龍?zhí)禅Q

（中國人民大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872）

一、《刑法》第20 條對公共利益的保護

對于公共利益是否為正當防衛(wèi)保護對象的問題，德國和日本刑法并無直白的文義解釋依據(jù)，理論探討闕如。德國刑法第32 條規(guī)定：“為使自己或者他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實施的必要的防衛(wèi)行為，是正當防衛(wèi)”。日本刑法第36 條規(guī)定：“對于緊急的不法侵害，為防衛(wèi)自己或他人的權(quán)利，不得已而實施的行為”。羅克辛（Roxin）[1]654認為，對公共法益不能進行正當防衛(wèi)，公共不是德國刑法第32 條第2 款所述的“其他”，否則每一個公民都會以救援警察自居并且國家的暴力壟斷會變得失去強制力?！耙粋€公眾秩序的騷亂”（存在時）……對公民而言，只要他的法益沒有被同時侵害，通常來說就不能正當防衛(wèi)來抵抗。對于國家利益而言，只有在特定范圍內(nèi)才能進行正當防衛(wèi)，如應(yīng)歸于國家財產(chǎn)的屬于個人法益的所有權(quán)、財產(chǎn)、占有；而對公眾法益與公共秩序法益不能進行正當防衛(wèi)，只要個人法益沒有同時被直接地威脅到[2]。日本學(xué)者有限地承認，對保護公共利益的正當防衛(wèi)，只有在非常緊迫的情況下，才作為被允許的例外[3]。

對于公共利益是否可以成為正當防衛(wèi)保護對象的問題，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）不存在實定法的解釋障礙。《刑法》第 20 條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。2020 年8 月《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第 5 條：“不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害”。建構(gòu)以公共利益為保護對象的正當防衛(wèi)制度，是一個應(yīng)當重視的問題。

將公共利益作為正當防衛(wèi)的保護對象，以及在保護公共利益的過程中貫徹正當防衛(wèi)的一般性理念，具有現(xiàn)實需求。污染環(huán)境罪作為侵害公共利益的犯罪，對其當然可以進行正當防衛(wèi)。環(huán)境群體性事件中存在環(huán)境防衛(wèi)的解釋空間。自 1996 年以來，環(huán)境污染引發(fā)的群體性事件數(shù)量以年均29%的速度增長，引起社會的廣泛關(guān)注和持續(xù)討論[4]。環(huán)境群體性事件有4 個特征：第一，存在現(xiàn)實的環(huán)境污染或潛在風險；第二，參與者行為趨向一致，人數(shù)達到5 人以上，具有不同程度的組織性；第三，雙方在目標、利益、態(tài)度等方面存在矛盾和沖突；第四，事件表現(xiàn)為一系列的體制外活動，如靜坐、集會、游行、圍堵、聚眾、暴力等，對社會秩序造成一定的影響[5]19?？导{（Conor Gearty）從人權(quán)法的角度審視此類行為：“在環(huán)境方面，我們很容易直接進入經(jīng)濟和社會領(lǐng)域，而忽略了公民和政治領(lǐng)域，因為它們關(guān)注的是另一套問題。但是，訴諸法庭、抗議的能力和獲取信息的能力都是為實現(xiàn)更好的環(huán)境保護而進行的斗爭的核心特征。這一點現(xiàn)在比以往任何時候都要明顯，這是一個關(guān)心環(huán)境的人需要努力工作，承擔風險，有時還需要深刻的煩擾和惡化，以吸引世界的注意力。即使在以法治為指導(dǎo)、以尊重人類尊嚴為基礎(chǔ)的民主國家，這也不是一件容易的事：抗議活動被禁止，然后被破壞，抗議者被毆打、逮捕，經(jīng)常被監(jiān)禁。在非民主國家，情況當然要糟糕得多”[6]13-14。環(huán)境污染防治離不開公眾的積極參與。在社會力量和民間力量顯著增強的今天，不應(yīng)僅依靠威權(quán)單向度地進行經(jīng)濟發(fā)展和維護社會穩(wěn)定，而是要更加尊重民眾的基本人權(quán)和相應(yīng)訴求[7]102。

二、針對污染環(huán)境罪正當防衛(wèi)的成立條件

不在具體語境下探討“侵害公共利益能否被防衛(wèi)”的應(yīng)為性問題是無法給出“是”或“否”的答案的。公共利益的可防衛(wèi)性需要考量履行維護義務(wù)的公權(quán)力是否缺失，以及公共利益受到侵害時就維護利益而言是否具有緊迫性與充分必要性。以人身和社會安全為目標的公共利益侵害，應(yīng)有限承認防衛(wèi)行為的必要與正當[8]221。

（一）污染環(huán)境罪的防衛(wèi)起因

1.不法侵害客觀存在?以行為犯為特征。2013 年《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環(huán)境解釋》）降低入罪門檻①現(xiàn)已更新為2017 年《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》。本文所用法條素材為《環(huán)境解釋》第1 條，且將其分為前10 項與后8 項兩種類型。下文凡有提及，則簡稱前10 項、后8 項。即第1 項“在飲用水水源一級保護區(qū)、自然保護區(qū)核心區(qū)排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的”至第10 項“造成生態(tài)環(huán)境嚴重損害的”為前10 項；第11 項“致使鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上集中式飲用水水源取水中斷十二小時以上的”至第18 項“其他嚴重污染環(huán)境的情形”為后8 項。，意味著并不是必須發(fā)生事故才構(gòu)成犯罪。對于極其危險的污染行為，肯定有正當防衛(wèi)存在的余地[7]99。2017 年《環(huán)境解釋》第1 條前10 項所表征的大量行為犯（以下簡稱“前10 項”），已被賦予侵害環(huán)境法益的功能性理解[9]。這呈現(xiàn)一種解釋邏輯，即污染環(huán)境罪自修正以來，經(jīng)過司法解釋的確認，行為犯的可罰性已經(jīng)與法益侵害性緊密相連；在這種罪質(zhì)前提下，為制止法益侵害，防衛(wèi)的邏輯起點也隨著行為犯的類型化而得以明確。對前10 項環(huán)境法益侵害的理解不宜再區(qū)分危險犯與實害犯，統(tǒng)稱行為犯即可表征法益侵害的現(xiàn)實緊迫危險。

關(guān)于前10 項到底屬于危險犯還是實害犯，理論上存在爭議。源頭在于對《刑法》第338 條的“嚴重污染環(huán)境”的理解。有觀點認為，“嚴重污染環(huán)境”僅指實害犯，前10 項關(guān)于危險犯的描述是錯誤的?，F(xiàn)行司法解釋例外地描述非實害犯的形式，這是與立法相沖突的。在污染環(huán)境罪司法解釋視野下，如果第3 條的表述為“后果特別嚴重”，那說明第1 條的應(yīng)有之義是“后果一般嚴重”，因此第1 條也是“實害犯”；即使是法律擬制也要遵循擬制情形與被擬制情形社會危害性相當?shù)脑瓌t[10]。實害與非實害也不應(yīng)該被描述于同一法定刑中。沒有必要因為錯誤的司法解釋，而改變“嚴重污染環(huán)境”實害犯的結(jié)果性質(zhì)[11-12]。相反的觀點認為，污染環(huán)境罪的入罪門檻的調(diào)整本是打開危險犯的進入通道[13]，由是“嚴重污染環(huán)境”存在危險犯的理解余地[14]57[15-16]，進而司法解釋對“嚴重污染環(huán)境”危險犯類型的描繪就是恰如其分的[17]。還有觀點認為，“嚴重污染環(huán)境”只是強調(diào)籠統(tǒng)的結(jié)果犯，“危險結(jié)果”亦屬語義涵攝之內(nèi)[18]；也有觀點將結(jié)果犯等同于實害犯[19-20]。針對前10 項個別項目的理解也存在分歧。有觀點認為“非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上的”是實害結(jié)果犯[21]，而非上述所可能認為的危險犯；也有觀點認為這只是準抽象危險[22]。“嚴重污染環(huán)境”是否包含危險犯、前10 項是否為危險犯眾說紛紜，這種現(xiàn)象還存在遺忘解釋論功能性之嫌。 “嚴重污染環(huán)境”沒有限制關(guān)于行為犯與結(jié)果犯、危險犯與實害犯的解釋方案。一方面正是情節(jié)犯的描述方式虛化行為犯與結(jié)果犯的必然界限[23]145，另一方面危險與實害在參照不同客體、不同侵害效果時會產(chǎn)生不同結(jié)論。確立前10 項可罰性的目的在于免除環(huán)境侵害因果關(guān)系的證明，且表征不法侵害開始時的明確類型，則此時使用統(tǒng)一的環(huán)境侵害行為犯概念即可。

