王晨照

福建閩眾律師事務(wù)所，福建 福州 350001

科技迅猛發(fā)展的當(dāng)下，人們通過便捷的信息技術(shù)手段對表演形象進行編輯、配音，制造娛樂焦點，一些個媒體通過剪輯軟件輕易實現(xiàn)了對表演者表演形象的“惡搞”以吸引流量，歪曲性的剪切、篡改使表演者對于保護其表演形象不受歪曲的權(quán)利需求日益凸顯。2020 年新《著作權(quán)法》的修正增加了第四十條的規(guī)定，此項規(guī)定保障了職務(wù)表演演員的權(quán)利，為表演身份以及演員表演的形象提供了法律保護。

一、表演形象保護的歷史背景

作為大眾娛樂衍生品的表情包、惡搞短視頻，借助各個短視頻娛樂網(wǎng)站的崛起，以其幽默輕松迅速成為流行，并深受大眾喜愛。但因其缺少故事及深度，想要形成像迪士尼、漫威那樣龐大的衍生鏈條，卻是十分困難的。但如果有同樣的文化產(chǎn)品，以熱播劇、高票房電影為背書，情況就不同了。換句話說，若能讓表情包攜帶著綜藝特質(zhì)進行跨界將有助大眾形成更多共鳴話題。例如“洪荒之力”傅某慧等作為常見話題主角，早已使表情的使用不再僅僅限定于官方設(shè)定的情節(jié)范圍，形成“劇情外文化”。文娛產(chǎn)業(yè)為了迎合大眾口味，任意破壞藝術(shù)形象，導(dǎo)致部分低俗文化產(chǎn)生，并形成跟風(fēng)，一時間法律意識淡薄的行為人惡意扭曲表演者形象成風(fēng)。若演員所扮演的是歷史真實人物，將對原人物所承載的品格產(chǎn)生極大傷害，甚至對其名譽造成嚴(yán)重?fù)p害，例如“利用董存瑞形象進行惡搞”事件，嚴(yán)重打擊了其所承載的歷史情懷和優(yōu)秀品格，對當(dāng)代社會風(fēng)氣造成嚴(yán)重的負(fù)面影響。筆者認(rèn)為，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)與表演形象保護的無力和無奈有著密切關(guān)系，若任其發(fā)展“以丑為美、以惡為榮”，將逐漸侵蝕作品的獨創(chuàng)性和審美意義［1］。

二、當(dāng)前對表演形象的法律保護路徑

當(dāng)前我國針對演員表演形象的保護方式具有多種途徑，保護方式主要包括對表演形象的保護、形象商標(biāo)的保護、防止不正當(dāng)競爭的保護以及表演形象肖像的保護等等。

當(dāng)他人不當(dāng)利用視聽表演形象作為商標(biāo)，背離了形象的原始樣貌造成形象的歪曲，是否可以根據(jù)《商標(biāo)法》進行保護？由于《商標(biāo)法》自身的特殊性，導(dǎo)致侵犯形象的判斷標(biāo)準(zhǔn)必須考慮更多的因素。首先，商標(biāo)是否侵犯在先權(quán)利應(yīng)當(dāng)以是否產(chǎn)生混淆為基本原則。如果未經(jīng)授權(quán)使用他人肖像，可能誤導(dǎo)相關(guān)公眾認(rèn)為肖像主體與商品存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則可以構(gòu)成侵權(quán)。其次，肖像的使用應(yīng)當(dāng)考慮公序良俗與公共利益。因為部分肖像作為與主體緊密不可分的符號，可能含有特殊的社會、政治與文化意義。如涉及近現(xiàn)代歷史人物案件，都必須考慮作為商標(biāo)使用，對社會公共利益產(chǎn)生的不良影響。再如“某知名喜劇演員的肖像商標(biāo)案”中，將肖像注冊在錢包等商品上，應(yīng)考慮是否有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響，或者是否對他人的合法在先權(quán)利造成影響，該案中：A 和B 兩公司主張其作為該演員肖像權(quán)和表演人員藝術(shù)形象權(quán)的利害關(guān)系人對涉及演員形象的商標(biāo)方面存在的爭議提起刑事訴訟，所以通過這一案例可知，上文提到的兩個公司在此次刑事訴訟提到了的在先權(quán)利，這不僅包括演員本人形象的肖像權(quán)，而且還包括演員的藝術(shù)形象權(quán)利。經(jīng)過法院判決，兩公司的在先權(quán)利涉及表演人員的藝術(shù)形象權(quán)利，但是藝術(shù)形象權(quán)利并不是法定的權(quán)利，根據(jù)A 公司和B 公司在訴訟中的相關(guān)陳述及其證據(jù)，其主張的該項權(quán)利應(yīng)包含演員作為電影演員所享有的表演者權(quán)以及對其所表演的角色形象擁有的相關(guān)權(quán)益。表演者權(quán)屬于與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利［2］。根據(jù)2010 年《著作權(quán)法》，爭議商標(biāo)并未侵犯演員的表演者權(quán)，故法院對原告的主張不予認(rèn)可。表演形象的法律保護這一問題跨領(lǐng)域、跨國界，法律解釋與社會緊密關(guān)聯(lián)，具有很高的不確定性。該肖像商標(biāo)一案，則從一個側(cè)面展示了表演形象著作權(quán)法保護領(lǐng)域與商標(biāo)權(quán)交織的法律復(fù)雜性。

