周潤丹

西藏民族大學(xué)，陜西 咸陽 712082

一、意定監(jiān)護(hù)概述

意定監(jiān)護(hù)的相關(guān)概念內(nèi)涵其實可以說是來源于古羅馬時期的保佐制度，不過它這一概念的正式提出應(yīng)用是在20 世紀(jì)。20 世紀(jì)中后期，老齡化的浪潮席卷了大部分的發(fā)達(dá)國家，由于身體機能的降低，使得老年人處理個人日常生活事務(wù)變得困難，因此他們對社會能夠提供監(jiān)護(hù)的需求也更強烈，這些需求逐步得到國家的重視，對民法中的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生了沖擊。立法者們逐漸意識到，老年人權(quán)益保護(hù)迫在眉睫，成年監(jiān)護(hù)制度的改革勢在必行。［1］

各國分別對各自的成年人監(jiān)護(hù)制度展開了批評與改革。法國在1968 年修改了本國原有的成年監(jiān)護(hù)制度；美國和英國分別制定了《持續(xù)性代理權(quán)授予條例》和《永久性代理權(quán)授予法》。日本、德國則在自己原有制度的基礎(chǔ)上對其成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了修改。

我國意定監(jiān)護(hù)的概念是由李霞教授引進(jìn)的。而我國最早規(guī)定意定監(jiān)護(hù)制度的法律是《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》（以下簡稱《老年人權(quán)益保障法》），2017 年《中華人民共和國民法總則》（已廢止，以下簡稱原《民法總則》）在《老年人權(quán)益保障法》的基礎(chǔ)上對成年意定監(jiān)護(hù)制度做了進(jìn)一步完善，將意定被監(jiān)護(hù)人的范圍擴展至全體具有完全民事行為能力的成年人，并規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面形式確定意定監(jiān)護(hù)人。由此，成年意定監(jiān)護(hù)制度被納入我國民事法律的總綱，這在中華人民共和國法制發(fā)展史上亦屬首次［2］。其后，2021 年1 月1 日起實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）保留了關(guān)于意定監(jiān)護(hù)的規(guī)定。

總的來說，我國意定監(jiān)護(hù)的起步較晚，發(fā)展速度慢，法律中關(guān)于意定監(jiān)護(hù)的規(guī)定較少，且大部分是原則性規(guī)定，有關(guān)的具體實施細(xì)則較少，還需要進(jìn)一步的研究和發(fā)展。

意定監(jiān)護(hù)的出現(xiàn)是為了解決越來越繁雜的成年人監(jiān)護(hù)問題，所謂意定監(jiān)護(hù)制度，是指年滿18周歲的成年人，在自己具有完全的民事行為能力時與他人訂立委任監(jiān)護(hù)合同，授予其必要的代理權(quán)限，約定在自己喪失或者部分喪失行為能力時，由該委任人代理自己行使有關(guān)醫(yī)療、住房等方面的民事權(quán)利。［1］

二、意定監(jiān)護(hù)人

（一）意定監(jiān)護(hù)人的認(rèn)定

與法定監(jiān)護(hù)相比，意定監(jiān)護(hù)更加自由，體現(xiàn)了被監(jiān)護(hù)人的自主性，被監(jiān)護(hù)人與意定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)內(nèi)容事先經(jīng)過協(xié)商，基本由被監(jiān)護(hù)人自主決定監(jiān)護(hù)人。在意定監(jiān)護(hù)人的人選上，法律充分尊重被監(jiān)護(hù)人的意思自由，但也要對其進(jìn)行一定的限制。

自然人擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)具備一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)，且必須具有完全民事行為能力；其他非自然人組織擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人則應(yīng)當(dāng)信用良好且未被宣告破產(chǎn)。

法定監(jiān)護(hù)中，被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人的關(guān)系有著難以割舍的血緣或親緣關(guān)系，且是法律規(guī)定，所以雙方關(guān)系較為穩(wěn)定。而意定監(jiān)護(hù)雙方當(dāng)事人沒有這種關(guān)系和保障，因此，雙方合同想要得以建立，信任基礎(chǔ)是必不可少的。因為沒有人會把自己失能以后的事務(wù)托付給一個不信任的人，同樣也沒有人愿意監(jiān)護(hù)一個自己不信任的人。因此，意定監(jiān)護(hù)的確立需要雙方具有一定的信任基礎(chǔ)，沒有信任基礎(chǔ)，意定監(jiān)護(hù)人很難確定。

