魏治勛

關(guān)鍵詞：中華法系法治現(xiàn)代化法系再定義東方主義話語(yǔ)體系要素化復(fù)興

中國(guó)人民皆以自身?yè)碛械挠凭弥贫任幕瘋鹘y(tǒng)為榮耀，梁?jiǎn)⒊阎袊?guó)春秋時(shí)期早期法家學(xué)派的“以法治國(guó)”主張視為“法治主義”的東方源頭，而其后代表中國(guó)封建時(shí)代法律制度建設(shè)總體成就的“中華法系”，則是中國(guó)本土“法治主義”制度體系的集大成者，曾被世界公認(rèn)為體現(xiàn)人類社會(huì)進(jìn)步和制度文明的瑰寶。近代以來，中華法系及其內(nèi)含的“法治主義”，基于各種正當(dāng)理由被賦予多重積極意義。在舉國(guó)上下全力建設(shè)“法治中國(guó)”的今天，中華法系概念重獲時(shí)代重視，但對(duì)任何歷史文化傳統(tǒng)的傳承與融通都有一個(gè)重要前提，即對(duì)作為被傳承對(duì)象自身的資質(zhì)和構(gòu)成要素的合理認(rèn)識(shí)與鑒別?！爸腥A法系”作為一個(gè)譯介而來的概念，背負(fù)了太多太過復(fù)雜的歷史與現(xiàn)實(shí)政治因素，因而欲向中華法系汲取法治建設(shè)資源，就需要重新認(rèn)識(shí)“中華法系”的概念及其背后隱含的理念邏輯，才有可能在知識(shí)正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，深入研究和萃取中華法系蘊(yùn)含的優(yōu)秀制度精神價(jià)值，促進(jìn)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”。

一、“中華法系”概念的“東方主義”面向

近代以來，“中華法系”被域外研究者冠以“支那法族”的名稱，它不是中國(guó)人自我命名的結(jié)果，相反這是一個(gè)來自“他者”的概念創(chuàng)造，而創(chuàng)造這樣一個(gè)概念的目的，恰恰是宣布它的不合時(shí)宜與必死的舛命。為什么會(huì)有如此詭異的文化公案發(fā)生？ 支配這一行為的文化邏輯是什么？ 在中華法系研究漸成熱點(diǎn)和顯學(xué)的今天，澄清這幾個(gè)勾連密切的問題不僅是必須的，而且其政治文化意義重大。

（一）“中華法系”概念深具“東方主義”色彩的異化起源

“‘中華法系所蘊(yùn)含的以儒家文明為特征的法文化已有兩千多年歷史，然而，用‘中華法系這一特有名詞將其囊括起來，卻是近代才發(fā)生的事。‘中華法系并不是中國(guó)傳統(tǒng)文化的固有名詞，而是在近代伴隨著外國(guó)學(xué)者對(duì)中國(guó)法律制度的研究而逐漸產(chǎn)生的。換言之，中華法系的思想內(nèi)容古已有之，但將它用‘中華法系來指稱卻是在清末民初?！痹囅胍幌?，一個(gè)持續(xù)了數(shù)千年的偉大法律傳統(tǒng)，我們生活于其中的國(guó)人卻從來沒有想到賦予它一個(gè)總括性的名號(hào)， 卻在它面臨式微之時(shí)才由既是鄰國(guó)、又是敵國(guó)、更曾是這一法律傳統(tǒng)之一部分的他國(guó)法學(xué)家命名為“支那法族”，直到20世紀(jì)初葉才被梁?jiǎn)⒊戎袊?guó)學(xué)者轉(zhuǎn)譯為對(duì)國(guó)人具有親近感的“中華法系”。那么，我們不禁要問，這一切背后究竟發(fā)生了什么？

察諸“中華法系”的近代起源，其最早來自日本學(xué)者穗積陳重于1884年發(fā)表的《法律五大族之說》一文中提出的“法族”（genealogy"of"law/family"of"law）學(xué)說。穗積陳重積極宣講進(jìn)化主義的法學(xué)，認(rèn)為向優(yōu)勢(shì)法族、羅馬法族轉(zhuǎn)換的方向是其他法族的必然選擇，若非如此則只有死路一途。在石部雅亮看來，“這完全是‘脫亞入歐的法學(xué)版……是在西歐諸國(guó)進(jìn)出東洋之際，立基于民族危機(jī)意識(shí)的言說”。穗積陳重提出法族學(xué)說之時(shí)，“明治維新”已然進(jìn)行了16年，隨著日本國(guó)勢(shì)漸強(qiáng)，已基本擺脫危亡困境，并且早已開始了對(duì)外侵略戰(zhàn)爭(zhēng)。穗積陳重在這種背景下提出“法族”“法系”概念，雖然他將中華法系列入五大法族之中，但卻斷言中華法系必為首先滅亡者，客觀上配合了武力擴(kuò)張侵華戰(zhàn)略，在制度文化上卻是“弒父”之舉，而且其原初用詞也并非“中華法系”，而是充滿歧視色彩的“支那法族”，其用語(yǔ)指向性可見一斑。

在日本于1868年開啟明治維新以后，居于日本社會(huì)思想界主流的是“脫亞入歐”思潮。當(dāng)時(shí)，這一思潮的代表人物福澤諭吉以其著述《文明論概略》而名聞遐邇，他的文明論實(shí)質(zhì)上就是以基佐和巴克爾的學(xué)說為范本的主智主義文明史觀，即將人類歷史分為野蠻、半開化、文明三個(gè)階段，并認(rèn)為歐美諸國(guó)已進(jìn)入第三階段，為推動(dòng)日本富強(qiáng)，他積極鼓吹“脫亞入歐”。在這一思潮的視野中，原來曾被視為文明之典范的中國(guó)文化及其法律制度體系的“中華法系”，則反被視為愚昧與落后的存在。同為當(dāng)時(shí)日本法學(xué)界精英與政界翹楚的穗積陳重能夠決然發(fā)出“支那法族必死”的驚人之語(yǔ)，也就完全在意料之中了。明治維新時(shí)期日本上層官僚和學(xué)界精英對(duì)待其曾經(jīng)的文化父輩及其法律制度體系的態(tài)度反轉(zhuǎn)之決絕與冷酷，恰切地反映了其典型的“東方主義”思維對(duì)其政治法律理念的覆蓋和掌控。“東方主義”作為西方世界的一種強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)體系，是在西方的現(xiàn)代化歷史與現(xiàn)代性思維結(jié)構(gòu)中，將西方文明視為衡量世界各國(guó)的發(fā)展水準(zhǔn)并以之為法律權(quán)利享有的根據(jù)，其自身以“文明”自居，將東方視為“野蠻”“落后”與“未開化”之地，從而構(gòu)建出一個(gè)等級(jí)秩序的、壓迫性的“文明世界”版圖，并以之為殖民擴(kuò)張和對(duì)外侵略的“思想工具”。明治維新后的日本迅速走向強(qiáng)大，但它并未對(duì)曾經(jīng)與自己一樣遭受西方侵略的亞洲國(guó)家有絲毫的“同情式理解”，而是直接繼承了西方列強(qiáng)的衣缽，將侵略擴(kuò)張的矛頭直指一衣帶水的中國(guó)、朝鮮等鄰國(guó)。在近代日本奉行的“脫亞入歐”國(guó)策背后，是這樣一種思維邏輯，“唯有將中國(guó)法律的野蠻性、落后性放大，才能凸顯出西方人文明和法律的優(yōu)越性，這種話語(yǔ)表達(dá)在歷史的進(jìn)程中，通過不斷地呈現(xiàn)、疊加、延續(xù)，就形成了一整套的規(guī)訓(xùn)知識(shí)，發(fā)揮出話語(yǔ)系統(tǒng)的權(quán)力，不僅是在東方和西方之間樹立了一種敵意，也可以具體應(yīng)用到制度性的表達(dá)上”。