前10 項的行為已經(jīng)故意侵害到公共利益，在此情形實施正當防衛(wèi)起因便客觀存在。環(huán)境法益作為一種公共利益被列舉在前10 項中，但是對于保護環(huán)境法益的正當防衛(wèi)鮮有論及，反而將環(huán)境權(quán)作為自衛(wèi)權(quán)客體的探討零星可見[24-25]。環(huán)境權(quán)是污染環(huán)境罪的保護法益。有觀點將環(huán)境權(quán)獨立于環(huán)境法益，并指出環(huán)境權(quán)說、環(huán)境社會關(guān)系說、環(huán)境法益說呈現(xiàn)三足鼎立之勢[26]。環(huán)境權(quán)說由于并非主流觀點，反對觀點亦不少[27-28]?？煞駥h(huán)境權(quán)嫁接為環(huán)境法益，尚無定論。司法實踐中法益判定的法邏輯如何落實為法實踐，法益判定具體包括哪些環(huán)節(jié)，尚無深入研究[29]。

應(yīng)當從環(huán)境權(quán)與環(huán)境法益的共性角度將環(huán)境自衛(wèi)權(quán)的探討納入環(huán)境法益正當防衛(wèi)權(quán)。環(huán)境權(quán)具有更廣泛的內(nèi)涵，而環(huán)境防衛(wèi)權(quán)作為人權(quán)實現(xiàn)的一項具體內(nèi)容，包括但不限于刑法意義上環(huán)境法益的正當防衛(wèi)。“事實上，人權(quán)運動在這方面可以從環(huán)境主義者那里學(xué)到很多東西，尤其是如何思考人權(quán)問題。因為比較這兩個社會運動的一個有趣的方面是，看到環(huán)保主義者是如何富有想象力地和在戰(zhàn)術(shù)上精明地使用權(quán)利的語言。他們比人權(quán)人士自己做得更好，更有創(chuàng)造性。正如尼爾·施塔默斯（Neil Stammers）在他最近對人權(quán)和社會運動的出色研究中所說的，‘來自各種社會運動的活動家一直在向我們展示如何思考人權(quán)，這已經(jīng)有很長一段時間了’。也許這是因為非人權(quán)社群比最有想象力的人權(quán)活動家更少受到過去偉大文件的束縛，因此能夠比他或她在正統(tǒng)的人權(quán)領(lǐng)域的同事更放松地對待創(chuàng)造性地偏離公認文本。也可能是因為其他社會運動正在尋求創(chuàng)新，并且?guī)缀醺鶕?jù)定義發(fā)現(xiàn)他們必須跳出傳統(tǒng)，用權(quán)利的語言進行有趣的發(fā)言”[6]11-12。環(huán)境權(quán)的權(quán)利行使是人權(quán)理論與人權(quán)實踐發(fā)展中新的增長點，而只有在情勢緊急情況下才能發(fā)動的正當防衛(wèi)權(quán)，作為人權(quán)保護近乎最末的一環(huán)，當然也是環(huán)境自衛(wèi)權(quán)的一部分。環(huán)境自衛(wèi)權(quán)的一般性探討并非不能啟發(fā)環(huán)境法益正當防衛(wèi)。環(huán)境法益說承認“從世界立法趨勢來看，保護以生態(tài)為中心的環(huán)境法益已經(jīng)成為環(huán)境刑法立法的主要目的，但前提并不是可以脫離人類利益去抽象看待環(huán)境法益”[30]。環(huán)境法益正當防衛(wèi)是危急情況下的環(huán)境自衛(wèi)權(quán)。刑法本身具有私法與公法的二重屬性：從自生自發(fā)的保護個人法益的私法規(guī)范會逐漸被應(yīng)時而需的保護社會法益的公法所滲透與取代[31]。環(huán)境刑法作為公法，與私法之間具有密切的聯(lián)系，私法化的趨勢不可避免。在環(huán)境刑法的運行過程中，國家在追求公共需要的最大滿足和社會宏觀調(diào)控的最有效性的過程中難免會損害社會整體利益和納稅人的利益，故需要借助私法調(diào)整，以求多種利益的平衡[32]。這種“環(huán)境”可以還原為個人法益的超個人法益[33]，又可以是高懸于國家本位管理制度范疇的空洞法益，且無視法益概念空洞化的詬病[34]。公私兼具是公共利益的體現(xiàn)，環(huán)境法益?zhèn)戎赜诒磉_公權(quán)力依法懲治，環(huán)境權(quán)側(cè)重于表達私主體賦權(quán)對抗。環(huán)境自衛(wèi)權(quán)外延更廣，但刑法意義上的環(huán)境自衛(wèi)權(quán)即指環(huán)境法益的正當防衛(wèi)。

2.“違反國家規(guī)定”客觀存在。中國允許對公共利益進行正當防衛(wèi)，這說明個人權(quán)利保護原則并不是在任何情況下都作為正當防衛(wèi)的實質(zhì)依據(jù)；而法確證原則卻能貫穿整個正當防衛(wèi)的運行。規(guī)范效力的確證作為一種刑法目的，更應(yīng)看到其本質(zhì)功能[35]。在對公共利益維護的場合，應(yīng)特別關(guān)注法確證原則的具體內(nèi)涵。

“違反國家規(guī)定”的污染環(huán)境行為屬于不法侵害。其一，對環(huán)境權(quán)的救濟涉及環(huán)境保護和經(jīng)濟發(fā)展之間的利益衡量，得到行政機構(gòu)允諾的污染屬于一種“可容許的危險”，公民不可行使環(huán)境自衛(wèi)權(quán)。此時只能“忍受”或者尋求其他途徑施以救濟；反之才可以行使環(huán)境自衛(wèi)權(quán)[24]74。這種觀點雖然嚴苛地限制了環(huán)境自衛(wèi)權(quán)的發(fā)揮，但可以被視為揭示不法侵害的必要前提。日本環(huán)境刑法理論給出相同理念，即環(huán)保部門依照環(huán)境行政法的規(guī)定作出合法的排污許可，如果行為人根據(jù)該許可排放廢棄物而嚴重污染環(huán)境的，在私法上，尚處于可忍受限度內(nèi)，在公法上，構(gòu)成正當化事由[36]。法確證原則強調(diào)“法無需向不法讓路”。當排放傾倒處置行為因獲得官方授權(quán)而并無不法時，則并不存在“正對不正”的前提。防衛(wèi)也就失去正當性根據(jù)。其二，針對公共利益的侵害本質(zhì)上是一種義務(wù)違反，而義務(wù)違反表征不法侵害。正當防衛(wèi)的判斷機制在于衡量利益損害，更取決于義務(wù)違反的有無，這是防衛(wèi)人主體擴大到未受害第三者的依據(jù)，也是承認公共利益可防衛(wèi)性的基本前提[8]221。在環(huán)境犯罪中，對行政法義務(wù)的違反，是公共利益取得可防衛(wèi)性的基本前提。有學(xué)者認為，只有德國環(huán)境刑法分則第29 章中第328 條第2 款第3、第4 項關(guān)于核爆炸的產(chǎn)生，與第330a 條中毒物釋放的嚴重危險這三種構(gòu)成要件，才被視為與行政法無關(guān)，其余所有侵害都是行政從屬性的，并且只要行政從屬性在構(gòu)成要件中確定下來，空白構(gòu)成要件也就此顯示出來……第330d 條第1 款第4 項設(shè)定行政從屬性的“框架類型”，在其中可以統(tǒng)一確定行政法義務(wù)的概念[37]。在大部分案件中，美國環(huán)境刑法并沒規(guī)定需要造成針對環(huán)境的侵害?甚至連威脅都不需要，抽象危險犯罪的定罪主要是證明行政價值的正確性[38]。違反行政義務(wù)是侵害公共利益行為得以被防衛(wèi)的事實前提。在防衛(wèi)人與侵害人“正對不正”的互動關(guān)系中，法確證原則才能凸顯出來。