監(jiān)護(hù)制度是為了防止被監(jiān)護(hù)人失能時的權(quán)利義務(wù)無法得到保障，所以與被監(jiān)護(hù)人有利害關(guān)系的人不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，特別是與被監(jiān)護(hù)人有對立關(guān)系的人。此外，有下述情況之一的，不得被選任為監(jiān)護(hù)人：未成年人，被法院免職的法定代理人、監(jiān)護(hù)人、保佐人、輔助人，對被監(jiān)護(hù)人提起訴訟之人及其配偶、直系親屬，下落不明之人，無支付能力之人。［3］

（二）意定監(jiān)護(hù)人的義務(wù)

意定監(jiān)護(hù)協(xié)議達(dá)成生效后，監(jiān)護(hù)人取得監(jiān)護(hù)資格，與法定監(jiān)護(hù)不同，意定監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時是按照意定監(jiān)護(hù)合同履行，盡忠盡職。此外，因為意定監(jiān)護(hù)合同涉及人身事務(wù)，因此意定監(jiān)護(hù)人除應(yīng)履行監(jiān)護(hù)合同還應(yīng)履行一些附隨義務(wù)，對本人負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)、身心注意義務(wù)（人身監(jiān)護(hù)義務(wù)）、本人意思尊重義務(wù)［3］。

（三）意定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利

1．代理權(quán)

監(jiān)護(hù)的主要內(nèi)容，就是由監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)權(quán)，監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)權(quán)是通過代理的方式。法定監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)都是如此，所以由被監(jiān)護(hù)人通過監(jiān)護(hù)合同授予的意定監(jiān)護(hù)人的主要權(quán)利是代理權(quán)。不僅包括財產(chǎn)管理事項，也包括代理與人身監(jiān)護(hù)事項有關(guān)的事務(wù)，如醫(yī)療、護(hù)理、教育等方面的事務(wù)。

2．報酬取得權(quán)

在法定監(jiān)護(hù)中，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間往往有著血緣或親緣關(guān)系，因此，是監(jiān)護(hù)人不可推脫的法定義務(wù)。法定監(jiān)護(hù)制度是為了保護(hù)弱勢群體的利益不受侵犯，而非獲得報酬。但在意定監(jiān)護(hù)中，監(jiān)護(hù)人并沒有這種法定的義務(wù)，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間甚至沒有血緣關(guān)系。監(jiān)護(hù)人基于監(jiān)護(hù)協(xié)議付出勞務(wù)，給自己增加負(fù)擔(dān)和風(fēng)險，理應(yīng)具有報酬請求權(quán)。［4］也就是說意定監(jiān)護(hù)人可以在符合法律規(guī)定的范圍內(nèi)，與被監(jiān)護(hù)人在監(jiān)護(hù)合同中約定相應(yīng)的報酬。

3．合同解除權(quán)

意定監(jiān)護(hù)不同于法定監(jiān)護(hù)，法定監(jiān)護(hù)關(guān)系依法律形成，意定監(jiān)護(hù)關(guān)系依合同形成。因此，可以在監(jiān)護(hù)合同中約定監(jiān)護(hù)人的解除權(quán)的達(dá)成條件，例如，合同雙方信賴關(guān)系破滅、意定監(jiān)護(hù)人離開被監(jiān)護(hù)人生活的城市對監(jiān)護(hù)事務(wù)鞭長莫及，或因工作繁忙對監(jiān)護(hù)事務(wù)無能為力等等。但是，為了防止某些監(jiān)護(hù)人隨意行使解除權(quán)，應(yīng)對其進(jìn)行一定的限制，例如實行監(jiān)護(hù)解除申請制，監(jiān)護(hù)人想要解除監(jiān)護(hù)關(guān)系可以向相關(guān)單位或者法院申請，由相關(guān)單位和法院對其申請嚴(yán)格審核，并對隨意申請人員進(jìn)行一些懲罰措施等等。

三、被監(jiān)護(hù)人

無論是原《民法總則》還是《民法典》，我國對于成年被監(jiān)護(hù)人的行為能力認(rèn)定主要集中在精神狀態(tài)上。誠然，對精神障礙者進(jìn)行保護(hù)并以此來界定被監(jiān)護(hù)人行為能力是十分有必要的。但是，除精神障礙者外還有大量的“身體障礙者”，對他們進(jìn)行特殊保護(hù)也是十分有必要的。

在上文關(guān)于意定監(jiān)護(hù)制度的定義中提到“本人因年老、精神障礙、智力障礙或其他意思能力衰退或喪失的事由發(fā)生后，……”但如何認(rèn)定這一事由的發(fā)生，又由誰來認(rèn)定這一事由呢？我們都知道，人是逐步衰老的，精神障礙、智力障礙也不是一蹴而就的，它是一個緩慢的過程。而且每個人的衰老程度和年齡并不總是一致的，單純以年齡來界定是極其不合理的。此外也有精神狀況和身體狀況完全相反的情況，例如阿爾茲海默病患者，他們可能忘了一切事物，但身體健康狀況良好，又例如糖尿病患者他們可能意識清楚，但因為血管病變導(dǎo)致他們失明、截肢等。