（二）舊“中華法系”概念背后的“西方中心主義”話語(yǔ)

為了辨析其間的不同話語(yǔ)取向，我們需要區(qū)分“中華法系”概念及其日文對(duì)應(yīng)概念“支那法族”，前者經(jīng)中國(guó)學(xué)者的轉(zhuǎn)譯和改造，業(yè)已祛除了后者曾經(jīng)具有的歧視性傾向。但我們?nèi)匀灰穯枺瑸槭裁春笳邥?huì)具有極富歧視性、偏見性和排斥性的“東方主義”色彩？ 這一切都源自“東方主義”自身蘊(yùn)含的觀念體系的霸權(quán)傾向。按照薩義德的界定，“東方主義”是一種支配、重構(gòu)東方，并對(duì)之行使權(quán)力的西方文體，是西方為了自己的經(jīng)濟(jì)、政治、文化利益而建構(gòu)的一整套對(duì)東方的理解模式。在東西方二元對(duì)立的話語(yǔ)—權(quán)力結(jié)構(gòu)下，“東方主義”視野中的東方總是充滿落后愚昧、荒誕無稽、神秘奇詭，而西方則是理性、進(jìn)步、科學(xué)、文明的象征。在“東方主義”這套話語(yǔ)—權(quán)力網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中，東方被置于西方文化的權(quán)力話語(yǔ)之下，東方文化被“他者化”了，成為被評(píng)判、被研究、被描寫的對(duì)象，以確證作為文明中心的西方文化。東方話語(yǔ)權(quán)的喪失與西方對(duì)話語(yǔ)權(quán)的獨(dú)占，充分表明東西方之間的不平等權(quán)力關(guān)系。就此而言，“東方學(xué)不是歐洲對(duì)東方的純粹虛構(gòu)或奇想， 而是一套被人為創(chuàng)造出來的理論和實(shí)踐體系，蘊(yùn)含著幾個(gè)世代沉積下來的物質(zhì)層面的內(nèi)含，這一物質(zhì)層面的積淀使作為與東方有關(guān)的知識(shí)體系的東方學(xué)成為一種得到普遍接受的過濾框架，東方即通過此框架進(jìn)入西方的意識(shí)之中，正如同樣的物質(zhì)積淀使源自“東方學(xué)”的觀念不斷擴(kuò)散到一般的文化之中并且不斷從中生成新的觀念一樣”。

“東方主義”和“東方學(xué)”的背后機(jī)制則是“歐洲中心主義”，歐洲中心主義是西方近代以來長(zhǎng)期形成的歷史觀念，是一種主觀建構(gòu)起來的分別以西方文明為中心、東方文明為邊緣的根深蒂固的價(jià)值信念和知識(shí)體系，“‘歐洲中心主義的真正部分并不是……偏見意義上的態(tài)度問題，而是……一個(gè)學(xué)術(shù)問題，一種訓(xùn)練有素的專家意見。確切地說，歐洲中心主義包括一整套信條，這些信條是經(jīng)驗(yàn)主義現(xiàn)實(shí)的說明，教育者和不帶偏見的歐洲人把這些說明看作真理，看作是得到‘事實(shí)支持的命題”。中國(guó)學(xué)者將歐洲中心主義要義凝煉為：“以西方國(guó)家創(chuàng)造和主導(dǎo)世界歷史為圭臬的政治觀念、價(jià)值觀念以及思維方式和話語(yǔ)系統(tǒng)?！睔W洲中心主義及其擴(kuò)大形態(tài)的“西方中心主義”，在其不斷積淀、強(qiáng)化和傳播過程中，逐漸形成了一種穩(wěn)固的特征：“或把‘領(lǐng)先地位及其所造就的‘不平等關(guān)系血緣化和地理化；或把形成‘領(lǐng)先地位及其所造就的‘不平等關(guān)系絕對(duì)化（即‘制造出其他民族國(guó)家必須亦步亦趨追隨的軌跡）；或把‘領(lǐng)先地位及其所造就的‘不平等關(guān)系永恒化，從而把西方的‘優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)化為探討一切問題的認(rèn)識(shí)框架和話語(yǔ)表述的核心要素?！?/p>

“東方主義”的威力不僅在于它一開始就掌握了富強(qiáng)起來的歐洲列強(qiáng)，還在于它極具傳染性和控制力，凡是學(xué)習(xí)西方后發(fā)強(qiáng)大起來的各資本主義國(guó)家，幾乎同時(shí)都成為它的忠實(shí)信奉者。按照“西方中心主義”的邏輯，自認(rèn)為已經(jīng)脫亞入歐的日本，也必須首先完成對(duì)被侵略對(duì)象的“他者化”處理，才能建立起針對(duì)弱者實(shí)施暴力的所謂正當(dāng)性?！胺蓶|方主義”則成為“西方中心主義”達(dá)成目標(biāo)亟需的核心實(shí)施機(jī)制。經(jīng)過這樣一套實(shí)施機(jī)制的知識(shí)體系重構(gòu)和話語(yǔ)系統(tǒng)整合，一種社會(huì)達(dá)爾文主義觀念逐漸成長(zhǎng)為一種深具腐蝕性的關(guān)于傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的信念：“前現(xiàn)代的傳統(tǒng)法制發(fā)展模式必然是緩慢的，任何這種類型的法律體系在現(xiàn)代性的‘時(shí)間壓力下只有崩潰之一途?！备鼮榭膳碌氖牵S著西方的擴(kuò)張，對(duì)西方力量的崇拜也在擴(kuò)張，“法律東方主義”甚至在那些被奴役、被侵害的東方國(guó)家內(nèi)部也日益成為一種具有所謂政治正確性的“內(nèi)在觀點(diǎn)”，那些他們?cè)?jīng)珍視千年并生活于其中的制度與文化瑰寶，在其國(guó)民心目中轉(zhuǎn)眼間就變成令人生厭的、應(yīng)予唾棄的不合理存在：“晚清、民國(guó)的中國(guó)知識(shí)界和在中國(guó)慢慢萌芽的現(xiàn)代或西式法學(xué)界與法律專業(yè)界……對(duì)‘中華法系的理解，……基本上是西方的、批判的、甚至是輕視和唾棄的?！?/p>

二、“中華法系”概念內(nèi)涵的復(fù)雜性及理論爭(zhēng)議

“中華法系”在起源和內(nèi)涵上是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的概念。中華法系概念的復(fù)雜性主要涉及兩大關(guān)鍵性問題：中華法系的時(shí)間范圍與要素結(jié)構(gòu)，而這些都是事關(guān)中華法系內(nèi)在統(tǒng)一性和自成獨(dú)立法系判斷標(biāo)準(zhǔn)的重大問題。

（一）關(guān)于“中華法系”涵蓋的“時(shí)間范圍”