將“違反國家規(guī)定”作為不法侵害基本前提的初衷在禁止公眾成為不法侵害的判斷者。當生產(chǎn)經(jīng)營者出示排污許可等合規(guī)證明時，至少并不存在不法侵害公共利益的外觀，此時基于對行政規(guī)范的公信保障，原則上不允許進行私力救濟。除非可以確定?正如德國刑法第330 條d 第5 款之規(guī)定?是通過恫嚇、賄賂或者勾結(jié)取得或者通過不正確或不完整的說明來騙取的批準，相當于沒有授權(quán)與生效，因此才是不具有正當性的[39]。此時可以確定污染排放因具備違法性而存在被防衛(wèi)的起因。在英國著名的抗議驅(qū)逐案中，裁判承認在未窮盡公力救濟的前提下擅自認定不法侵害時，公益防衛(wèi)并無必要性可言。上訴人在機場通過各種手段阻止飛機起飛以反對政府將特定人員驅(qū)逐出境。他們認為在驅(qū)逐過程中被驅(qū)逐者受到不公待遇與人身損害，因此阻止行為構(gòu)成1967 年刑法法案第3 條的公共防衛(wèi)，且問題集中于必要性的認定，即認為他們的行動是合理的，是為了避免這種更大的罪惡。關(guān)于必要性的辯護并沒有被支持。法官認為，在決定一項罪行是否得到證實時，考慮政府政策的合法性或其他方面，不屬于陪審團的職能范圍；如果認為驅(qū)逐違法，也能夠憑借民主程序以及議會監(jiān)督和司法審查等方式確認；上訴人僅僅通過有人受到損害的事實就認定驅(qū)逐非法并不成立。從本質(zhì)上講，這是上訴人試圖將法律掌握在自己手中。因此，對于保護公益而言，上訴人的行為根本不具有必要性①R v Edward Thacker and others [2021] EWCA Crim 97。。

防衛(wèi)人對于公益防衛(wèi)的發(fā)動承擔著一個審查義務(wù)，只有能夠確定行為人具有違反國家規(guī)定的行政不法時，才有正當防衛(wèi)的合理前提。公眾作為防衛(wèi)團體履行審查義務(wù)時，可以依靠公眾利益的表達機制以向公權(quán)力機關(guān)查證并告知訴求、通過開放式?jīng)Q策的路徑嫁接公力救濟、通過媒體參與提高信息公開化水平與真實化程度、通過專業(yè)化人士獲得更合規(guī)的救濟策略。公眾在窮盡可能也無法確定污染者合乎規(guī)范時，即可確定污染者“違反國家規(guī)定”的不法性，進而公眾具備正當化的客觀依據(jù)與主觀意識；履行審查義務(wù)的過程可能已經(jīng)通過公力救濟的方式解決，有效削弱私力救濟的必要性。實踐中，環(huán)境群體性事件的參與者往往傾向于窮盡公力救濟，再進行環(huán)境自衛(wèi)。近 10 年來的環(huán)境群體性事件具有較明顯的長期性，這里的長期性包括從民眾發(fā)現(xiàn)并反映環(huán)境問題、與企業(yè)協(xié)商、向有關(guān)部門反映、向媒體尋求幫助直至最終爆發(fā)等全部經(jīng)過。環(huán)境事件在爆發(fā)前一般都有漫長的醞釀期[40]57。將“違反國家規(guī)定”作為防衛(wèi)人事前審查的內(nèi)容，存在實踐期待，客觀上也能為群體性事件的發(fā)生設(shè)置緩沖期，是公益防衛(wèi)得以發(fā)動的必要前提。

（二）污染環(huán)境罪的防衛(wèi)時間

環(huán)境問題具有連續(xù)性、反復(fù)性和不可恢復(fù)性，其所造成的危害是累積性的，僅靠損害賠償顯然難以滿足權(quán)利得以周全保護的需求[41]。

1.不法侵害的開始?故意侵害環(huán)境法益（環(huán)境權(quán)）。污染環(huán)境罪作為故意犯罪為不法侵害提供明確性特征。污染環(huán)境罪法益保護的早期化表明該罪的保護法益即環(huán)境安全。此時侵害環(huán)境安全僅意味著對人身、財產(chǎn)等傳統(tǒng)法益形成準抽象危險，其本身并非重大法益，沒有設(shè)立過失犯罪的實質(zhì)根據(jù)；將故意侵害環(huán)境安全作為污染環(huán)境罪特征是司法共識[23]149-150。本罪包含侵害公共安全的過失結(jié)果，但本罪是以禁止故意行為犯的方式懲治侵害環(huán)境法益的故意結(jié)果，因此并非過失犯罪。抽象危險犯與過失結(jié)果犯存在邏輯關(guān)聯(lián)：“重要的不是客觀的，而是主觀的注意義務(wù)違反，因此，抽象危險犯就必須被確定為（不合適的）過失力圖”[1]428。立足于體系性解釋以及法益觀念的轉(zhuǎn)變，故意行為犯的邏輯就能夠確立。故意說堅決主張，不可能出現(xiàn)只懲罰過失而不懲罰故意的現(xiàn)象[42-43]。如果認為本罪是過失犯，其故意犯形式必定為危害公共安全罪，這樣的結(jié)論并不合適[44]。與投放危險物質(zhì)罪相比，該罪的故意只不過比污染環(huán)境罪的故意稍重一些罷了[45]。因此修改后的污染環(huán)境罪就應(yīng)該是故意[46-48]。況且，既然本罪懲罰危險犯，那么雖然對結(jié)果是過失，但對危險難以排除故意的可能性[49]。本罪中環(huán)境權(quán)已經(jīng)躍為新的主要客體，這種法益前置的處理使得本罪成為故意犯[14]58-63。對此，《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）認為本罪系故意犯罪，符合立法原意與實踐需求。這里的故意犯僅限于故意的環(huán)境侵害行為犯。

作為故意的行為犯，《環(huán)境解釋》前10 項為防衛(wèi)發(fā)動提供參考時點。原重大環(huán)境污染事故罪是以保護公共安全為導(dǎo)向，污染環(huán)境罪實現(xiàn)法益保護的前移。環(huán)境法益（環(huán)境權(quán)）作為新型的公共利益在《環(huán)境解釋》的包裝下，其侵害狀態(tài)以行為犯形式體現(xiàn)出來，防衛(wèi)人的防衛(wèi)時間限度更為明確。在正當防衛(wèi)理論中，時常存在著手說與直接面臨說等學(xué)說的對抗，但兩者之間并無明顯差別[50]264。在污染環(huán)境罪行為犯中，這種差異不明顯。在這種場合下防衛(wèi)人有主動尋求防衛(wèi)的意味，侵害人著手與防衛(wèi)人直接面臨時間節(jié)點往往一致。以行為犯的著手為標準，防衛(wèi)時間的認定更加清楚明朗。

侵害行為尚未達于著手，但如果對法益造成的現(xiàn)實威脅已經(jīng)十分緊迫，待其著手實行后就難以減輕或避免危害結(jié)果，應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)開始，可以對之正當防衛(wèi)[51]。英國刑事判例也承認為防范二次損害的事前防衛(wèi)可以被正當化①Attorney-General’s Reference (No. 2 of 1983) [1984] QB 456。。環(huán)境犯罪的不法侵害有其特殊性。這是環(huán)境犯罪與傳統(tǒng)犯罪類型的沖突，也是環(huán)境犯罪隱匿的靈活、化學(xué)式犯罪邏輯對傳統(tǒng)機械、物理式犯罪邏輯的沖擊[7]100-101。生產(chǎn)作業(yè)中日常運營與犯罪準備不易區(qū)分，實質(zhì)可罰的時點過于分散且隱匿性強，《環(huán)境解釋》以行為犯的方式將其固定，以表征不法侵害開始延伸。這種描述不法侵害的方式與德國排放原則相類似，即將抽象危險犯的意義弱化，取而代之的是行為犯的理念[52]。中國學(xué)者從累積犯理論的角度提倡行為犯，指出基于合比例性原則和罪刑法定原則，應(yīng)當規(guī)定盡量少的最低限度條款來明確環(huán)境損害的容忍閾值[53]。有實務(wù)觀點平衡行為犯說與最低限度說，指出客觀上對環(huán)境造成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，主觀上意欲非法處置3 噸以上但因意志以外的原因未得逞的，就能夠成立本罪未遂[54]。筆者雖不認同未遂之說，但認同行為犯系成立犯罪之標準，進而無須探討既遂與否。只要實施犯罪的類型化行為產(chǎn)生緊迫性，即可防衛(wèi)，以避免防衛(wèi)時點推遲。