所以本文認(rèn)為在意定監(jiān)護(hù)中，對成年人失能的認(rèn)定可以采用以下幾種方式：一是被監(jiān)護(hù)人自主認(rèn)定。在被監(jiān)護(hù)人意識清醒時，認(rèn)為自己逐漸衰老、力不從心或者身體狀況無法進(jìn)行日常生活可以主動提出監(jiān)護(hù)事由的發(fā)生，認(rèn)定自己失能。二是公權(quán)力介入。本文建議，意定監(jiān)護(hù)關(guān)系的確定應(yīng)該采取登記制度，這個在后文會進(jìn)行詳述。在合同簽訂時，就進(jìn)行登記，登記后相關(guān)部門就要對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行定期的回訪觀察，以應(yīng)對被監(jiān)護(hù)人突然失能的情況。三是行為能力分別認(rèn)定。被監(jiān)護(hù)人并未意識到自己失能或不愿承認(rèn)自己失能，或者說處于相對模糊的狀態(tài)，即既可以認(rèn)定失能也可以認(rèn)定不失能。此時，如果認(rèn)定其失能，那么必然不利于他們參與社會生活，可若不限制其行為能力也可能會給被監(jiān)護(hù)人帶來損失，這時可以設(shè)定多個監(jiān)護(hù)人，或者簽訂多個監(jiān)護(hù)合同，對不同的行為能力分別進(jìn)行約定。例如關(guān)于財產(chǎn)打理類需要一定精力和腦力的行為可以先于日常生活類的行為進(jìn)行監(jiān)護(hù)。

四、意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督

任何權(quán)利都需要監(jiān)督，尤其是在監(jiān)護(hù)合同中，被監(jiān)護(hù)人喪失行為能力，僅憑被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人的信任基礎(chǔ)和合同來約束監(jiān)護(hù)人幾乎很難達(dá)到圓滿狀態(tài)。且意定監(jiān)護(hù)人由被監(jiān)護(hù)人自己選任，這種情況下，什么樣的人會被選為監(jiān)護(hù)人是難以確定的。因此，需要對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)督。在目前的法律體系中，監(jiān)護(hù)監(jiān)督模式主要分為兩種，一是以美國為代表的私力監(jiān)督模式，二是以日本和英國為代表的公權(quán)力監(jiān)督模式。

（一）私力監(jiān)督模式

私力監(jiān)督即允許被監(jiān)護(hù)人自主選任監(jiān)督人，選任范圍不受監(jiān)護(hù)范圍限制，同時以法院指定監(jiān)督人為兜底性規(guī)定。［5］在這種模式下，監(jiān)護(hù)人、監(jiān)督人均由被監(jiān)護(hù)人選定，反而對被監(jiān)護(hù)人危害更大，因此需要對監(jiān)督人的主體資格進(jìn)行限制。

（二）公權(quán)力監(jiān)督模式

公權(quán)力監(jiān)督模式即由國家設(shè)立專門的機關(guān)，或由公檢法、公證機構(gòu)等公權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督。國外多將法院設(shè)為監(jiān)護(hù)監(jiān)督的公權(quán)力主體，然而，由于我國人口基數(shù)大，糾紛多，因此如果由法院來擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督主體的話，無疑會給基層法院帶來很大壓力。

私力監(jiān)督模式雖然做到了尊重被監(jiān)護(hù)人的意思表示，但是容易造成監(jiān)護(hù)人與監(jiān)督人相勾結(jié)侵害被監(jiān)護(hù)人利益的情況，違背了監(jiān)護(hù)制度的目的。而公權(quán)力監(jiān)督模式雖然預(yù)防了監(jiān)護(hù)人與監(jiān)督人相勾結(jié)，保護(hù)了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，但成本過高，適用困難。可以說兩者各有優(yōu)劣，所以，可以采取公權(quán)力監(jiān)督和私力監(jiān)督相結(jié)合的監(jiān)督方式。首先由監(jiān)護(hù)人根據(jù)自己的意愿選出監(jiān)督人，而公權(quán)力通過完善立法，在意定監(jiān)護(hù)過程的各個節(jié)點進(jìn)行監(jiān)督，并對意定監(jiān)護(hù)人、監(jiān)督人進(jìn)行不定期的審查。