按照目前的流行學(xué)說，中華五千年的法制文明可以區(qū)分為四大歷史時(shí)期———奴隸制法制、封建法制、近代半封建法制、社會(huì)主義法制。根據(jù)學(xué)者對(duì)中華法系時(shí)間跨度的不同認(rèn)識(shí)，至少對(duì)中華法系形成了三種不同理解：

其一，對(duì)應(yīng)“封建法制”時(shí)期的“中華法系”概念，這是學(xué)界占據(jù)主流地位的認(rèn)識(shí)。沈宗靈認(rèn)為，中華法系一般是指以《唐律疏議》為代表的中國(guó)封建王朝的法律以及毗鄰國(guó)家仿照這種法律而制定的法律的總稱。何勤華亦認(rèn)為：“所謂中華法系，是指在中國(guó)古代特定的社會(huì)歷史條件下孕育成長(zhǎng)的，以禮法結(jié)合為根本特征，以成文刑法典為核心內(nèi)容，以《唐律疏議》為典型代表的中國(guó)封建時(shí)期的法律制度以及仿效其法而制定的東亞諸國(guó)法律制度的統(tǒng)稱?！贝祟愑^點(diǎn)的核心理?yè)?jù)在于，認(rèn)為中華法系是一種以成文法典為表現(xiàn)形式的封建法制體系。在這些學(xué)者看來，“所謂中華法系，實(shí)質(zhì)上就是指中國(guó)封建社會(huì)的法律制度以及在這種法律制度影響下所制定的各國(guó)封建制法律的總稱。中國(guó)封建制法律制度以戰(zhàn)國(guó)時(shí)李悝所編纂的《法經(jīng)》為其開端，經(jīng)過秦漢魏晉南北朝的沿革發(fā)展，到隋唐時(shí)期已經(jīng)達(dá)到了完備階段?！短坡墒枳h》就是中華法系的典型代表。此后又經(jīng)過宋、元、明、清各朝的承襲沿用，到清末沈家本等人修改法律時(shí)，中華法系才告解體。所以說，中華法系基本上是與中國(guó)封建專制制度相始終的”。但是，中華法系在概念上畢竟不同于“中國(guó)封建法律制度”概念，“中國(guó)封建法律制度的特點(diǎn)和中華法系的特點(diǎn)，雖有相通之處，但又有不同的地方。我們?cè)谡劦街袊?guó)封建法律制度時(shí)，主要是強(qiáng)調(diào)它的階級(jí)屬性，其特點(diǎn)是與奴隸制法律制度或資產(chǎn)階級(jí)法律制度比較而言的。而我們?cè)谡劦街腥A法系的特點(diǎn)時(shí)，主要應(yīng)強(qiáng)調(diào)它的民族屬性，只有把中華法系與其他法系，如羅馬法系、英美法系、印度法系、阿拉伯法系進(jìn)行比較研究，才能夠得出正確的結(jié)論”。

其二，對(duì)應(yīng)“奴隸制法制—封建法制”時(shí)期的“中華法系”概念，持有此一認(rèn)識(shí)者亦眾。持此一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“中華法系是在華夏族文化基礎(chǔ)之上產(chǎn)生發(fā)展起來的一種法律傳統(tǒng)”。例如， 王立民提出：“中華傳統(tǒng)法律文化起源早、歷史久、積淀深。它隨著中國(guó)法制產(chǎn)生、演進(jìn)。早在先秦時(shí)期，就已頒行過禹刑、湯刑、呂刑與法經(jīng)等一些法律，中華的傳統(tǒng)法律文化由此發(fā)軔。往后，這一法律文化淵源流長(zhǎng)，持續(xù)演進(jìn)。到了唐朝，隨著唐律等法律的頒行，中華傳統(tǒng)法律文化逐漸趨向成熟。唐朝以后的封建朝代，大量承襲唐朝的法律文化，使其連綿不斷，代代相傳?！本唧w而言，唐朝以前的歷代法制，為唐律的發(fā)展提供了包括法律思想、體例、原則、制度、內(nèi)容、立法與解釋技術(shù)等方面的充分基礎(chǔ)，特別是西周以來的德主刑輔、明德慎罰主張，成為唐律核心精神“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也”之思想先聲，這“也是中華法系法律思想中的核心內(nèi)容”，可以說中國(guó)古代法律的發(fā)展為中華法系的形成作了充分準(zhǔn)備。作為這一認(rèn)識(shí)的變體，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將整個(gè)中國(guó)古代法制全部納入中華法系范圍，甚至將其起點(diǎn)上溯到了炎黃時(shí)期。在目前無法證明“三皇五帝”為信史的情況下，將中華法系起點(diǎn)上溯到炎黃時(shí)期僅具象征意義，本質(zhì)上與視先秦為中華法系起點(diǎn)的看法等齊。

其三，將中國(guó)歷史上迄今為止的一切法制都視為“中華法系”的時(shí)間范圍，持有此一認(rèn)識(shí)者雖不多，但具有一定的示范意義。此一觀點(diǎn)的典型表述是，“在華夏族文化基礎(chǔ)之上形成的中華法系，跨越了十多個(gè)朝代變遷的歷史，跨越了數(shù)種社會(huì)形態(tài)變化的歷史”。例如，陳朝璧認(rèn)為：“廣義的中華法系，應(yīng)該包括三個(gè)歷史階段中本質(zhì)不同的中國(guó)法制———?dú)v 3000年之久的封建法制，近代史上曇花一現(xiàn)的半封建法制，新中國(guó)建立后的社會(huì)主義法制。社會(huì)主義法制對(duì)前兩者來說，在本質(zhì)上是根本對(duì)立的，是由中華民族這條紅線把本質(zhì)不同的三種法制連成了一個(gè)整體———廣義的中華法系。 ”這一觀點(diǎn)令人矚目之處有兩點(diǎn)：一是將異質(zhì)性的不同時(shí)代的法制（夏商周奴隸制法制與封建法制）納入同一概念之下，因其具有禮制傳承的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)，雖然比較容易得到學(xué)界的認(rèn)同，但其學(xué)理正當(dāng)性仍然是令人生疑的；二是將“新中國(guó)建立后的社會(huì)主義法制”納入中華法系，這一做法看起來雖與將三代法制納入中華法系形式上并無不同，但實(shí)際上差異巨大。

質(zhì)言之，第二種理解與第三種理解的不同之處在于：從西周法制到封建法制的過渡，在禮制內(nèi)核和法制精神方面的實(shí)質(zhì)性因襲居于主導(dǎo)地位，僅僅將判例與法典形式作為兩者之間截然界分的理?yè)?jù)不足。更何況，將五大社會(huì)發(fā)展階段理論套用到中國(guó)社會(huì)發(fā)展史，從而將中國(guó)古代劃分為奴隸制社會(huì)與封建制社會(huì)的做法，在越來越多的中國(guó)歷史學(xué)者看來，不過是“史學(xué)術(shù)語(yǔ)的誤植”。當(dāng)下史學(xué)界的共識(shí)是，中國(guó)古代社會(huì)發(fā)展階段并不能套用五個(gè)發(fā)展階段的理論，中國(guó)自夏代國(guó)家形成以來，以秦為分水嶺，經(jīng)歷了“從相對(duì)專制和集權(quán)的宗族性王權(quán)時(shí)代轉(zhuǎn)變?yōu)榻^對(duì)專制和集權(quán)的家族性皇權(quán)時(shí)代的發(fā)展變化”，這種變化是專制統(tǒng)治程度不斷強(qiáng)化的過程，而非從奴隸制社會(huì)到封建制社會(huì)的性質(zhì)躍遷。就此而言，將先秦時(shí)期的法制納入中華法系有其合理性，但將新中國(guó)成立后的社會(huì)主義法制納入中華法系，則就存在較大問題。因?yàn)橹袊?guó)的社會(huì)主義制度的建立，恰恰是中國(guó)共產(chǎn)黨人能動(dòng)實(shí)施馬克思主義的五個(gè)社會(huì)發(fā)展階段理論的結(jié)果。因而，將“中華法系”概念適用于先秦法制和新中國(guó)成立后的社會(huì)主義法制，是兩種性質(zhì)完全不同的學(xué)術(shù)選擇?！爸腥A法系”概念并不能夠涵蓋完全不同性質(zhì)的法制發(fā)展階段，以“中華法系”概念指涉中國(guó)前現(xiàn)代社會(huì)各個(gè)時(shí)期的法制發(fā)展具有合理性，卻不能將這一概念直接用于指涉或涵蓋當(dāng)代中國(guó)的社會(huì)主義法制， 因?yàn)檫@樣做必然違背概念自身的邏輯，概念只能是對(duì)同質(zhì)性類本質(zhì)的概括。

