董潤(rùn)源

南京理工大學(xué)紫金學(xué)院，江蘇 南京 210023

一、“鬼畜視頻”的相關(guān)概述

（一）“鬼畜視頻”的內(nèi)涵

在現(xiàn)代語境下，“鬼畜”是一種聲音與畫面剪輯的視頻創(chuàng)作形式。近些年隨著短視頻的發(fā)展，“鬼畜視頻”的定義得以泛化，不再以最初的音MAD（以聲音剪輯加以重復(fù)強(qiáng)調(diào)作為主要特征）為單一形式，故筆者認(rèn)為，廣義上的“鬼畜視頻”應(yīng)該為基于互聯(lián)網(wǎng)表情包或有傳播潛力的素材對(duì)（經(jīng)典/流行或有強(qiáng)烈視聽刺激性的）熱門視頻/音頻的構(gòu)成元素進(jìn)行替換、加工與重構(gòu)的強(qiáng)調(diào)魔性洗腦與喜感的二次創(chuàng)作作品。

（二）“鬼畜視頻”的形式與特點(diǎn)

市場(chǎng)主流平臺(tái)對(duì)于“鬼畜視頻”的劃分，主要為以下三種形式：第一種是“鬼畜調(diào)教”，它是指通過高頻率重復(fù)某個(gè)片段（通常是素材中人物說的一個(gè)字），然后通過剪輯的手段使之與BGM同步；第二種是音MAD，即指通過制作出某些樂器的旋律，從而實(shí)現(xiàn)與素材片段同步化的效果；第三種是人力VOCAL，是指利用人聲，調(diào)音后和素材片段同步。而后兩者的區(qū)別就是，人力VOCAL只有人聲，并且用戶們能聽得懂。其都有以下特點(diǎn)：一是“鬼畜視頻”的制作往往通過剪輯的手法得以效果的呈現(xiàn)，其制作往往需要利用第三方剪輯軟件，其制作作品大部分也建立在已有的素材基礎(chǔ)上，系二次創(chuàng)作作品；二是“鬼畜視頻”的畫面和聲音的重復(fù)率極高，且富有強(qiáng)烈的節(jié)奏感；三是“鬼畜視頻”的制作必然需要BGM 的加持，畫音的高度同步是“鬼畜視頻”最為顯著的特征。

（三）“鬼畜視頻”的法律認(rèn)定

作為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代催生下的產(chǎn)物，“鬼畜視頻”在我國的相關(guān)法律規(guī)范界定中尚不明確。因此“鬼畜視頻”在《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）的適用上存在著一定的困境。參照我國《著作權(quán)法》，“電影作品和類電作品”以及“錄像制品”最能與其概念緊緊貼合，但由于相關(guān)法律規(guī)范對(duì)于作品形式采用了完全列舉規(guī)定，“鬼畜視頻”自然也就不能成為《著作權(quán)法》下所規(guī)定的客體。

盡管在立法領(lǐng)域上，對(duì)于“鬼畜視頻”的形式缺乏具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，不過從“鬼畜視頻”的制作方式以及特征來看，“鬼畜視頻”雜糅了諸多元素，其中包括視頻元素、音頻元素、圖像元素等等，故筆者認(rèn)為，“鬼畜視頻”屬于我國《著作權(quán)法》第三條中所規(guī)定的視聽作品。

二、“鬼畜視頻”在著作權(quán)沖突中的表現(xiàn)

從目前我國《著作權(quán)法》的立法領(lǐng)域，以及“鬼畜視頻”在流媒體上的發(fā)展?fàn)顟B(tài)上看，“鬼畜視頻”的著作權(quán)沖突主要表現(xiàn)為與原視頻著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)的沖突。

（一）“鬼畜視頻”與原作品的著作人身權(quán)

因?yàn)椤肮硇笠曨l”在剪輯加工時(shí)所采用的素材均屬于已經(jīng)公開發(fā)表過的作品，也就是說，這些作品的發(fā)表權(quán)早已用盡。故在排除了在發(fā)表權(quán)上可能存在權(quán)利沖突的情況之后，筆者認(rèn)為，“鬼畜視頻”與《著作權(quán)法》中著作人身權(quán)的主要權(quán)利沖突有以下三個(gè)方面：