在污染類型議題的群體性事件中，存在正當防衛(wèi)的適用空間。有學(xué)者將環(huán)境群體性事件的不同議題具體劃分為風險集聚類、污名化類和污染類。風險聚集類安全風險高，造成損害后果不堪設(shè)想。此類群體性事件的起因是對未知風險的盲目猜測和無限恐懼，并非正在發(fā)生的不法侵害。由污名化產(chǎn)生的群體性事件，可能伴隨污染問題，但真正觸動群眾神經(jīng)的并非環(huán)境污染可能導(dǎo)致的侵害，而是因污名化而產(chǎn)生的居住恐懼、緊張與不愉快。而只有污染類型的群體性事件，才真正導(dǎo)致群眾能夠直接察覺到的健康損害，污染行為與群眾生命身體損害存在著緊密聯(lián)系[55]。因此，并非只要運營單位的作業(yè)行為造成公眾情緒上的不安與恐懼，就能符合不法侵害的認定標準。刑法意義的不法侵害，應(yīng)以與公眾健康密切關(guān)聯(lián)并創(chuàng)制現(xiàn)實緊迫危險為限，尤其是應(yīng)當已經(jīng)實施污染環(huán)境的類型化行為且對相關(guān)群體生活方式產(chǎn)生影響。

2.不法侵害的終止?過失危害公共安全的實現(xiàn)。2017 年《環(huán)境解釋》第1 條后8 項屬于描述公共安全實害的情形，照搬原重大環(huán)境污染事故罪司法解釋中關(guān)于結(jié)果的描述。污染環(huán)境罪既保護環(huán)境法益又保護公共安全法益。 2013 年《環(huán)境解釋》第1 條第11 項到第13 項、第3 條第6 項即明顯的公共安全法益[56]。適用2017 年《環(huán)境解釋》亦是如此。污染環(huán)境罪的罪狀中所描述的公害型侵害，是侵害人的生命健康，此時不論是否“違反國家規(guī)定”，都應(yīng)當成立犯罪[57]。在這種情況下，司法機關(guān)不是通過環(huán)境的污染程度來判斷是否達到“嚴重污染環(huán)境”標準，而是通過人身與財產(chǎn)的損害來判斷[58]?？梢哉J同后8 項表征公共安全實害的不法。

污染環(huán)境罪作為故意犯，其故意包括侵害環(huán)境法益（環(huán)境權(quán)）的故意，并不連帶地包括危害公共安全的故意。從法定刑的配給上看，故意危害公共安全的，必須另行論以投放危險物質(zhì)罪。有觀點對運用污染環(huán)境的故意不假甄別地推定投放危險物質(zhì)罪故意的實踐現(xiàn)象反思，指出客觀上造成危害公共結(jié)果是否出于故意態(tài)度進而構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪并非不言自明的問題，而是需要結(jié)合具體事實加以判斷。在鹽城水污染案中，要判斷被告人對廠區(qū)河流流向及蟒蛇河屬于飲用水河之事實的認知；污水積聚導(dǎo)致有毒物質(zhì)濃度升高且流入飲水源事實的認知；以及被告人是否采取避免污染發(fā)生的措施。否則，不能排除被告人對危害公共安全只是存在過失心態(tài)[59]66。后8 項對公共安全實害進行描述，但該描述指過失情形，而不能包括故意。將過失損害公共安全包括于污染環(huán)境罪不法之中，一來因為過失危害公共安全諸罪的法定刑包含在污染環(huán)境罪法定刑之中，并不存在評價不充分的情況；二來這種構(gòu)造符合罪數(shù)原理。在規(guī)定數(shù)種利益侵害的犯罪中，即使同時侵害數(shù)個利益，也只成立一罪。在區(qū)分主要法益、次要法益時，一個行為侵犯不可分的一體數(shù)個法益時，都存在包括一罪適用的余地[3]439。對公共安全的過失侵害，完全可能伴隨對環(huán)境法益的故意侵害而發(fā)生。在“故意侵害環(huán)境法益+過失造成公共安全實害=污染環(huán)境罪”的罪質(zhì)結(jié)構(gòu)中，后8 項表征的過失危害公共安全依然屬于污染環(huán)境罪的評價內(nèi)容[60]。

過失危害公共安全的情形，不是正當防衛(wèi)針對的類型。其一，后8 項的產(chǎn)生是由前10 項的類型化行為導(dǎo)致的。對一個過失結(jié)果的正當防衛(wèi)，防衛(wèi)時間不在于結(jié)果發(fā)生的那一刻，而在于事先存在的失范行為。其二，當污染環(huán)境行為結(jié)束后，防衛(wèi)人就不能因為后8 項結(jié)果的出現(xiàn)而群起攻之。法益侵害已成定局，不法侵害人的不作為并未導(dǎo)致法益狀態(tài)繼續(xù)惡化，只是沒有彌補被侵害人的損失，則不能認為不法侵害正在持續(xù)[61]。或者認為，某些不法侵害在物理意義上正在進行，但如果對不法侵害人防衛(wèi)不能成為保護法益的有效手段的，則在規(guī)范意義上應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)結(jié)束，例如放火行為即是如此[62]。由污染者行為所招致實害狀態(tài)并非在其控制范圍內(nèi)，也并非因其不加挽回而使法益損害程度加深，而是行為結(jié)束后侵害人對結(jié)果已不具有回避可能性，此時進行防衛(wèi)不符合正當防衛(wèi)的時間性要求。其三，以公共安全侵害的即將發(fā)生作為合理防衛(wèi)時間的參照缺乏可操作性。對于滯后性、須經(jīng)累積復(fù)合而成的侵害行為（往往表現(xiàn)為危險狀態(tài)），則只有等環(huán)境污染或破壞結(jié)果出現(xiàn)之前才能自衛(wèi)。待環(huán)境污染或破壞結(jié)果出現(xiàn)再進行自衛(wèi)，其實際意義到底有多大值得懷疑[24]74。就防衛(wèi)污染環(huán)境罪而言，防衛(wèi)的基點只能存在于故意侵害環(huán)境的行為表達之際。公共安全損害一旦出現(xiàn)，意味著發(fā)動公害防衛(wèi)不再具有正當性基礎(chǔ)。

在不法侵害已經(jīng)造成實害結(jié)果的前提下，若不法侵害人存在繼續(xù)實施侵害的具體表現(xiàn)，此時仍以行為犯的連續(xù)犯為參照，為正當防衛(wèi)提供評價基礎(chǔ)。有觀點指出，環(huán)境群體性事件參與者之所以通過私力救濟加以抗爭，大多是因為利益訴求通過合法渠道長期無法解決，一旦受到偶發(fā)事件的刺激，群體性事件就會形成。環(huán)境群體事件的導(dǎo)火索多為突發(fā)的環(huán)境污染事故，包括已停產(chǎn)企業(yè)的再度開工等等[40]57。事故或?qū)嵑Φ男纬芍灰皇乔趾K止的標志，就不能否定防衛(wèi)行為在時間上的合理性。如污染企業(yè)無視已經(jīng)造成的環(huán)境事故進而繼續(xù)實施不法侵害行為，則無異于同種數(shù)罪的重新開始。

3.不法侵害的持續(xù)。鑒于作為業(yè)務(wù)犯罪的污染行為具有持續(xù)性、累積性特征，尤其是以單位形式實施的污染環(huán)境行為（不一定構(gòu)成單位犯罪），其實施往往以存在特定的長期的工程規(guī)劃為前提，而不僅限于特定的時間節(jié)點。對于污染環(huán)境的“正在發(fā)生的不法侵害”的理解，應(yīng)著眼于受污染困擾的整個秩序空間。環(huán)境污染不法侵害存在曠日持久的特征，這與公權(quán)力缺位存在直接關(guān)系。群眾發(fā)現(xiàn)通過常規(guī)途徑不能表達利益訴求，就會在體制外尋求非常規(guī)手段。事實上，由于人大、政協(xié)、信訪、司法等渠道存在現(xiàn)實的失效風險，群眾通過體制內(nèi)渠道實現(xiàn)利益時常受到阻力。政府的“零上訪”目標會人為地制造利益實現(xiàn)的阻力。在迫不得已的情況下，群眾只能采取沒有法律依據(jù)的途徑加以抗爭[5]24。對于污染環(huán)境持續(xù)侵害的把握不僅在于事實行為本身，還在于由公權(quán)力缺位所造成的長期無調(diào)解狀態(tài)。從刑法視角看，“不法侵害的結(jié)束，應(yīng)當以危險確實已經(jīng)排除為標準”[63]。