（二）對(duì)“中華法系”概念基于體系結(jié)構(gòu)要素的回顧與反思

凡法系成立，必然有其符合“法系”概念的結(jié)構(gòu)要素。穗積陳重的劃分標(biāo)準(zhǔn)是所謂的“譜系”比較方法，即以“一國(guó)法律由固有法及繼承法二要素而成之事實(shí)為根據(jù)，以繼承法（子法）及其所取范之他國(guó)法（母法）兩者之系統(tǒng)的關(guān)系（法系）為比較之單位”。由此，“一個(gè)法系（或法族）就是在時(shí)間上向后傳宗接代、空間上向周邊蔓延繁衍的法律家族，在這一范圍內(nèi)，不同時(shí)間、不同國(guó)別的法律制度有何相同的基因”，強(qiáng)調(diào)“繼承法”與“母法”之間的親緣關(guān)系或“繼承性”，據(jù)此可以識(shí)別出世界既存的“五大法族”。西方學(xué)界最早探討法系問題者當(dāng)數(shù)法國(guó)學(xué)者埃斯曼，其對(duì)法系的分類標(biāo)準(zhǔn)是“種族和語(yǔ)言”，他認(rèn)為：“必須將不同民族的法律（或者習(xí)慣〔法〕）進(jìn)行分類，把它們分別歸入為數(shù)較少的‘家族或‘集團(tuán)里面，而每一‘家族或‘集團(tuán)都代表一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性的法律體系?！边@一觀點(diǎn)因過于強(qiáng)調(diào)種族因素且不顧法律傳統(tǒng)自身特點(diǎn)而深受批評(píng)。美國(guó)比較法學(xué)者威格摩爾從法律制度進(jìn)化論觀點(diǎn)出發(fā)，借助生物學(xué)和語(yǔ)言學(xué)分類標(biāo)準(zhǔn)，將世界法律制度劃分為包括“中國(guó)法系”在內(nèi)的16個(gè)法系，他后來又修正了其法系學(xué)說，試圖將人類歷史上出現(xiàn)的一切重要法律制度類型都收入其法系模型，被認(rèn)為“超越了民族主義的局限，具有十分開闊的法律視野”。茨威格特和克茨借鑒文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的“樣式”概念，提出了構(gòu)成法系劃分標(biāo)準(zhǔn)的五個(gè)方面的要素：“一個(gè)法律秩序在歷史上的來源與發(fā)展；在法律方面占統(tǒng)治地位的特別的法學(xué)思想；特別具有特征性的法律制度；法源的種類及其解釋；思想意識(shí)因素?！笨傮w看，法系劃分理論在逐漸走向標(biāo)準(zhǔn)化、精細(xì)化、系統(tǒng)化，有助于更好地把握世界法系整體格局，但誠(chéng)如專家指出的，“歷史上關(guān)于法系的認(rèn)識(shí)和劃分，多是以法的某種外部聯(lián)系為根據(jù)，并沒有揭示出它的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律，因此，缺乏科學(xué)的理論依據(jù)、動(dòng)態(tài)的階段調(diào)整和與時(shí)俱進(jìn)的創(chuàng)新品格”?？v觀近代以來中國(guó)學(xué)人圍繞中華法系所作的法系構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的研討，經(jīng)歷了一個(gè)從譯介、改造西方法系學(xué)說直至提出自己的法系劃分標(biāo)準(zhǔn)的漸進(jìn)過程，大致可區(qū)分為三大階段：

第一階段，以梁?jiǎn)⒊汀肮シㄗ印睘榇淼那迥┟癯鯇W(xué)者譯介、傳播法系概念學(xué)說的階段。據(jù)可查資料，“法系”一詞由化名“攻法子”者于1903年首次引入漢語(yǔ)世界，但真正對(duì)法系概念展開比較深入譯介與傳播的是梁?jiǎn)⒊?。梁?jiǎn)⒊谖煨缱兎ㄊ『蟊芫尤毡荆_始接觸穗積陳重的法系劃分學(xué)說，并以法系之名研究中國(guó)傳統(tǒng)法律制度，且其1904年到1911年的文章多次使用法系概念。他在1904年撰寫的《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》中肯認(rèn)了中華法系、印度法系、英美法系、大陸法系四大法系劃分的學(xué)說，并且不無自豪地指出：“近世法學(xué)者稱世界四法系，而吾國(guó)與居一焉，其余諸法系，或發(fā)生早于我，而久已中絕；或今方盛行，導(dǎo)源甚近。然則我之法系，其最足以自豪于世界也?！辈贿^，梁?jiǎn)⒊芸煺J(rèn)識(shí)到，在當(dāng)時(shí)民族危亡時(shí)代條件下，“我國(guó)法系”必須進(jìn)行改革，且必須以“法治主義”為改革方向：“法治主義，為今日救時(shí)唯一之主義。立法事業(yè)，為今日存國(guó)最急之事業(yè)。稍有識(shí)者，皆能知之?！?/p>

第二階段，民國(guó)法學(xué)家服務(wù)于近代民族國(guó)家建構(gòu)目標(biāo)的法系劃分學(xué)說。民國(guó)時(shí)期，我國(guó)自晚清以來遭遇的民族危亡危機(jī)并未有所消解，反而愈加嚴(yán)重，民國(guó)法學(xué)家基于建構(gòu)強(qiáng)大近代民族國(guó)家、借以走出危亡困局之考慮，紛紛將目光投向改造中華法系，代表性的人物是楊鴻烈和陳顧遠(yuǎn)。這其中，民族主義思潮對(duì)民國(guó)時(shí)期“中華法系”學(xué)說的學(xué)理建構(gòu)起到了至關(guān)重要的作用。因?yàn)槊駠?guó)時(shí)期法學(xué)家們研究中華法系和法系劃分之目的，并不在于澄清法系劃分標(biāo)準(zhǔn)及其合理性，而在于通過重構(gòu)中華法系，維護(hù)和發(fā)揚(yáng)民族文化，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代民族國(guó)家的群體認(rèn)同性，進(jìn)而為強(qiáng)化中華文化的內(nèi)在凝聚力、對(duì)抗列強(qiáng)侵略提供法律制度與法制文化支持。概言之，民國(guó)學(xué)者認(rèn)可中華法系的目的旨在通過“重建中華法系”實(shí)現(xiàn)富國(guó)強(qiáng)兵、民族獨(dú)立。