1.侵犯原視頻著作權(quán)人的署名權(quán)。署名權(quán)即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利?！笆鹈麢?quán)是著作人身權(quán)的核心?！笔鹈麢?quán)在著作人身權(quán)中最能體現(xiàn)創(chuàng)作者對(duì)該“勞動(dòng)成果”在智力、精力、勞力與時(shí)間上的付出與感情，能達(dá)到一種人們看到它便會(huì)想到作者的效果。即著作權(quán)人可依其意志，自由決定著作與其著作權(quán)人之間連結(jié)關(guān)系以及表示方法或形式?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第十九條規(guī)定：使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱；但是，當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外。換言之，除非特殊情況，“鬼畜視頻”的創(chuàng)作者有義務(wù)標(biāo)注原作者的姓名。需要注意的是，有些法院判決時(shí)認(rèn)為，其著作被他人利用時(shí)，不標(biāo)識(shí)姓名仍可辨識(shí)作者，此時(shí)名譽(yù)才有受侵害的可能①我國臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)中地方法院95 年度智字第24 號(hào)民事判決。。這樣的認(rèn)定方法使得著作權(quán)署名權(quán)要以名譽(yù)受損作為不成文之要件，不利于署名權(quán)的保護(hù)。但并不代表只要明示出處即不侵害著作權(quán)人署名權(quán)，對(duì)于是否侵害署名權(quán)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從人格權(quán)核心價(jià)值之自我意志以及自我決定之自由出發(fā)判斷。在確系難以確認(rèn)原視頻著作權(quán)人身份時(shí)，應(yīng)當(dāng)載明視頻來源出處，此時(shí)不應(yīng)當(dāng)再認(rèn)定“鬼畜視頻”創(chuàng)作者構(gòu)成署名權(quán)侵權(quán)。

2.侵犯原視頻著作權(quán)人的修改權(quán)。我國《著作權(quán)法》第十條第一款規(guī)定，修改權(quán)即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。值得注意的是，修改權(quán)所說的“修改”是指作者變更作品部分內(nèi)容，它以不改變作品基本內(nèi)容、風(fēng)格和性質(zhì)為度，若與原作大不相同，則屬于重新創(chuàng)作而不是修改權(quán)的行使。［1］如今“鬼畜視頻”的數(shù)量在流媒體上早已不計(jì)其數(shù)，大規(guī)模的“鬼畜視頻”建立在原有的視聽作品上進(jìn)行剪輯加工制作，同時(shí)這些原有的視聽作品素材的出處普遍廣泛。對(duì)于已有的“鬼畜視頻”作品需要加以分類，進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定，若有獨(dú)創(chuàng)性則構(gòu)成新的作品，參考改編權(quán)侵權(quán)，若只是對(duì)于部分內(nèi)容的變更，本意也不是創(chuàng)作新的作品，則構(gòu)成修改權(quán)侵權(quán)。

3.侵犯原視頻著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)。王遷教授對(duì)侵犯著作權(quán)人的此項(xiàng)權(quán)利的解釋大概為：若作品的修改導(dǎo)致對(duì)作者在作品中原本要表達(dá)的思想、感情發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的改變，進(jìn)而使作者的聲譽(yù)造成損害，便可行使此權(quán)利。［2］如《伯爾尼公約》規(guī)定一樣，只有當(dāng)歪曲、篡改作品的行為對(duì)作者聲譽(yù)造成“損害”時(shí)，作者才能行使該權(quán)利。這里的聲譽(yù)都是指作者希望通過作品獲得的聲譽(yù)，故而《伯爾尼公約》與許多國家會(huì)將對(duì)作者聲譽(yù)造成侵害作為侵犯該權(quán)利的構(gòu)成要件。觀之“鬼畜視頻”，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)雖然“鬼畜視頻”的改動(dòng)幅度大，與原視頻作品的差異明顯，但大部分著作權(quán)人并沒有采取法律手段，是因?yàn)椤肮硇笠曨l”由于其特性，觀看者提前已知系為“惡搞”，并不都會(huì)對(duì)原視頻作品產(chǎn)生錯(cuò)誤的社會(huì)評(píng)價(jià)，有時(shí)還“宣傳”了原視頻作品，這一現(xiàn)象恰恰符合了“只有作者名譽(yù)、聲譽(yù)受損，侵權(quán)才成立”所暗示的：只有原視頻作品著作權(quán)人最有資格判定他人的篡改是否扭曲了原視頻作品意思。

（二）“鬼畜視頻”與原作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)法律沖突

因當(dāng)今正處于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代背景下，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的出租權(quán)、展覽權(quán)、放映權(quán)、攝制權(quán)與廣播權(quán)在司法實(shí)踐中或已呈現(xiàn)逐步淘汰的趨勢(shì)，故本文不做探討。筆者經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)，“鬼畜視頻”與《著作權(quán)法》中著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的主要權(quán)利沖突有以下兩個(gè)方面：