持續(xù)的危險與緊迫性相關(guān)聯(lián)。持續(xù)的危險狀態(tài)也是緊迫的危險狀態(tài)。就將來的侵害而言，如果從時間上、地理上看，并無時間等待官府的救助，或者有合理理由可以證明無法取得官府的救助，還是宜認定為正當防衛(wèi)。日本判例指出，被告人將生水泥灌入紙漿工廠的供水管道，以堵塞管道的方式阻止紙漿廢液的流動，只有在并無時間余暇以求得公力機關(guān)保護時，可例外認定正當防衛(wèi)[64]122-123。還有學(xué)者將這種緊迫性歸結(jié)為不法侵害的可能性、嚴重性與國家保護的有效性3 個具體內(nèi)涵[65]。這大抵揭示將單位污染行為的持續(xù)性做規(guī)范上擴張性教義理解的必要性。擴張性理解，指污染進行時所形成的緊迫情勢需要適用防衛(wèi)制度，只要侵害者表現(xiàn)繼續(xù)犯罪，且確定在未來即將發(fā)生犯罪的期間內(nèi)公權(quán)力制止無法實現(xiàn)，可將該期間視為不法侵害的持續(xù)期間。從單位犯罪故意的形成機制中可看出不法侵害的持續(xù)性認定問題。在借助單位管理制度的政策傾向與慣常模式推定單位故意的類型中，即使單位沒有明確作出違法決策，但根據(jù)其他證據(jù)可以證明單位對繼續(xù)實施違法行為并不排斥，此時依然存在犯罪故意；或在生產(chǎn)運營穩(wěn)定、信息渠道通暢的情況下，如果公司持續(xù)實施同一類型的違法犯罪行為，不進行任何整改或僅做表面整改，掩人耳目，這種持續(xù)再犯就可以說明單位故意犯罪[66]。在這個前提下，不法侵害存在可能性與嚴重性。在此期間內(nèi)，只要防衛(wèi)人能夠證明，不能期待公權(quán)力及時出現(xiàn)且有效制止不法侵害，不法侵害的緊迫性與持續(xù)性成立。

英國1967 年刑法法案第3 部分（1）規(guī)定公共防衛(wèi)問題：在防止犯罪，或?qū)嵤┗騾f(xié)助合法逮捕罪犯或犯罪嫌疑人或不法在逃人員的情形中，使用武力是合理的。Regina 訴Barkshire 案中，便在環(huán)境防衛(wèi)問題上適用上述規(guī)則。索爾拉特克利夫發(fā)電廠每周向大氣層排放約15 萬噸碳，來自全國各地的抗議者制作一個復(fù)雜的計劃，潛入發(fā)電廠并占領(lǐng)一周，被控告犯有嚴重侵入罪。法院指出：根據(jù)普通法中的必要性或脅迫情況，他們的意圖行為是合理的或可原諒的。為了防止因燃煤和碳排放到大氣中而導(dǎo)致他人即將死亡和嚴重受傷的結(jié)果，他們被迫如此行事。根據(jù)1967 年《刑法》第3 條，他們打算使用合理的武力來防止犯罪，所要防止的犯罪是刑事?lián)p害、公害和1981 年《野生動物和鄉(xiāng)村法》各章節(jié)規(guī)定的犯罪。根據(jù)臥底警察秘密取得的證據(jù)顯示，抗議者的主要目的并不是為他們的事業(yè)“宣傳”，他們的預(yù)期行為是要通過保持發(fā)電站關(guān)閉7 天來大大減少碳排放，以此拯救生命和避免傷害，而且他們提議以謹慎和適度的方式進行占領(lǐng)，即他們強調(diào)安全和非暴力的重要性，以及避免對財產(chǎn)進行犯罪破壞。隨著開始未被披露的事實浮出水面，相關(guān)參與者的定罪被撤銷①R v Barkshire (David Robert) [2011] EWCA Crim 1885。。在環(huán)境危害的持續(xù)性與緊迫性的問題上，英國刑事法判例將防衛(wèi)的可用時間問題進行較為寬泛的理解。

這并不意味著防衛(wèi)時間不受制約。防衛(wèi)人對于排查“持續(xù)性”應(yīng)負擔義務(wù)。英美刑法在正當性確立的問題上特別側(cè)重主觀的正當性，即目的正當也可作為成立防衛(wèi)的重要依據(jù)。法案第3 部分（2）指出，當用于上述提到的目的的武力被證明正當時，上一條替代普通法中的規(guī)則。這里存在一個主客觀標準相結(jié)合的檢驗，才能確定行為人的正當性，即“一個人可以在他（主觀）相信的情況中使用（客觀）合理的武力”。這一檢驗被同時適用于個人防衛(wèi)與公共防衛(wèi)。但反對觀點指出，個人防衛(wèi)與公共防衛(wèi)的情形并不相同。個人防衛(wèi)沒有機會去選擇行為，并且沒有時間去思考，因此刑法應(yīng)該通過允許基于誠實信念使用武力，來更加同情他人所面臨的兩難境地。與此相反，公共防衛(wèi)決定進行干預(yù)并且所制造的兩難境地是他自己主動面對的。這似乎表明使用武力需要一個合理的信念……此外，公共防衛(wèi)比個人防衛(wèi)的范圍更廣。因為即使在沒有生命或肢體受到威脅的情況下，也可以訴諸武力來阻止犯罪……這表明，在公共防衛(wèi)方面，刑法應(yīng)與侵權(quán)法相同，即防止無辜者被不合理（但被真誠地）認為是不法侵害人[67]。與此相關(guān)，在防衛(wèi)公共利益的過程中，確有必要事先掌握污染來源的實際情況，務(wù)求對污染定性的合理把握，樹立正確的防衛(wèi)意識，才能有效排查客觀形勢中防衛(wèi)的必要性。只有在確定損害且無公權(quán)力介入可能的情況下，才能證立公共防衛(wèi)時間條件的成熟性。

（三）污染環(huán)境罪的防衛(wèi)對象

1.“廠方”作為整體是防衛(wèi)對象。自然人和單位都可以成為污染環(huán)境罪主體。傳統(tǒng)觀點認為，法人和社會組織不能作為防衛(wèi)對象，只能對以法人或社會組織之名行事的自然人實施正當防衛(wèi)[68]。相反的觀點認為，對單位的防衛(wèi)不可能有確定的防衛(wèi)對象，也難以確定防衛(wèi)損害的必要限度。單位活動的機能復(fù)雜多樣，不像自然人身體活動的機能那樣單一[69]106。在環(huán)境犯罪語境下，企業(yè)的隱蔽排放，很有可能找不到作為侵害主體的自然人；實施排放的自然人是受單位主體支配且缺乏違法性認識的操作人員。在這種情況下，對單位主體實施正當防衛(wèi)是可能的[7]99。對人防衛(wèi)也可能是對法人防衛(wèi)。法人的不法侵害通常需要組織中的自然人來施行，對抗自然人即可達到保護法益之目的。這種對抗應(yīng)認定為對法人的正當防衛(wèi)[70]。

如果既允許對人防衛(wèi)，又允許對物進行控制或毀壞，那么是否允許對單位進行防衛(wèi)就并非是真問題。單位作為法律上擬制的人，是一個若干的人和物的集合體，它在整體上不可能成為物質(zhì)性傷害的客體，對單位的防衛(wèi)無論是指向單位的人還是單位的物均不是針對單位本身[69]106。問題的核心不在于對單位的人與物實施的防衛(wèi)是不是對單位本身的防衛(wèi)，而是說對單位的人與物實施防衛(wèi)的行為是否被允許。作為正當防衛(wèi)的維權(quán)運動的合法根據(jù)在于保護個人被威脅的重要環(huán)境權(quán)。環(huán)境權(quán)的重要性必須根據(jù)危害環(huán)境行為的具體方法、外部條件、影響區(qū)域和人數(shù)等來判斷[71]76。危害環(huán)境行為的客觀情況，決定環(huán)境權(quán)的侵害特征與程度，進而決定防衛(wèi)人選擇何種防衛(wèi)對象。如果是排放問題，就可以破壞排水通道；如果是運輸問題，就可以攔截運輸車輛；如果是人工排放而污染物又無法被清運，就可以將員工短期扣留或者將其驅(qū)逐。在明確關(guān)于單位犯罪的認定時，《會議紀要》指出使用單位營業(yè)執(zhí)照、合同書、公章、印鑒等對外開展活動，并調(diào)用單位車輛、船舶、生產(chǎn)設(shè)備、原輔材料等實施環(huán)境污染犯罪行為的，屬于單位犯罪。物資作為單位侵害公共法益的手段，當然可以受到防衛(wèi)人的剝奪甚至破壞。防衛(wèi)對象范疇的劃定應(yīng)取決于如何更好地制止污染環(huán)境的不法侵害，而不在于單位能否成為防衛(wèi)對象的孤立探討。對物防衛(wèi)也并非是對結(jié)果無價值的選擇，而是將物作為人的工具做防衛(wèi)內(nèi)容的探討。