第三階段，是當(dāng)代中國(guó)法史法理學(xué)者對(duì)法系劃分標(biāo)準(zhǔn)和中華法系構(gòu)成性要素的討論。改革開放尤其是進(jìn)入新時(shí)代以來，隨著國(guó)家法治化進(jìn)程的加快和對(duì)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的重新重視，關(guān)于中華法系的討論漸成學(xué)界熱點(diǎn)，在法系劃分標(biāo)準(zhǔn)以及對(duì)中華法系構(gòu)成性要素的認(rèn)定問題上，主要出現(xiàn)了如下幾種產(chǎn)生重要影響的觀點(diǎn)：

其一是張晉藩關(guān)于法系構(gòu)成的二要素論觀點(diǎn)。他指出：“在世界法系的劃分中，中華法系始終被世界公認(rèn)為特點(diǎn)鮮明、影響深遠(yuǎn)的法系。從法系的概念以及實(shí)際的劃分中可以看出，凡是構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律系統(tǒng)，不僅要具備自身的特點(diǎn)，而且還需要得到一些國(guó)家或地區(qū)的承認(rèn)和接受。僅僅具備了特征，但無其他國(guó)家或地區(qū)采用，是不能形成一種系統(tǒng)的。中華法系不僅具有獨(dú)樹一幟的鮮明特點(diǎn)，而且自漢唐以來便影響到日本、朝鮮、安南等國(guó)?！边@一闡述提出了中華法系構(gòu)成的兩個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，一是必須“構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律系統(tǒng)”且“具備自身的特點(diǎn)”；二是該法律系統(tǒng)必須“得到一些國(guó)家或地區(qū)的承認(rèn)和接受”，“多國(guó)性”亦為必要要件。

其二是王立民提出的法系構(gòu)成三要素論。他指出：“要構(gòu)成一個(gè)法系，一般需有三個(gè)基本要素，即法系的母國(guó)、法系的成員國(guó)、聯(lián)系法系母國(guó)與成員國(guó)的通道。法系的母國(guó)是法系的發(fā)源國(guó)；沒有母國(guó)，如同無源之水，形成不了法系。通道所載的各種措施是指母國(guó)與成員國(guó)在通道中運(yùn)用的各種交流措施，比如國(guó)家間交往、人員來往、信息傳遞等。這三個(gè)基本要素缺一不可，中華法系的創(chuàng)新發(fā)展也是如此。中華法系的創(chuàng)新發(fā)展主要體現(xiàn)為這三個(gè)基本要素的創(chuàng)新發(fā)展。”與張晉藩的法系構(gòu)成二要素論相比，王立民增加了一個(gè)重要要素———“聯(lián)系法系母國(guó)與成員國(guó)的通道”，它有幾個(gè)重要特征：一是“非強(qiáng)制性質(zhì)通道的單一性”，中華法系聯(lián)系他國(guó)的通道是和平的、非強(qiáng)制性的、單向度性的，成員國(guó)都是自愿、主動(dòng)學(xué)習(xí)中國(guó)的先進(jìn)法律制度；二是“通道所承載措施的時(shí)代性”，母國(guó)與成員國(guó)在通道中運(yùn)用的各種交流措施具有與時(shí)俱進(jìn)的時(shí)代性特點(diǎn)；三是“內(nèi)容的先進(jìn)性”，中國(guó)法律制度長(zhǎng)期居于先進(jìn)地位。相比二要素論，三要素論形式上更加完備，內(nèi)容上也更加豐富。

其三是米健提出的區(qū)分不同法律秩序的“法基因模型”理論。米健在對(duì)中外關(guān)于法系劃分標(biāo)準(zhǔn)各種學(xué)說予以反思的基礎(chǔ)上，提出了基于“法基因”之上的法系劃分新標(biāo)準(zhǔn)———內(nèi)在因素決定論。 他指出：“法基因存在于每一個(gè)具體的法律秩序之中， 它的存在不僅決定了一個(gè)法律秩序的基本屬性，也決定了一個(gè)法律秩序新陳代謝的基本進(jìn)程。”為了建構(gòu)區(qū)分不同法系的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，米健提出了“法基因模型”的概念，它由“法律形式”“法律內(nèi)容”“意識(shí)形態(tài)”“社會(huì)文化”四個(gè)子系統(tǒng)構(gòu)成，其中每個(gè)子系統(tǒng)之下又有若干要素，從而形成包括4個(gè)結(jié)構(gòu)和16個(gè)要素構(gòu)成的“法基因”?？梢哉f一種法律秩序不可缺乏的基本元素，該學(xué)說基本上都考慮到了，進(jìn)而為衡量全球不同的法律秩序存量類型劃分提供了適格標(biāo)準(zhǔn)。

三、新時(shí)代“中華法系”概念的再定義與要素化復(fù)興

如前所述，“中華法系”概念從誕生伊始，就是一個(gè)被嚴(yán)重的“東方主義”有意識(shí)建構(gòu)的充滿異化色彩的概念。但越是如此，舊的“中華法系”概念及其話語(yǔ)系統(tǒng)就越應(yīng)當(dāng)成為必須破除的對(duì)象。同時(shí)，必須在關(guān)于法系成立的要素標(biāo)準(zhǔn)方面作出新的探索，才有可能為新的“中華法系”概念的再定義奠立基礎(chǔ)。為此，需要逐次解決以下幾個(gè)重要理論問題：

首先，中華法系的當(dāng)下存在狀態(tài)如何？ 它是一個(gè)死法系還是活法系？ 這是一個(gè)基礎(chǔ)性、前提性的重大問題。關(guān)于這一問題，學(xué)者們給出了完全不同的回答。如前已述，穗積陳重在晚清洋務(wù)新政隆興之際就宣布了“中華法系”的必死性，其根據(jù)是進(jìn)化論的“西方中心主義”。及至民國(guó)初立，一眾學(xué)者開始基于民族主義立場(chǎng)探討“中華法系”的復(fù)興問題，言外之意則是中華法系已經(jīng)解體了，需要重構(gòu)以喚起民族主義。當(dāng)代中國(guó)絕大多數(shù)學(xué)者都在不同程度上肯認(rèn)了“中華法系”不復(fù)存在這一“事實(shí)”，無論其出于現(xiàn)代化立場(chǎng)還是復(fù)古主義傾向。有學(xué)者直接指出了中華法系“死亡宣告”內(nèi)含的雙重規(guī)定性：“在進(jìn)化論語(yǔ)境中，中華法系因其古老而落后，喪失了型構(gòu)現(xiàn)實(shí)生活秩序的生命力，需整體性地予以批判和否定?！痹谑聦?shí)性層面，中華法系因其落后而喪失了秩序建構(gòu)能力，此為其死亡之“事實(shí)”的主要表征；而在規(guī)范性層面，基于現(xiàn)代性及其進(jìn)化論立場(chǎng)，則應(yīng)當(dāng)對(duì)中華法系保持“批判和否定”的態(tài)度。當(dāng)然，也有不少學(xué)者并不認(rèn)為中華法系整體性消亡了，而認(rèn)為消亡和被否定的僅是其中的一部分，如張晉藩就指出：“雖然晚清政權(quán)的覆亡使中華法系失去了存在的載體而陷于瓦解，但構(gòu)成中華法系的中華法文化，有些雖因時(shí)代的變遷而消失，如君主政治、宗法觀念等，更多地體現(xiàn)中華民族所獨(dú)有的并且是具有民主性的部分卻依然存在?！痹诋?dāng)代中國(guó)學(xué)術(shù)界，中華法系“死亡論”“解體但部分存續(xù)論”和“既未解體亦未終止論”三種觀點(diǎn)都有一定的支持者，但以“解體但部分存續(xù)論”更加符合事實(shí)，在當(dāng)下“全面復(fù)興中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”的語(yǔ)境下，這一判斷比那種非此即彼的簡(jiǎn)單回答更具前瞻性眼光。