在商標(biāo)方面，若他人將演員的表演形象作為商標(biāo)進行使用，并對原有的表演形象進行改變以及歪曲，是否可以依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》進行保護？但若要啟動《反不正當(dāng)競爭法》的保護，前提要求存在不正當(dāng)?shù)母偁庩P(guān)系。但是在眾多案例中發(fā)現(xiàn)，將表演形象作為商標(biāo)后僅僅涉及普通的商業(yè)宣傳，且并不伴隨著商業(yè)不正當(dāng)競爭的現(xiàn)象，且即便是在一些生產(chǎn)產(chǎn)品當(dāng)中，所使用的表演形象商標(biāo)也并未出現(xiàn)同一市場競爭現(xiàn)象，因此以競爭關(guān)系為前提的保護方式不能覆蓋性地保護表演形象的商業(yè)價值。以某被制成表情包而廣為傳播的表演形象為例，過度使用該表演形象偏離了人物塑造的原始定位，但我們以其為關(guān)鍵詞對案例進行搜索，可以發(fā)現(xiàn)，行業(yè)范圍涉及批發(fā)零售業(yè)，租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)，信息傳輸和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)，房地產(chǎn)業(yè)，金融業(yè)，文化、體育和娛樂業(yè)等，可以看出，使用該形象的表演形象進行商業(yè)宣傳的產(chǎn)品并不一定存在于同一市場競爭關(guān)系中，若通過《反不正當(dāng)競爭法》對視聽表演形象進行保護顯得力量不足。

再以最常見的將表演形象歸入肖像權(quán)的保護范圍而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分肯定肖像權(quán)中的財產(chǎn)利益，且他人在未經(jīng)過肖像權(quán)人同意的情況下，嚴(yán)禁將權(quán)利人的肖像應(yīng)用于各類具有商業(yè)價值的活動當(dāng)中，在這一方面比較著名的則是“六小齡童案”，六小齡童與某科技有限公司一案主要圍繞人格糾紛展開，《西游記》中孫悟空的扮演者六小齡童因某科技有限公司在其開發(fā)的游戲中加入孫悟空形象，且游戲中孫悟空的人物形象并不符合作品《西游記》中的形象設(shè)定，尤其是游戲中孫悟空出現(xiàn)與白骨精戀愛等違背、扭曲作品的情節(jié)，所以，孫悟空扮演者六小齡童認(rèn)為，某科技有限公司這一做法對孫悟空扮演者的人格和精神產(chǎn)生了嚴(yán)重影響。經(jīng)過法院二審判決將六小齡童所表演的孫悟空形象納入到肖像權(quán)中，并得到法律保護，判決認(rèn)為，當(dāng)某一形象能夠達(dá)到反映個人體型和容貌時，觀眾在接觸這一形象過程中會自然地進行與形象相對應(yīng)的關(guān)系，所以，即便是扮演角色的尊嚴(yán)和價值，同樣應(yīng)當(dāng)視作形象扮演者的尊嚴(yán)和價值。在審判過程中，法庭將與六小齡童有關(guān)的形象歸結(jié)到了肖像權(quán)當(dāng)中，有效地將法律文本與現(xiàn)實情況相契合，且這一措施能夠有效地解決不斷變化的實際情況與法律條文之間的脫節(jié)問題，同時該案件也從側(cè)面反映出我國對于表演人員所表演形象的法律保護比較缺失的問題。