防衛(wèi)行為可以針對單位而作出，前提是單位主體構(gòu)成污染環(huán)境罪的單位犯罪。如果事后查明僅僅構(gòu)成自然人犯罪，而非單位犯罪，豈不是防衛(wèi)對象發(fā)生錯誤？為了避免這種情形，事先要求防衛(wèi)人正確判斷企業(yè)污染屬自然人犯罪或單位犯罪顯然并不適宜。尤其是單位犯罪的認定尚且難以完全與自然人責任相分離，因此即使是單位犯罪，也不可能完全排斥對自然人的防衛(wèi)。單位責任究竟是自然人責任的體現(xiàn)（同一視理論），還是脫離于自然人意志而存在的單位責任（組織模式理論）？單位犯罪在中國多是兩種理論的結(jié)合。前者有利于處理單位經(jīng)濟犯罪，后者有利于處理單位公害犯罪；前者有利于處罰小規(guī)模單位犯罪，后者有利于處罰大規(guī)模單位犯罪[50]178。從中國目前的經(jīng)濟主體結(jié)構(gòu)上看，小規(guī)模排污單位不在少數(shù)，因此混合認定模式將長期存在。環(huán)境犯罪中代表單位意志的判斷應(yīng)以主要責任論為理論基礎(chǔ)，從單位自身特征考察是否確實出于單位意志。但特定情形下可以借鑒替代責任論，將特定自然人代表單位意志且基于單位利益的行為直接歸屬于單位[72]。也有觀點指出，單位犯罪的替代責任中的高級代理人原則與一般代理人原則更加貼近中國單位犯罪現(xiàn)階段的認定趨勢。高級代理人原則意為當董事會或高級管理者授權(quán)、要求、命令或者輕率地容忍犯罪的實行時，可對單位作有罪認定；而一般代理人原則意為不論代理人級別，也不論犯罪的嚴重程度，只要為了公司利益并在職權(quán)范圍內(nèi)行使，都可在所不問的歸于公司[73]。實踐中，江蘇省檢法聯(lián)合會簽的有關(guān)于污染環(huán)境罪單位犯罪的實施意見體現(xiàn)相似的內(nèi)涵[74]?！稌h紀要》順承這一邏輯①為了單位利益，單位實際控制人、主要負責人或者授權(quán)的分管負責人得知單位成員個人實施環(huán)境污染犯罪行為，并未加以制止或者及時采取措施，而是予以追認、縱容或者默許的，屬于環(huán)境污染犯罪的單位犯罪類型之一。。成立單位犯罪時不能認為對自然人的防衛(wèi)不具有正當性，而且發(fā)生輕微人身沖突是環(huán)境侵害及時止損的有效途徑，完全禁止并不符合公益維權(quán)的客觀規(guī)律。如果僅成立自然人犯罪而否認單位的可被防衛(wèi)性，對物的控制或毀壞、干擾生產(chǎn)經(jīng)營這一更為克制的手段反而又不具有正當性。這也不當限制防衛(wèi)對象范圍。能否對單位進行防衛(wèi)，重要的是應(yīng)以“不法侵害正在進行”“明顯超過必要限度”等素材為參考，在特定時空內(nèi)劃定防衛(wèi)對象的合理范圍。環(huán)境自衛(wèi)的對象只能是侵害工具，使其停止或者喪失侵害能力；存在具體侵害行為人的，也可以在針對自然人的同時針對侵害工具[24]74-76。不論是對人還是對物，只要滿足制止針對公共利益不法侵害的合理限度，就是被允許的；“防衛(wèi)行為針對的是人還是物，并不是防衛(wèi)行為是否正當?shù)臎Q定因素”[75]。將作為污染單位的“廠方”整體視作可防衛(wèi)對象，不區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的性質(zhì)，且將人員與財物一同視為可防衛(wèi)的具體內(nèi)容，符合防衛(wèi)公共利益損害的現(xiàn)實。

2. 政府相關(guān)單位不是防衛(wèi)對象。在存在公權(quán)力維持秩序、調(diào)停矛盾的情況下，不能將政府相關(guān)單位作為防衛(wèi)對象。有學(xué)者根據(jù)230 個環(huán)境群體性事件案例指出，有51%的事件是對工廠或政府機關(guān)的圍堵和沖擊行為，29.6%的事件是阻塞交通，游行示威的事件僅有19.6%。在抗爭中，參與者常常是先圍堵沖擊打砸（造成污染的）企業(yè)，在問題處理未果時，轉(zhuǎn)向圍堵沖擊政府機關(guān)，或游行示威、阻塞交通。其中有106 件與暴力行為相關(guān)，而與企業(yè)發(fā)生暴力的占到50.9%，與警方發(fā)生暴力的占到了49.1%。組織化程度低、參與人數(shù)眾多、事件現(xiàn)場存在警察實施強制行為時更易引發(fā)暴力對抗[40]59。政府機關(guān)不應(yīng)該是正當防衛(wèi)的實施對象，因為其不是公共利益損害的直接行為人。制止工廠不法侵害的暴力沖突不具有手段有效性，轉(zhuǎn)而沖撞政府機關(guān)更不是制止不法侵害的有效手段。誰正在制造不法侵害，誰才是被防衛(wèi)的適格客體。

英國刑事法判例將針對政府的環(huán)境抗議視為違法行為。在DPP 訴Angela Ditchfield 案中，參加環(huán)境抗議活動的被告人在地方當局的辦公室大門兩側(cè)的地方噴漆造成高額損害，違反1971 年《刑事?lián)p害法》第1(1)條（損毀財產(chǎn)罪）。Angela 爭辯說，她根據(jù)第5(2)條存在一個合法的抗辯①(2)(b)如果他破壞或損害或威脅破壞或損害有關(guān)財產(chǎn)，或在被控犯有上述第3 條規(guī)定的罪行的情況下，打算使用或?qū)е禄蛟试S使用某種東西來破壞或損害該財產(chǎn)，以保護屬于自己或他人的財產(chǎn)或?qū)儆谧约夯蛩说呢敭a(chǎn)權(quán)利或利益，而且在實施被指控構(gòu)成犯罪的行為時，他認為(i) 該財產(chǎn)、權(quán)利或利益立即需要保護；以及(ii) 考慮到所有情況，所采取或建議采取的保護手段是或?qū)⑹呛侠淼?。，因此，犯罪的一個基本要素是不存在的。她的動機是氣候緊急情況，她認為需要立即采取行動，以保護世界各地的家園免受海平面上升的影響。起初根據(jù)第5(3)條②(3)就本條而言，如果一個信念是誠實持有的，那么它是否有理由是不重要的。，被告人被認定無罪。因為其誠實地相信，氣候變化目前正在損害英國和國外的人們的財產(chǎn)。她在相信已經(jīng)用盡其他民主手段的前提下，認為這是促使地方當局采取行動保護財產(chǎn)的唯一方式。檢方上訴后高級法院隨后撤銷這一判決，認為被上訴人所產(chǎn)生的損害在法律上不可能構(gòu)成為保護他人財產(chǎn)而做的事情。第5(2)(b)(ii)條所要求的主觀信念是該財產(chǎn)立即需要保護。這表明，該行為必須是能夠立即保護有關(guān)財產(chǎn)的行為。一個旨在向公共當局施壓以采取保護行動的行為無法提供即時保護；如果想實現(xiàn)財產(chǎn)保護，它需要太多的中間環(huán)節(jié)。被上訴方論點會產(chǎn)生這樣的效果，即潛在的大量個體真誠地相信通過損害他人財產(chǎn)，會對公共機構(gòu)或官員施加壓力，使其采取行動來防止或減輕氣候變化造成的損害，對此將獲得辯護……這將為通過損害公共或私人財產(chǎn)的方式追求政治提供全權(quán)委托。在我們看來，議會不可能有這樣的意圖③Director of Public Prosecution v Angela Ditchfield [2021] EWHC 1 090 (Admin)。。英國刑法的解釋路徑在于通過否認對財產(chǎn)保護的“立即性”來否認政府當局作為可防衛(wèi)的對象。可作為防衛(wèi)對象的，必須是對于制止不法侵害產(chǎn)生即時效果的客體。因此需進行務(wù)實判斷，而非囿于自然人與單位之別，且防衛(wèi)政府當局亦非防衛(wèi)效果所在。