其次，在厘清中華法系“解體但部分存續(xù)”基本事實(shí)基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)如何正確描述中華法系當(dāng)下的真實(shí)存在形態(tài)？這又是一個(gè)重要的前提性問題。就當(dāng)前理論界的研究來看，在此一問題上主要存在三種觀點(diǎn)：其一是認(rèn)為作為“規(guī)范體系”的中華法系仍然存在，但不再是有效的法律體系。代表性觀點(diǎn)如朱勇認(rèn)為：“中華法系”作為一個(gè)法學(xué)概念，其第一層次的含義是“作為‘中國(guó)古代法律的代稱，專指中華文明史上形成的、以調(diào)整社會(huì)關(guān)系、構(gòu)建社會(huì)秩序、維護(hù)國(guó)家統(tǒng)治為目的的中國(guó)古代法律”。其二將中華法系結(jié)構(gòu)規(guī)范要素予以形式化，認(rèn)為中華法系是由某些類別的制度形態(tài)構(gòu)成的制度體制。這其中，以“律令體制”指稱中華法系是長(zhǎng)期占據(jù)主導(dǎo)地位的學(xué)說。但在俞榮根看來，“‘律令體制的思維路徑……難以理解中國(guó)古代法和中華法系多姿多彩的法律與規(guī)則結(jié)構(gòu)”。他轉(zhuǎn)而構(gòu)思出“禮法體制”的概念，認(rèn)為“中華法系包含‘律令體制，但不限于‘律令體制，而是一種‘禮法體制”。所謂的“禮法體制”乃是由“禮典、律典、習(xí)慣法三個(gè)子系統(tǒng)”構(gòu)成的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，三者各司其職、相輔相成，共同構(gòu)成了多層次、多面相、多樣態(tài)、多功能的禮法體系。其三是作為特定法文化概念的中華法系。中華法系中固有的專制主義、皇權(quán)思想、宗法習(xí)俗等成分由于失去所依附的載體而退出歷史舞臺(tái)，但就中華法系的總體而言，它凝結(jié)著整個(gè)中華民族的精神、智慧與理性，因而實(shí)際上并沒有消亡，只是處于艱難的轉(zhuǎn)型與重塑的準(zhǔn)備階段。中華法系不是一個(gè)失去生命力的僵化的概念，它具有的超越時(shí)空的合理部分值得現(xiàn)代社會(huì)重視和吸收。

再次，在現(xiàn)代化視野中，“中華法系”與“法治中國(guó)”應(yīng)當(dāng)成立一種什么樣的合理關(guān)系？ 這是影響中國(guó)法治現(xiàn)代化之路的重大判斷。黨的十五大確立了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”這一基本方略，黨的十八屆三中全會(huì)出臺(tái)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》再次強(qiáng)調(diào)“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，黨的二十大報(bào)告將“堅(jiān)持全面依法治國(guó)，推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)”作為專章論述，提出“堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，全面推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，全面推進(jìn)國(guó)家各方面工作法治化”，法治成為當(dāng)代中國(guó)制度建設(shè)的頂層設(shè)計(jì)和總體取向。近些年與法治化進(jìn)程同時(shí)推進(jìn)的是黨和國(guó)家對(duì)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化和中華法系的重視。在2016年5月17日的全國(guó)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)工作座談會(huì)上，習(xí)近平總書記指出：“要堅(jiān)持古為今用……善于繼承和弘揚(yáng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化精華。”在黨的二十大報(bào)告中，習(xí)近平總書記深刻指出：“只有把馬克思主義基本原理同中國(guó)具體實(shí)際相結(jié)合、同中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化相結(jié)合，堅(jiān)持運(yùn)用辯證唯物主義和歷史唯物主義，才能正確回答時(shí)代和實(shí)踐提出的重大問題，才能始終保持馬克思主義的蓬勃生機(jī)和旺盛活力。”“堅(jiān)持和發(fā)展馬克思主義，必須同中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化相結(jié)合。只有植根本國(guó)、本民族歷史文化沃土，馬克思主義真理之樹才能根深葉茂?！逼渲?，習(xí)近平總書記特別強(qiáng)調(diào)對(duì)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”。這就提出了兩個(gè)關(guān)于如何對(duì)待包括中華法系在內(nèi)的傳統(tǒng)文化的非常重要的問題：其一，“法治中國(guó)”與傳統(tǒng)文化何為體何為用？ 從前述論述可知，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”和“法治中國(guó)”是自黨的十五大以來確定的治國(guó)理政的基本方略，而且已分別寫進(jìn)了憲法和中國(guó)共產(chǎn)黨章程，充分表明法治是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民作出的堅(jiān)定不移的歷史性選擇，是中國(guó)當(dāng)代政治法律制度建設(shè)的大政方針。中華法系蘊(yùn)含了中國(guó)幾千年制度建設(shè)的精華和成熟經(jīng)驗(yàn)，關(guān)于如何對(duì)待包括中華法系在內(nèi)的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，習(xí)近平總書記指出：“要加強(qiáng)對(duì)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的挖掘和闡發(fā)，使中華民族最基本的文化基因與當(dāng)代文化相適應(yīng)、與現(xiàn)代社會(huì)相協(xié)調(diào)，把跨越時(shí)空、超越國(guó)界、富有永恒魅力、具有當(dāng)代價(jià)值的文化精神弘揚(yáng)起來?！边@充分表明，在法治建設(shè)與傳承中華文化之間，“法治”是本體，“中華法系”是功用，傳承、弘揚(yáng)、創(chuàng)新、轉(zhuǎn)化優(yōu)秀傳統(tǒng)文化之目的，是使之與當(dāng)代文化和制度建設(shè)相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)，是為法治建設(shè)提供有益的“本土資源”，以早日達(dá)成“法治中國(guó)”之目標(biāo)。其二，傳統(tǒng)文化與中華法系都是精華與糟粕并存的統(tǒng)一體，在注意鑒別與揀選基礎(chǔ)上，應(yīng)予“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”。習(xí)近平總書記指出：“要推動(dòng)中華文明創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，激活其生命力，讓中華文明同各國(guó)人民創(chuàng)造的多彩文明一道，為人類提供正確精神指引。”中華法系是中國(guó)古代制度文化建設(shè)的典范之作，內(nèi)含的優(yōu)秀文化資源很多，但不可否認(rèn)的是，其中沉積的糟粕亦不在少數(shù)， 沈國(guó)明指出：“在法治中國(guó)建設(shè)中不可能完全摒棄中華法系文化要素對(duì)本土的影響，其中的一些負(fù)面因素在與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的社會(huì)主義法律體系形成后，仍然產(chǎn)生著影響，導(dǎo)致法治實(shí)施狀況不盡如人意，尊法、執(zhí)法、司法、守法方面的問題仍很突出，嚴(yán)重阻礙了法治中國(guó)建設(shè)的進(jìn)程。傳統(tǒng)中華法系文化要素的頑強(qiáng)性，促使我們進(jìn)一步清除不利于當(dāng)代法治實(shí)現(xiàn)的因素，并注重發(fā)掘和汲取傳統(tǒng)法治文化中的精華，以改善法治在中國(guó)得以生存和發(fā)展的土壤?！焙妈F川針對(duì)這一問題提出：“‘創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展的基本含義應(yīng)包括：一是對(duì)傳統(tǒng)文化要一分為二地區(qū)別精華與糟粕，準(zhǔn)確識(shí)別何為優(yōu)秀傳統(tǒng)文化；二是必須使中華優(yōu)秀文化與中國(guó)式現(xiàn)代化事業(yè)相適應(yīng)，在推進(jìn)中國(guó)式現(xiàn)代化事業(yè)中，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展。這兩點(diǎn)也是我們促使中華法系創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、有效融入中國(guó)式法治現(xiàn)代化的基本立場(chǎng)。”在明確“體用關(guān)系”基礎(chǔ)上，以“中華法系”之用適應(yīng)和營(yíng)養(yǎng)“法治中國(guó)”之體，就成為時(shí)代的必然選擇。隨之而來的一個(gè)問題就是：如何準(zhǔn)確辨別中華法系內(nèi)在要素之優(yōu)劣？ 武樹臣的方案非常具有啟發(fā)性，他將中華傳統(tǒng)法律文化從價(jià)值方面劃分為三種類型： 其一是劣性文化遺產(chǎn)， 這些文化遺產(chǎn)主要涉及代表傳統(tǒng)法文化的價(jià)值和精神的部分，如“親親”“尊尊”的差異性精神，“重獄輕訟”的專制主義色彩，它們本質(zhì)上都是與現(xiàn)代法治精神價(jià)值相悖的法文化遺產(chǎn)。其二是中性文化遺產(chǎn)，如社會(huì)利益格局的“集體本位”，行為規(guī)范的多元綜合結(jié)構(gòu)，司法中的溫情主義，這些法文化遺產(chǎn)既有重整體、重和諧的優(yōu)越之處，又與當(dāng)代法治權(quán)利義務(wù)分明、法不容情等精神相悖，因而是優(yōu)劣并存的中性遺產(chǎn)。其三是良性文化遺產(chǎn)，包括重人事、遠(yuǎn)鬼神的樸素唯物主義和辯證法精神，德治法治相結(jié)合、成文法判例法相結(jié)合的“混合法”樣式以及完善純熟的法律藝術(shù)，主要是形式性的法文化資源。按照這一思路，亦可以對(duì)構(gòu)成中華法系的各類要素資源如法律的原則與價(jià)值、法規(guī)范體系、立法與司法方法與技術(shù)、倫理秩序、法系組織形式等，作出價(jià)值判斷與區(qū)分，這是對(duì)之作出揀選和轉(zhuǎn)化融通、使之融入當(dāng)下法治建設(shè)并為之賦能和賦予“中國(guó)特色”的前提性工作，唯有來自中國(guó)文化的和中國(guó)人民獨(dú)特創(chuàng)造性的，才是真正中國(guó)特色的，“法治中國(guó)”的達(dá)成亦不例外，“這對(duì)于漸趨加強(qiáng)的當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)而言，可謂一種極有價(jià)值的理論儲(chǔ)備和方法論啟示”。