1.侵犯原視頻著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主要指以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。在考量這一權(quán)利侵犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)去判斷“鬼畜視頻”與原作品之間的關(guān)系，若互為替代，則需要原視頻著作權(quán)人授權(quán)，若為互為補(bǔ)充，則應(yīng)當(dāng)參考合理使用。由于“鬼畜視頻”的特性與歷史，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)成了最易侵犯的權(quán)利之一，分析此權(quán)利時(shí)還需要加一主體——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。我國《民法典》第一千一百九十五條第一款中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的補(bǔ)救措施，這一規(guī)則又被形象地稱為“避風(fēng)港原則”，對(duì)于侵權(quán)結(jié)果采取措施是平臺(tái)的責(zé)任與義務(wù)。平臺(tái)的審核機(jī)制無疑對(duì)于創(chuàng)作者的創(chuàng)作與其作品造成的后果是有重大影響的，審核機(jī)制也有利于篩選掉明顯侵權(quán)或違法的作品。

2.侵犯原視頻著作權(quán)人的改編權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，改編權(quán)意為在不改變作品基本內(nèi)容的情況下將作品由一種類型改編成另一種類型，或者不改變作品原來類型而改變作品內(nèi)容的權(quán)利。筆者認(rèn)為，不侵犯改編權(quán)的前提需要滿足“鬼畜視頻”構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的合理使用——即不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，而這種獨(dú)創(chuàng)性，不一定要滿足“無中生有”的條件，也可以是建立在他人原有的視聽作品上對(duì)原作品進(jìn)行創(chuàng)作。而后者則往往需要包含作者二次創(chuàng)作的理念，也就是說，“鬼畜視頻”拋棄了原作品大部分的思想表達(dá)，扎根于作者自己想要表達(dá)于公眾的思想，而基于思想與表達(dá)二分法，這種區(qū)別能夠被絕大多數(shù)觀眾所識(shí)別。如果“鬼畜視頻”的創(chuàng)作為建立在此基礎(chǔ)上，只是通過簡(jiǎn)單的模仿、臨摹，并未注入作者自己的創(chuàng)作理念與情感，則很有可能被認(rèn)定為對(duì)原視頻著作權(quán)人改編權(quán)的侵犯。

三、應(yīng)對(duì)“鬼畜視頻”著作權(quán)沖突問題的方法

（一）對(duì)于原視頻作品著作權(quán)侵權(quán)的避免與救濟(jì)措施

1.體現(xiàn)出對(duì)于署名權(quán)的尊重。即要求“鬼畜視頻”作者有義務(wù)去承認(rèn)原視頻作者身份。除作者約定或作品特性無法指明外，需要“鬼畜視頻”作者明確地標(biāo)明該視頻作品中采用原視頻作品與原視頻作品著作權(quán)人之間的內(nèi)在聯(lián)系。由于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下可以任意獲取視頻素材，導(dǎo)致眾多的“鬼畜視頻”創(chuàng)作者僅僅只是隨意說明了模糊的來源，或只是標(biāo)明所用素材的名稱等，并沒有很清晰地使觀看者明確原視頻著作權(quán)人身份與原視頻來源。值得注意的是，我國《著作權(quán)法》第十七條規(guī)定了視聽作品中電影作品、電視劇作品的署名權(quán)編劇、導(dǎo)演等均享有，在標(biāo)注時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)使用的內(nèi)容進(jìn)行說明。

2.體現(xiàn)出對(duì)于修改權(quán)、作品完整權(quán)、改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的尊重，都涉及到原視頻素材的授權(quán)與合理使用的例外情形?！肮硇笠曨l”作品若在無原視頻著作權(quán)人授權(quán)的情況下，創(chuàng)作后的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，以區(qū)分于原視頻形成一個(gè)獨(dú)立的新作品，則在抗辯時(shí)可以引用“合理使用”來對(duì)抗原視頻著作權(quán)人權(quán)利。合理使用在我國司法實(shí)踐中主要有《伯爾尼公約》提出的“三步檢驗(yàn)法”，與出自美國版權(quán)法的“四要素法”，實(shí)務(wù)中均有體現(xiàn)。如2020 年十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案“斗羅大陸手游著作權(quán)侵權(quán)案”中，提到了實(shí)質(zhì)性相似與素材占比等來考量作品獨(dú)創(chuàng)性，即合理使用或有拓寬余地，也是《著作權(quán)法》第二十四條制定兜底第十三款的意義所在。面對(duì)“鬼畜視頻”時(shí)，需考量相關(guān)因素，對(duì)于作品應(yīng)當(dāng)執(zhí)行相當(dāng)嚴(yán)格的引用標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也需要去考慮制作手法與門檻，結(jié)合理論實(shí)現(xiàn)我國獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的創(chuàng)新。但對(duì)于大部分沒有授權(quán)且并非構(gòu)成創(chuàng)新性的創(chuàng)作作品，則必須獲取合法的授權(quán)，或者使用市面上普遍默認(rèn)可以使用的視頻素材（即已經(jīng)大范圍使用且原視頻著作權(quán)人并未主張過權(quán)利）。