在中國語境下，對于對抗政府相關(guān)單位的處理，應(yīng)考慮構(gòu)成妨害公務(wù)罪、襲警罪、聚眾沖擊國家機關(guān)罪等犯罪。但環(huán)境群體性事件有其松散性與偶然性特征，可能并非構(gòu)成聚眾形態(tài)抑或共犯形態(tài)，此時應(yīng)傾向于個人責任的認定。

（四）正當防衛(wèi)的行為限度

1. 行為限度應(yīng)采必需說。公益防衛(wèi)在行為限度問題上很難給出一以貫之的標準。中外學(xué)者傾向于采用極為克制的態(tài)度。環(huán)境自衛(wèi)權(quán)的行使，涉及對不法侵害進行防衛(wèi)，還涉及對合法工業(yè)行為進行防衛(wèi)。環(huán)境自衛(wèi)不能和正當防衛(wèi)一樣被鼓勵行使，而是要限制行使[76]?！氨仨氃谝粋€常運作的國家背景下考慮，在這個國家中，法律糾紛可以和平地提交給法院，關(guān)于什么應(yīng)該是法律或政府政策的糾紛可以提交給民主進程的仲裁。在這種情況下，不論是真誠還是合理的對不法與違反公共利益的事實的恐懼，都不能成為實施犯罪行為的理由”④R v Jones (Margaret) [2006] UKHL 16。。但是，環(huán)境自衛(wèi)權(quán)不可能總是以無任何侵犯的方式來實現(xiàn)。非常遺憾的是，法官們沒有利用Appleby 訴英國案來解決這樣一個事實：今天許多抗議活動，特別是在環(huán)境領(lǐng)域，需要在私人財產(chǎn)上進行。當繁華的商業(yè)環(huán)境對示威者不適用時，只告訴他們可以在空曠的大街上進行抗議是不夠的[6]17。

英國刑事法對環(huán)境自衛(wèi)正當性的認定，主要依靠手段的合比例性判斷。如在Crown Prosecution Service訴 Robert Anthony Basto 等13 名氣候變化活動家一案中⑤Crown Prosecution Service v Robert Anthony Basto and others. 2016, WL00692425。，被告違反1994 年《刑事司法和公共秩序法》第68(1)和(3)條的嚴重非法入侵行為⑥第68(1)條規(guī)定，如果某人侵入土地[F1 在露天]，并就人們正在或即將在該土地[F2 在露天]上從事的任何合法活動，做出任何他打算產(chǎn)生以下效果的行為，則該人犯了嚴重的侵入罪。(a) 恐嚇這些人或他們中的任何人，以阻止他們或他們中的任何人從事該活動。(b) 妨礙該活動，或(c) 擾亂該活動。第(3)條規(guī)定，犯有本條規(guī)定的罪行的人，一經(jīng)簡易程序定罪，可處以不超過3 個月的監(jiān)禁或不超過標準等級4 級的罰款，或兩者兼施。，以及違反《1982 年航空安全法》第21C(1)(a)條的規(guī)定，未經(jīng)許可進入航空港的安全限制區(qū)①21C 未經(jīng)授權(quán)出現(xiàn)在[F2 安全限制區(qū)]。(1)一個人不應(yīng)該(a) 無論有無車輛，進入以下[F2 安全限制區(qū)]的任何部分(i) 一個機場，或(ii) 不構(gòu)成機場一部分的空中導(dǎo)航設(shè)施，除非得到該機場經(jīng)理、負責該空中導(dǎo)航設(shè)施的當局或代表該經(jīng)理或當局的人的許可，并按照當時授予該許可的任何條件行事。。他們切斷機場圍欄，占據(jù)跑道，以抗議航空排放對全球變暖的影響?？棺h活動對進出港的航班造成很嚴重的干擾。法院認為，盡管被告所做的一切是為了其真正相信的公眾和社會的最佳利益，但并不意味著其有權(quán)利違反法律。在R. v Barkshire 案中，被告人同樣是實施占領(lǐng)電廠的非法侵入行為，但卻因為抗議的安全性和非暴力性，以及并未對財產(chǎn)進行破壞，就認定相關(guān)行為是制止犯罪的合理行為，盡管電廠仍處于合法運營狀態(tài)。關(guān)于手段合比例性的判斷十分復(fù)雜。對于評估合比例性時應(yīng)該考量的因素，并不能詳盡地列舉。這些因素包括但不限于：持續(xù)抗議將在多大程度上違反國內(nèi)法、對抗議者而言的確切地點的重要性、抗議的持續(xù)時間，抗議者占用土地的程度，以及抗議活動對他人權(quán)利的實際干擾程度，包括土地所有者的財產(chǎn)權(quán)和任何公眾成員的權(quán)利，以及引起抗議的觀點是否與“非常重要的問題”有關(guān)，是否是“許多人認為具有相當廣度、深度和相關(guān)性的觀點”、抗議者是否“相信他們所表達的觀點”……在這種按事實劃分的方法中，允許某些因素的權(quán)重高于其他因素。因此，對各因素的重視程度將根據(jù)案件的具體情況而有所不同②Director of Public Prosecutions v Ziegler and others [2021] UKSC 23。。

可見，考量因素是如此的不確定，以至于Ziegler 案中分歧十分明顯?？棺h者以難以拆卸的裝置并親身攔擋車道阻礙交通的方式阻斷通往國際防務(wù)展的道路，以阻止軍火交易會上的非法軍火交易，被指控違反1980 年《公路法》第137 條肆意妨礙公路。地區(qū)法院認為，行為平和且未制造任何混亂與投訴；只是針對參與不法軍火交易的車輛實施妨害公路行為，并無其他犯罪行為；其占領(lǐng)道路時間實際上也非常有限；參與者是長期從事反武器貿(mào)易的存有堅定信仰的群體。但分區(qū)法院認為個人抗議的權(quán)利與社會普遍利益（包括通過高速的權(quán)利）之間并沒有“公平的平衡”，而是其他人從事合法業(yè)務(wù)的能力完全被這些被告人的物理行為妨礙相當長的一段時間。因此不能稱之為和平集會。但最高法院組成無罪的意見指出，在公共場所舉行的任何示威都不可避免地會對普通生活造成一定程度的干擾，包括對交通的干擾。如果要使《公約》第11 條所保障的集會自由不被剝奪所有實質(zhì)內(nèi)容，公共當局就必須對和平集會表現(xiàn)出一定程度的寬容?？梢?，在保護公共利益的語境下，必需說將對防衛(wèi)正當性的刻畫更具指導(dǎo)意義。有觀點指出，通過司法解釋，把“必需說”融入正當防衛(wèi)成立條件的明確化當中，才是推進正當防衛(wèi)制度正確適用的有效舉措；就中國未來司法解釋制定而言，應(yīng)當基于“必需說”的立場，將符合正當防衛(wèi)限度條件的情況明確化、類型化[77]。其一，因為行為人是針對公共利益實施侵害，而防衛(wèi)人是針對行為人的人身財產(chǎn)實施防衛(wèi)，從防衛(wèi)行為與侵害行為的危險與結(jié)果的相適應(yīng)性上來看，恐怕難以提煉出一種對等關(guān)系。其二，環(huán)境污染具有長期性、反復(fù)性、累積性、潛伏性、漸進性等特點，這使得危害結(jié)果短期內(nèi)不明顯，因此自力救濟人也無法衡量環(huán)境侵害與防衛(wèi)行為之間能否相適應(yīng)[78]。從制止侵害進一步惡化的角度出發(fā)，采用“必需說”的立場，將是更為實際的選擇。應(yīng)當將制止污染環(huán)境罪的必要正當化行為予以類型化描述，以此厘定保護公共利益的防衛(wèi)限度。