最后，構(gòu)成“中華法系復(fù)興”的國(guó)際背景和制度條件是什么？ 這將決定我們關(guān)于“中華法系復(fù)興”未來圖景的認(rèn)識(shí)。正如普通法系的形成與大航海時(shí)代和殖民地制度體系的建立密切相關(guān)一樣，“中華法系”的形成和復(fù)興也有它的時(shí)代背景與制度條件?！爸腥A法系”能夠在盛唐正式形成，與彼時(shí)在大唐與周邊國(guó)家之間維系的朝貢體系以及唐朝強(qiáng)大的國(guó)力和制度先進(jìn)性是分不開的。唐朝的強(qiáng)大國(guó)力和巨大影響力在當(dāng)時(shí)都是前所未有的，盛唐的代表性法典《唐律疏議》，“作為中國(guó)歷史上第一部完整保存下來的成熟的封建法典，唐律體系之完備、義理之融貫、立法技術(shù)之先進(jìn)，都堪稱封建法制之楷遵”。以《唐律疏議》為代表的盛唐法典，不僅成為此后歷代封建王朝損益的對(duì)象，也是周邊邦國(guó)的學(xué)習(xí)和模仿對(duì)象，甚至直接成為其法律淵源?？梢哉f，正是政治法律制度的顯著先進(jìn)性和領(lǐng)先性，才是中華法系獲得其“法系”地位的內(nèi)在條件，而唐、宋、元、明、清等歷代王朝以其強(qiáng)大的國(guó)力和影響力形成了圍繞中國(guó)的“朝貢體系”，“因朝貢具有政治和貿(mào)易雙重功能，是以朝貢關(guān)系成為當(dāng)時(shí)中外交往的重要途徑之一”，這是中華法系得以形成和維系的重要“國(guó)際關(guān)系”背景。

朝貢體系的制度輸出功能也是相當(dāng)顯著的?！啊曋贫?，使邊境有了相對(duì)安定的環(huán)境，利于國(guó)家的統(tǒng)一與發(fā)展，同時(shí)，在與鄰國(guó)的交流也得到進(jìn)一步發(fā)展。中國(guó)的比較先進(jìn)的政治制度、科技文化的成果，先后為周邊諸國(guó)所仿效和吸收，對(duì)促進(jìn)這些國(guó)家的發(fā)展起了一定的作用”。朝貢制度的存在是朝貢貿(mào)易發(fā)展和繁盛的制度保障，維系著朝貢體系的基本秩序和各方面功能的發(fā)揮。在朝貢貿(mào)易的基礎(chǔ)上，陸上絲綢之路和海上絲綢之路逐漸開辟出來，成為連接中華法系母國(guó)和成員國(guó)的有形紐帶。但是，在有形的聯(lián)系紐帶背后真正起作用的是持久強(qiáng)大的溝通中華法系母國(guó)和成員國(guó)的制度與經(jīng)濟(jì)紐帶———朝貢制度與朝貢貿(mào)易，在中華法系背后真正發(fā)揮著穩(wěn)定且有效功能的是在中國(guó)與周邊各國(guó)之間經(jīng)久存續(xù)的古代版的等級(jí)性國(guó)際秩序———天下體系，其中朝貢體系又是天下體系的主要活動(dòng)機(jī)制。古代中國(guó)法既非朝貢體系的規(guī)范基礎(chǔ)，也不是天下體系的秩序淵源，天下體系和朝貢體系的絕大部分成員國(guó)并不是中華法系的成員國(guó)， 相比于擁有數(shù)十個(gè)成員國(guó)的天下體系和朝貢體系，中華法系擁有的成員國(guó)不過朝鮮、日本、越南等數(shù)國(guó)，而且它們都是主動(dòng)學(xué)習(xí)和移植中國(guó)法律制度。就此而言，中華法系是一個(gè)真正的“和平法系”。盡管如此，在由平等主權(quán)國(guó)家構(gòu)成的現(xiàn)代世界，構(gòu)思一個(gè)新的“天下體系”既無可能，也不合理。更何況西方學(xué)者早就對(duì)重構(gòu)“天下體系”企圖的正當(dāng)性提出了質(zhì)疑，“天下概念真的能夠創(chuàng)造后霸權(quán)的世界秩序而不是一種新霸權(quán)嗎”？確定的事實(shí)是，構(gòu)成中華法系重要基礎(chǔ)的天下體系已然不復(fù)存在，曾經(jīng)的朝貢貿(mào)易也早已轉(zhuǎn)換成僅具純粹經(jīng)濟(jì)意義的現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易，可以說作為中華法系構(gòu)成性的三大要素已失其二，即便是僅存的規(guī)范體系部分，也在清王朝滅亡后最終淪為了“小傳統(tǒng)”，而僅在“民間社會(huì)”尚存某些影響力，在可預(yù)見的未來也看不到恢復(fù)的可能，在這種意義上而言，中華法系確實(shí)已經(jīng)解體了。

