告主體資格，同時肯定適用《侵權(quán)責(zé)任法》《人身損害賠償案件解釋》《精神損害賠償責(zé)任解釋》主張損害賠償?shù)恼?dāng)性。通過指導(dǎo)性案例指引賠償范圍，應(yīng)包括精神撫慰金、已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟損失以及維持缺陷兒童生活所額外負(fù)擔(dān)的預(yù)期經(jīng)濟損失。

注釋

①數(shù)據(jù)檢索說明：本文數(shù)據(jù)收集時間截止2022年3月19日，顯示的所有結(jié)果的裁判年份均在2009年至2021年，數(shù)據(jù)庫網(wǎng)絡(luò)接口為北京中醫(yī)藥大學(xué)校園網(wǎng)。

②（2019）桂04民終1389號民事判決書。

③（2014）穗中法審監(jiān)民抗再字第31號民事判決書。

④（2018）豫0503民初1600號民事判決書。

⑤（2016）陜01民終726號民事判決書。

⑥（2017）魯0105民初2857號民事判決書。

⑦（2013）深寶法民初字第2749號民事判決書。

⑧（2020）魯09民終1986號民事判決書。

⑨（2018）贛11民終2187號民事判決書。

⑩（2016）川1321民初354號民事判決書。

?（2020）黔01民終6910號民事判決書。

?（2015）黃民初字第2803號民事判決書。

?（2016）京02民終1843號民事判決書。

?（2018）贛1103民初3948號民事判決書。

?（2014）青民初字第691號民事判決書。

?（2021）皖0828民初1073號民事判決書。