五、意定監(jiān)護(hù)合同

（一）意定監(jiān)護(hù)合同的訂立

意定監(jiān)護(hù)合同的當(dāng)事人雙方是被監(jiān)護(hù)人和由被監(jiān)護(hù)人選擇的監(jiān)護(hù)人，且訂立合同時，雙方當(dāng)事人都需要具備締約合同的行為能力。合同的內(nèi)容是有關(guān)被監(jiān)護(hù)人的相關(guān)監(jiān)護(hù)事務(wù)，這些監(jiān)護(hù)事務(wù)由被監(jiān)護(hù)人自己決定或和監(jiān)護(hù)人協(xié)商后決定，若被監(jiān)護(hù)人不同意監(jiān)護(hù)人在合同中約定的事項，被監(jiān)護(hù)人完全可以更換意定監(jiān)護(hù)人。

意定監(jiān)護(hù)合同雖然也是合同的一種，但它涉及被監(jiān)護(hù)人的人身事務(wù)，目的是保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，因此它的訂立相比于一般合同而言應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)謹(jǐn)。因此，在被監(jiān)護(hù)人逐步變成限制民事行為能力人或無民事行為能力人時，為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，需要公權(quán)力的介入。意定監(jiān)護(hù)合同必須經(jīng)過登記，并對監(jiān)護(hù)合同進(jìn)行公示以保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。各國意定監(jiān)護(hù)的登記機關(guān)各有不同。英、美、澳、德采取的是法院登記。日本采用的是公證機關(guān)進(jìn)行登記。兩者各有優(yōu)劣，本文認(rèn)為，我國可以采取法院和公證機關(guān)登記并行制。而現(xiàn)代電子信息技術(shù)的發(fā)展，為推行登記制度帶來很大的便利。法院和公證機關(guān)的工作人員無疑具備較高的法律素養(yǎng)，由他們進(jìn)行登記，往往會對合同訂立中出現(xiàn)的問題起到審查和預(yù)防的作用。

（二）意定監(jiān)護(hù)合同的終止

雖然意定監(jiān)護(hù)合同不同于一般合同，但也是合同的一種。合同的終止有兩種，包括相對終止和絕對終止。

1．相對終止

相對終止也就是指意定監(jiān)護(hù)人的撤職，意定監(jiān)護(hù)人的撤職原因與法定監(jiān)護(hù)人的撤職基本相同。監(jiān)護(hù)人由于行為不當(dāng)不適合擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時，法院可以依意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人、本人及其親屬、檢察官的申請，撤銷委任監(jiān)護(hù)人的職務(wù)。［3］此外，雖然意定監(jiān)護(hù)人由被監(jiān)護(hù)人自行選擇，但在監(jiān)護(hù)人實施不利于被監(jiān)護(hù)人的行為時，法院仍有權(quán)對意定監(jiān)護(hù)人予以撤銷。

2．絕對終止

意定監(jiān)護(hù)合同也是合同，它也有著合同該有的性質(zhì)，合同終止的相關(guān)規(guī)定對它也同樣適用，也就是說在意定監(jiān)護(hù)合同生效前，被監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)人隨時可以根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定或雙方的約定書面自由解除監(jiān)護(hù)合同。

但當(dāng)意定監(jiān)護(hù)合同生效后，想要解除或終止意定監(jiān)護(hù)合同，就需要遵循一定的程序和原則，例如保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的原則、具備正當(dāng)理由、向法院提出申請并經(jīng)法院同意，才可以解除監(jiān)護(hù)合同。

此外，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)人死亡、破產(chǎn)或監(jiān)護(hù)人自己喪失意思能力而成為被監(jiān)護(hù)人時，委任監(jiān)護(hù)合同也應(yīng)當(dāng)終止。

六、結(jié)語

意定監(jiān)護(hù)雖然在我國起步晚，但不論是現(xiàn)代科技文明發(fā)展對傳統(tǒng)養(yǎng)老文化的沖擊，還是人們自我意識的覺醒，都決定了意定監(jiān)護(hù)在我國有很大的發(fā)展空間。但是探索出一套完善的意定監(jiān)護(hù)體系，還有很長的路要走。例如，被監(jiān)護(hù)人行為能力的認(rèn)定；意定監(jiān)護(hù)人的人選，以及意定監(jiān)護(hù)人的義務(wù)；意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督系統(tǒng)的構(gòu)建，私權(quán)利要如何運作、公權(quán)力要如何介入（政府機構(gòu)在其中扮演什么角色、承擔(dān)什么責(zé)任）、兩者要如何合作才能保證被監(jiān)護(hù)人的利益；訂立意定監(jiān)護(hù)合同后如要解除或終止合同又要經(jīng)什么樣的程序，都是構(gòu)建意定監(jiān)護(hù)體系需要考慮的問題。