就表演者而言，本人與所表演的形象并非兩個獨立的存在，就如六小齡童所表演的孫悟空形象已經(jīng)深入人心，所以演員本人與扮演的孫悟空形象應(yīng)當(dāng)視作具有對應(yīng)關(guān)系，所以這一特性也決定了表演形象的保護范圍。以表演者和表演形象對應(yīng)性為角度，理論界認(rèn)為，可以將表演形象分為四種：不為大眾所熟悉的演員扮演虛構(gòu)人物；不為大眾所熟悉的演員表演真實人物（擁有特定的外在形象）；知名演員（面部特征為大眾所熟悉）扮演虛構(gòu)人物；知名演員扮演真實人物［3］。這四種類型中，虛構(gòu)人物與扮演者間并不必然存在一一對應(yīng)關(guān)系，不同的扮演者賦予表演對象以不同的藝術(shù)特質(zhì)，第一種和第三種情況更有可能侵犯表演者自身的肖像權(quán)，以一般觀眾為標(biāo)準(zhǔn)，第一種情況下需要通過視覺的逐漸累積才能形成侵犯演員可識別性的可能性。另一個極端則是第三種情況，因知名演員具有極高的可識別性，天然具有表演者肖像權(quán)。但是在第二、四類情況中，扮演者所扮演的對象均是真實的人物，所以這就要求扮演者必須要融合極具特征的表演方式，并充分展示出扮演真實人物的特征，賦予角色生命力后具有極高辨識度而獲得一定社會評價，才有可能獲得肖像權(quán)的保護。但是無論是真實還是虛擬人物，在表演過程中均需要融合表演者的勞動，這種使用方式雖然沒有侵害作品本身的著作權(quán)，但嚴(yán)重侵害了表演者創(chuàng)造性的勞動成果，這對現(xiàn)代藝術(shù)形式的創(chuàng)新和藝術(shù)改良作品的創(chuàng)造形成沖擊，侵害了藝術(shù)形象所承載的藝術(shù)聲譽，將表演形象作為保護對象進行單獨保護是必要的，也亟需細(xì)化。

真人表演人物形象的作品性并未得到我國法律的認(rèn)可，但是從幾起案件中可以看出，通過真人扮演的動漫人物同樣具有作品的屬性，其中比較典型的案件有“MC 某龍案”，“某龍”為歷史人物，在該案中原告將“MC 某龍”的形象進行創(chuàng)造，創(chuàng)造后的人物形象特征比較明顯，如右手持槍，左手持錄音機，且形象中從盔甲至衣著均有著非常強烈、鮮明的特征，“MC 某龍”的形象由某位演員扮演并首次對外展現(xiàn)，但是本案的被告又雇傭該演員制作并發(fā)布了“MC 某龍”形象，審理過程中，經(jīng)過比對后發(fā)現(xiàn)被告所發(fā)布的形象與原告發(fā)布的形象高度一致，所以經(jīng)過法院的判決，認(rèn)定案件中的被告存在侵犯被告著作權(quán)的行為。

三、新《著作權(quán)法》下表演形象保護的困境

1996 年，在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）首次以法律條文的形式明確了表演者所享有的精神權(quán)利，且在WPPT 中對表演者的精神權(quán)利進行細(xì)化，即表演者具備表演形象不受歪曲的權(quán)利，并且認(rèn)為修改權(quán)是表演者精神權(quán)利的一種，自WPPT 對表演者的精神權(quán)利進行規(guī)定后，開創(chuàng)了國際條約保護表演者表演形象不受扭曲的先例，各國開始對此種保護越來越重視，但其保護范圍僅限于錄音表演者的現(xiàn)場有聲表演和錄音制品，這種重視還遠(yuǎn)達(dá)不到現(xiàn)實的需求［4］。

2020 年4 月28 日生效的《視聽表演北京條約》明確規(guī)定了“視聽錄制品”的定義，同時也規(guī)定了表演者就視聽錄制品享有的精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。在第5 條精神權(quán)利中，《視聽表演北京條約》延續(xù)了WPPT 中關(guān)于表演者的兩項精神權(quán)利的規(guī)定，但是將保護范圍擴大到了視聽錄制品之上。此外，《視聽表演北京條約》對于保護表演形象不受歪曲權(quán)還進行了一定限制：“但同時應(yīng)對視聽錄制品的特點予以適當(dāng)考慮”。目前，我國賦予表演者的精神權(quán)利與WPPT 和《視聽表演北京條約》基本一致，兩者均有效保證了表演者所展示的形象不受歪曲的權(quán)利。但是從眾多案例來看，在表演者身份權(quán)和表演形象的保護過程中仍然存在很多難題。