（二）推動(dòng)“鬼畜視頻”原視頻素材合法化

“鬼畜視頻”系二創(chuàng)作品，一定會(huì)用到原視頻素材，而原視頻素材的獲取比素材的表達(dá)方式更為重要。由于素材的篩選，影視作品與綜藝等作品的廣泛性、可選擇性、搞笑性、反差性，一定會(huì)更加受到大眾的青睞。但這一部分作品的著作權(quán)獲取成本往往卻代價(jià)高昂。我國學(xué)者熊琦就提出：“在權(quán)利的再配置上，依托于傳統(tǒng)集體管理的集中許可模式，又難以適應(yīng)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代作品利用方式多元化的需要?！保?］在數(shù)字化時(shí)代，著作權(quán)人、人民群眾、傳播者之間的利益都受到了影響，故而有的學(xué)者悲觀地認(rèn)為，《著作權(quán)法》并非為數(shù)字時(shí)代準(zhǔn)備，或認(rèn)為我們應(yīng)該通過改變互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)來保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。一方面原視頻著作權(quán)獲取成本過高，另一方面著作權(quán)人維權(quán)成本高成效低，導(dǎo)致了盜版與非法獲取來源日益猖獗，這并非國家期待的結(jié)果，故應(yīng)當(dāng)去嘗試拓寬“鬼畜視頻”合法來源途徑渠道，制定合理的著作權(quán)獲取成本，如圖書等以字?jǐn)?shù)論記，視聽作品也可以以此為鑒去規(guī)范市場(chǎng)。市場(chǎng)需要有一個(gè)規(guī)范性的版權(quán)授權(quán)平臺(tái)，無論是用政策還是市場(chǎng)來為著作權(quán)提供一個(gè)可供合法使用的平臺(tái)。實(shí)際上，在“鬼畜視頻”創(chuàng)作上，并非每一個(gè)原視頻著作權(quán)人都是抱有經(jīng)濟(jì)目的，隨著大眾創(chuàng)作的普及，著作權(quán)的經(jīng)濟(jì)動(dòng)力不再如之前那么強(qiáng)烈，人們并不是那么在意自己的作品被別人拿去創(chuàng)作，如此造就了一種“禮物經(jīng)濟(jì)”，這是社會(huì)文化進(jìn)步的一種體現(xiàn)。

（三）相關(guān)平臺(tái)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)作品創(chuàng)作的正確引領(lǐng)

在“鬼畜視頻”的創(chuàng)作環(huán)境中，相關(guān)視頻發(fā)布平臺(tái)的注意義務(wù)顯得格外必要與關(guān)鍵。平臺(tái)的審核規(guī)范與審核執(zhí)行既影響了創(chuàng)作者創(chuàng)作信念，也可以在第一時(shí)間將侵權(quán)行為遏制。在侵權(quán)行為發(fā)生后，第一時(shí)間采取措施，也可以使侵權(quán)結(jié)果降低至最低限度。相關(guān)軟件平臺(tái)應(yīng)當(dāng)對(duì)用戶上傳的視頻進(jìn)行仔細(xì)審核，避免侵犯他人的著作權(quán)，特別是未經(jīng)過授權(quán)的那些作品。我國《民法典》中規(guī)定的“避風(fēng)港原則”，要求對(duì)于侵權(quán)結(jié)果采取措施是平臺(tái)的責(zé)任與義務(wù)。對(duì)于“鬼畜”作品的倫理性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行引導(dǎo)與篩選，具有軟色情、違背公序良俗或不利于青少年發(fā)展的、身體與語言暴力、惡意損害原作品中形象名譽(yù)的應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止。平臺(tái)應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定規(guī)則制度，同時(shí)對(duì)于用戶反饋投訴的機(jī)制加以完善，保證平臺(tái)與用戶共同監(jiān)督的制度。