不過，中華法系形式意義的解體，并不能說明中華法系已經(jīng)死亡，中華法系的主體部分———它的母國(guó)和人民、它的規(guī)范體系及其文化基礎(chǔ)，都仍然確確實(shí)實(shí)地存在著。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“用馬克思主義激活中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中富有生命力的優(yōu)秀因子并賦予新的時(shí)代內(nèi)涵， 將中華民族的偉大精神和豐富智慧更深層次地注入馬克思主義， 有效把馬克思主義思想精髓同中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化精華貫通起來，聚變?yōu)樾碌睦碚搩?yōu)勢(shì)，不斷攀登新的思想高峰?！边@里所謂“新的思維方式”，是指拋棄傳統(tǒng)的整體性看待中華法系的舊視角，而采取“要素化”的新視角———中華法系的主要構(gòu)成要素仍然是確定的存在，通過激發(fā)這些構(gòu)成要素中的優(yōu)秀成分的活力與潛力，就能夠最大限度地發(fā)揮中華法系在當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)中不可替代的功能，為法治中國(guó)的建成提供必要的本土資源?！霸谥袊?guó)，全球化時(shí)代的法制現(xiàn)代化意味著普適性的法治理念、原則、規(guī)則、組織框架、行為方式等為我理解、掌握和運(yùn)用的復(fù)雜過程，這一過程必然是以中國(guó)文化載體表達(dá)法治內(nèi)在要求的過程，它必須尋求中國(guó)固有文化傳統(tǒng)的內(nèi)在支持，最終要求法治理念轉(zhuǎn)化為中國(guó)人的精神情感認(rèn)同。如此，法治的中國(guó)性與中國(guó)身份就是先定的”。特別是，在現(xiàn)代法律制度越來越形式化的情形下，“整個(gè)法律體系也不可能解決一個(gè)國(guó)家一個(gè)民族社會(huì)中所遇到的所有事務(wù)，在不少情況下，還需要借助于社會(huì)大眾公認(rèn)的道德、價(jià)值、習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范或社會(huì)命題來解決人類事務(wù)所遇到的問題”。社會(huì)治理和司法裁判對(duì)“道德、價(jià)值、習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范”的需求將會(huì)日益強(qiáng)烈，而禮法合體的中華法系恰能提供這方面的有益資源。由此，中華法系的優(yōu)秀制度文化資源通過“要素化再嵌入”方式進(jìn)入現(xiàn)代法治體系就成為中華法系復(fù)興的主導(dǎo)性路徑。中國(guó)在接受法治共同價(jià)值與一般原理的基礎(chǔ)上，通過對(duì)中華法系優(yōu)秀要素的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”并將其“再嵌入”法治體系之中，從而實(shí)現(xiàn)中華法系的“要素化復(fù)興”。

“重塑中華法系絕不是復(fù)古，也不是簡(jiǎn)單地傳承古代的某些法律制度、形式與條文，而是弘揚(yáng)發(fā)源于中華民族本土上的體現(xiàn)中華民族偉大精神的理性思維的法律文化?！睂?shí)現(xiàn)中華法系復(fù)興基本的方法在于，“……深入研究中華法系，從中提煉出超越時(shí)空的法律思維、法律理論以及立法、司法的原則與制度、經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，科學(xué)地總結(jié)中華法系發(fā)生、發(fā)展的規(guī)律性，并且找到其與當(dāng)代法治的契合點(diǎn)，使其有機(jī)地融入現(xiàn)實(shí)的法制建設(shè)中來。因此，重塑不是復(fù)舊，而是創(chuàng)新，是走中華民族自己的路”。申言之，“復(fù)興中華法系，并不是要回到傳統(tǒng)，而是要在新時(shí)代新發(fā)展理念的指引下，對(duì)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展，重構(gòu)中華法治文明新的時(shí)代內(nèi)涵”。在“要素性存在”意義上，中華法系的優(yōu)秀成分不僅沒有消亡，而且會(huì)受到當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)者的加倍重視，這些優(yōu)秀的民族法治本土資源，通過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展，會(huì)很好地融通進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義法治中去，從而實(shí)現(xiàn)中華法系全新意義的復(fù)興，筆者名之為中華法系的“要素化復(fù)興”，這才是中華法系走向燦爛明天的有效路徑和獲得重生的全新形式。

結(jié)語(yǔ)：新時(shí)代中華法系的演進(jìn)方向

“中華法系”自其被提出伊始，直到今天中國(guó)學(xué)界對(duì)這一概念的很多認(rèn)識(shí)，仍然籠罩著濃厚的“東方學(xué)”迷霧。破除這種具有異化價(jià)值指向的概念構(gòu)造，還中華法系以其本來面目，從主體與法治現(xiàn)代化的需求出發(fā)重新審視中華法系的根本意義和實(shí)踐功用，我們將能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)充滿正向價(jià)值且能夠?qū)Ξ?dāng)代中國(guó)法治現(xiàn)代化建設(shè)大有助益的資源寶庫(kù)。以中華法系為代表的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，是每一位中國(guó)人定義自身的最重要的認(rèn)同基礎(chǔ)。每一位中華兒女都應(yīng)當(dāng)捫心自問：我們從哪里來？我們走向何方？ 要有這樣一種歷史感。中華法系所蘊(yùn)含的制度價(jià)值、思維方法與精神氣質(zhì)，是中國(guó)式法治現(xiàn)代化建設(shè)不可多得的智識(shí)資源。當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究只有逐步建立起自己的基本范疇與概念體系，才能進(jìn)一步形成來自中國(guó)人民法治建設(shè)實(shí)踐和生活經(jīng)驗(yàn)的知識(shí)體系，才能最終在哲學(xué)社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域構(gòu)筑起自己的完善而強(qiáng)有力的話語(yǔ)體系，我國(guó)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)才能形成自己的特色和優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而在國(guó)際學(xué)術(shù)與政治舞臺(tái)上發(fā)揮中華文化和中國(guó)制度的影響力， 從而為構(gòu)建公平合理的國(guó)際新秩序作出新貢獻(xiàn)。作為中華文明重要組成部分的中華法系，它從來沒有消亡、不能消亡也不可能消亡，通過對(duì)中華法系優(yōu)秀成分的繼承、轉(zhuǎn)化和融通，中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系必將展示出全新面貌，中華法系的偉大復(fù)興必將成為中華民族偉大復(fù)興在法治領(lǐng)域的標(biāo)志性成果， 這才是中華法系發(fā)展的全新道路和新的演講方向。