（一）主體保護范圍亟需明確

新《著作權(quán)法》讓“視聽作品”進入人們視野，改變了《著作權(quán)法》只是對電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的既往規(guī)定，拓寬了《著作權(quán)法》的保護對象范圍，已囊括民間許多蘊含各地、各民族藝術(shù)作品的表演者以及即興表演等非文學(xué)藝術(shù)作品的表演。立法者或許正因為考慮到隨著科技的發(fā)展，在立法中若將視聽作品使用的技術(shù)、概念予以限定，很可能無法順應(yīng)時代的需要，無法面對未來未知的衍生出的視聽作品類型。但立法者保有余地的做法對司法實踐中作品的判定帶來疑惑，為表演形象的保護樹起藩籬，新法缺失對于視聽作品的明確定義，也為表演形象不受歪曲的權(quán)利帶來了不確定性。因此，對于著作權(quán)主體的保護范圍亟需進一步明確［5］。

（二）個體保護的無力

雖然在2013 年修訂的《著作權(quán)法》中對表演形象進行了保護，但是通過案例搜索不難發(fā)現(xiàn)，絕大部分表演者在選擇保護途徑時依然選擇肖像權(quán)保護方式。究其原因，一方面，在大眾娛樂、各媒體大量興起的狀況下，個體往往無法通過自己對抗大眾群體對形象趣味性的剪輯拼接，在“歪曲標(biāo)準(zhǔn)”的界定、主體保護對象未明確的前提下，表演者若選擇著作權(quán)方式維權(quán)顯得單薄無力，選擇傳統(tǒng)肖像權(quán)的保護實屬無奈。另一方面，網(wǎng)絡(luò)傳播速度極快，表演者個體無法通過一己之力迅速攔截，對該侵權(quán)行為進行懲罰，此時也早已遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離了對表演形象原本的角色定位，并對形象的塑造產(chǎn)生了影響，所造成的庸俗化風(fēng)氣并不會在呵呵一樂之后完全消逝。最終侵權(quán)人會對被侵權(quán)人作出停止侵害行為、精神賠償以及賠禮道歉等行為，但是由于侵權(quán)行為已經(jīng)形成，且在社會中可能產(chǎn)生一定的影響，所以即便是進行處理后也為時已晚。

（三）“歪曲行為”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不明確

從字面意思來看，對于表演形象的歪曲行為使得其脫離本質(zhì)，經(jīng)過歪曲后的表演形象與形象的本意相悖，或者對表演的形象進行侮辱。但如何對“惡意”進行認(rèn)定，構(gòu)成法律意義上的“歪曲行為”的主觀條件，則顯得十分困難。對主觀方面的認(rèn)定困難在司法實踐中會形成天然的爭議性。表演者成為權(quán)利人后，需要證明侵權(quán)行為對社會風(fēng)氣和社會秩序造成消極、負(fù)面的影響，客觀證明這點對于權(quán)利人來說是十分困難的。筆者認(rèn)為，表演形象雖然具有了人格應(yīng)有之義，但其與藝術(shù)形象順應(yīng)時代進行改良和變更的分界線如何確定，以及超出何種合理范圍使用表演形象會構(gòu)成不當(dāng)使用，都是值得思考的問題。這同時也決定著注意義務(wù)在權(quán)利人和侵權(quán)人之間的分配問題。同時，如何區(qū)分一個形象屬于表演者自身的肖像權(quán)還是偏離表演形象的角色定位，尤其在兩者具有緊密連接的對應(yīng)性的作品中，例如前述的第一種情況中，本來不被大眾熟知的表演者和所演繹的虛構(gòu)形象合而為一地出現(xiàn)在大眾視野中，表演者的成名與形象角色的塑造具有緊密的聯(lián)結(jié)性。以一般人的眼光進行評價，表演者的外在形象與所演繹的形象從誕生初期便具有統(tǒng)一性，似乎無法區(qū)分侵權(quán)行為是給表演者還是表演形象帶來負(fù)面影響。不得不提到判決中還存在著因明星知名度、損害后果等難以量化而導(dǎo)致?lián)p失賠償標(biāo)準(zhǔn)不確定，需要法官運用自由裁量權(quán)予以確定而出現(xiàn)的類案異判問題。

四、保證表演形象不受歪曲的措施分析

（一）明確視聽作品的定義

本文認(rèn)為，視聽作品是指能夠借助電磁、光電、電子計算機等科學(xué)技術(shù)手段記載和再現(xiàn)，可以直接為人的視覺、聽覺所感知的聲音、圖像、影像等數(shù)據(jù)。視聽作品定義的明確，有助于表演形象的固定和再現(xiàn)，明確表演形象的保護范圍。

（二）建立表演者權(quán)集體管理組織

由于個體保護存在局限性，因此需要集合表演者集體力量形成保護組織以擺正大眾審美，確保表演形象所承載品格和風(fēng)氣的正確性。在理論和實務(wù)界早已出現(xiàn)呼聲，建議建立表演者權(quán)集體管理組織，能夠?qū)Ρ硌菡邫?quán)益進行整體保護，成為個人表演者的后盾。參考境外立法，在《日本著作權(quán)法》中關(guān)于表演者的規(guī)定非常廣泛，表演者不僅包括表演文學(xué)作品的演員，而且表演非文學(xué)作品的演員同樣受到《日本著作權(quán)法》的保護，所以對表演者的保護范圍較大；相對于日本，德國對于表演者各項權(quán)利的保護同樣非常完善，具體規(guī)定為：為保護表演者的表演形象不受歪曲，他人不得對表演者所表演的形象進行歪曲，且協(xié)助表演活動的人也在表演者的范圍內(nèi)。在我國，中國音樂著作權(quán)協(xié)會是我國的第一家音樂著作權(quán)集體管理組織，且在2004 年我國又制訂了《著作權(quán)集體管理組織條例》，該條例的出臺表明國內(nèi)的著作權(quán)集體管理制度開始步入正軌。但是值得注意的是，我國尚未構(gòu)建起專門針對表演者權(quán)利的集體管理組織，建議應(yīng)盡早建立表演者權(quán)集體保護組織，以彌補表演形象、表演者權(quán)保護的空白［6］。

（三）明晰“歪曲行為”的內(nèi)涵

《伯爾尼公約》對歪曲的規(guī)定為：當(dāng)他人對表演者的作品進行歪曲，且作品作者的名譽受到侵犯時才構(gòu)成歪曲行為；在《英國著作權(quán)法》中關(guān)于歪曲行為的定義是：當(dāng)侵權(quán)行為人對他人的作品造成歪曲，且作品作者的名譽以及評價受到影響后，可以判定這種行為已經(jīng)達(dá)到侵害作品完整性的地步。關(guān)于歪曲行為各國確定的標(biāo)準(zhǔn)不同，如在法國等國家多采用“主觀說”方式，該判斷方式以作品中是否出現(xiàn)歪曲等行為進行衡量，且以作者對于被歪曲作品的反應(yīng)程度作為主要依據(jù)［7］。結(jié)合境外立法分析，保護表演形象不受歪曲的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是使用人在公共政策的指導(dǎo)下，不能影響表演者的利益價值，在符合表演者合法利益的基礎(chǔ)下合理、合法使用表演形象，從歪曲表演形象的判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，主要包括兩個方面，一是侵權(quán)人借助于文字、語言等行為惡意貶低表演形象的行為，這一行為可以判定為歪曲性解讀；二是將表演者的形象運用到以社會一般認(rèn)知為不良的環(huán)境中，對表演形象進行貶損。通過對具體行為的分析與界定，才能更好將其運用在對侵權(quán)行為的處罰中，完善對表演形象的具體保護。

五、結(jié)語

表演形象是表演者智力創(chuàng)造成果的體現(xiàn)，若對表演形象進行侵犯，則會影響到表演者的社會名譽以及藝術(shù)聲譽等等，當(dāng)前社會上存在眾多表演形象歪曲問題，這一方面會對表演者的聲望造成影響，而另一方面還會降低社會對于表演者的評價，并使其產(chǎn)生經(jīng)濟損失。所以，為了使得表演者享受到表演形象的基本權(quán)利，需要進一步完善我國《著作權(quán)法》中關(guān)于表演形象歪曲的認(rèn)定，通過多方面、多角度評價他人的行為是否對表演人員的表演形象造成歪曲。