2. 污染環(huán)境罪正當防衛(wèi)的行為類型。從防衛(wèi)行為的客觀限度講，并不能以過失結(jié)果作為限度的參照標準。如果對過失行為人已經(jīng)造成的危害結(jié)果進行正當防衛(wèi)，根本無法實現(xiàn)正當防衛(wèi)的立法初衷[79]。防衛(wèi)的客觀限度應(yīng)以前10 項為客觀參照。在污染環(huán)境罪案件中，企業(yè)或個人違反國家規(guī)定排放、傾倒、處置工業(yè)廢棄物，目的通常是為降低生產(chǎn)成本，獲得經(jīng)濟利益[59]66。對于這種不法行為的回擊，應(yīng)當以制止非法排放、傾倒、處置牟取非法利益為防衛(wèi)導(dǎo)向。

針對污染環(huán)境罪正當防衛(wèi)的行為，并非以鼓勵流血事件發(fā)生為導(dǎo)向。就污染環(huán)境罪本身而言，客觀的行為限度應(yīng)當以破壞財物、擾亂秩序為核心的罪名為界限，至多是以侵害人身自由為行為限度的極限值。理論上，有學(xué)者認為在環(huán)境犯罪中，被害人的維權(quán)行為可能侵犯加害人的自由權(quán)、名譽權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，但如在刑法容忍的限度內(nèi)，未將個人權(quán)利凌駕于國家權(quán)力之上，沒有嚴重危害社會秩序，就不具有嚴重的社會危害性[71]75。人身的物理侵害是實踐多發(fā)的類型。實踐中，環(huán)境群體性事件中根據(jù)暴力程度和人員傷亡、財產(chǎn)破壞的程度，可分為低暴力抗爭和高暴力抗爭兩種形式。前者有聚眾鬧事、擾亂會場秩序、圍堵糾纏等方式，后者包括人身攻擊、沖擊黨政機關(guān)、打砸搶燒警用設(shè)備、毀損公私財物、持械對峙等方式[80]。針對污染主體所采用的低暴力形式并沒有超過防衛(wèi)公共利益損害的必要限度，甚至單純地行使游行集會的權(quán)利并非刑法構(gòu)成要件意義上的行為，應(yīng)當被容許。比較復(fù)雜的是鑒別高暴力形式中的正當性問題。從制止不法侵害必要性的立場出發(fā)，應(yīng)當認為在對抗過程中，發(fā)生輕微的人身傷害在所難免，理應(yīng)屬于正當防衛(wèi)的必要限度之中，尤其是不法侵害者對防衛(wèi)人進行攻擊的場合，甚至?xí)D(zhuǎn)入針對個人利益保護的正當防衛(wèi)（互動暴力）。但單純從制止環(huán)境侵害的角度看（直接暴力），以構(gòu)成故意傷害罪的手段進行暴力打擊，不是保護公共利益的必要手段，因為其暴力打擊的對象往往不是真正決定實施不法侵害的支配者，而只是執(zhí)行污染計劃的不特定人員，具有較強的可替代性；直接傷害污染計劃的支配者，對于制止污染計劃而言，又不具有較強的關(guān)聯(lián)性，因此環(huán)境群體性事件雖不禁止肢體接觸，但不可侵害他人人身安全，至多實施扣留的手段與侵害方進行談判。實施毀壞行為在多大程度上成立正當防衛(wèi)，還要結(jié)合具體情形綜合判斷，不可一概而論。一切應(yīng)以制止污染為導(dǎo)向，如果通過轉(zhuǎn)移、收繳、封存等方式可以停止企業(yè)作業(yè)，則損毀并非必要，進而存在防衛(wèi)過當?shù)目赡?；若設(shè)施非損毀不能有效防止侵害主體進一步加害，則損壞相關(guān)財產(chǎn)才為必要，而其他財物作為暴力沖突的發(fā)泄工具，本身并不具備損毀的正當化理由。封鎖排污口的行為，或者阻撓企業(yè)生產(chǎn)的行為，都要在手段妥當?shù)姆秶鷥?nèi)，才能說是正當?shù)姆佬l(wèi)。妥當性的判斷，如果采取占據(jù)企業(yè)設(shè)施并且給予毀壞等手段的話，承認其相當性的余地就會小些；如果采取的手段是在企業(yè)設(shè)施的外邊，用的不是毀壞企業(yè)設(shè)施的方法，承認其相當性的余地就會大些[81]。如《指導(dǎo)意見》所言，防衛(wèi)是否“明顯超過必要限度”，應(yīng)當綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度和防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處情境，結(jié)合社會公眾的一般認知作出判斷。針對污染環(huán)境罪進行正當防衛(wèi)的行為，在外觀上可以符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪等罪名的構(gòu)成要件；只要保證實施這些行為的必要限度，相關(guān)行為就具備正當防衛(wèi)的適法性。

通過損害名譽權(quán)進行環(huán)境自衛(wèi)外觀上僅涉及民事責任，但亦存在正當性可能。英國刑事法判例明確這一做法。在Natural England 訴Day 案中，被告人在未經(jīng)英格蘭自然基金會授權(quán)的前提下，在自然科學(xué)保護區(qū)內(nèi)擅自動工毀壞林木，違反1981 年《野生動物和鄉(xiāng)村法案》第28E(1)條和第28P(1)條①相關(guān)規(guī)定：(1) 任何土地，包括具有特殊科學(xué)價值的地點，其所有者或占用者不得……在該土地上進行或?qū)е禄蛟试S進行任何操作?；蛟试S在該土地上進行任何操作……除非(a) 他們中的一個人已經(jīng)……向英格蘭自然基金會發(fā)出建議進行該行動的通知，說明其性質(zhì)和擬在該土地上進行的行動。 任何人在沒有合理理由的情況下違反第28E(1)條，即構(gòu)成犯罪…… 就第(1)、第(2)和第(3)款目的而言，一個人進行某項操作（或沒有遵守關(guān)于該操作的通知的要求），在任何情況下都是合理的借口，如果……(b) 有關(guān)作業(yè)是一項緊急行動，特別是該作業(yè)（包括緊急情況的細節(jié)）已在第一時間通知英格蘭自然基金會。。此舉引發(fā)當?shù)鼐用翊罅客对V的同時，致使個別人員抗議滋擾、非法侵入被告人私人林地拍攝取證，并在外網(wǎng)發(fā)布有關(guān)于被告人的負面言論與照片，這被辯方律師視為具有誹謗與失實性質(zhì)且侵犯知識產(chǎn)權(quán)。法院最后認為，當?shù)鼐用竦膿鷳n是真實的。被告沒有試圖解釋所發(fā)生的事情并消除他們的恐懼，而是試圖從他們手中奪走照片證據(jù)；他試圖利用他的律師威脅當?shù)厣缛?.....以將自己對所發(fā)生事件的責任降到最低，沒有一絲一毫的道歉或任何有意義的責任接受②Regina (Natural England) v Philip Edward Day [2014] EWCA Crim 2 683。。上訴法院最終也支持這一看法，默認當?shù)鼐用裥袨榈暮戏ㄐ浴?/p>

3. 正當防衛(wèi)行為過限的處理。（1）防衛(wèi)過當。在中國語境下，在實施公益防衛(wèi)的過程中，行為限度僅限于符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪等罪名的行為限度內(nèi)，但是如果導(dǎo)致人身傷害的情形出現(xiàn)，或失格的財產(chǎn)損害，額外地侵害合法工業(yè)利益，則應(yīng)屬于防衛(wèi)過當?shù)那樾巍Υ?，根?jù)責任減少理論在量刑時應(yīng)特別考慮。在責任減少說的立場上，應(yīng)當認為過剩防衛(wèi)的刑罰任意性減免的根據(jù)在于，防衛(wèi)人因為緊急行為之時的心理動搖而減少責任[64]133?！吨笇?dǎo)意見》第14 條采用這一立場，認為刑罰裁量應(yīng)考慮到防衛(wèi)過當者在面對不法侵害來源時的恐慌、緊張等心理。不法侵害人實施嚴重不法侵害，或多次長期實施不法侵害，由此引發(fā)的防衛(wèi)過當問題，在量刑時應(yīng)確保經(jīng)得起法律檢驗，符合社會公平正義觀念。環(huán)境群體性事件與其他群體性事件最大的不同是直接涉及廣大民眾最基本的生存權(quán)。其他群體性事件可以通過利益的合理分配來解決，但與經(jīng)濟利益相比，環(huán)境群體性事件涉及民眾健康，更能觸動民眾敏感的神經(jīng)[82]。在環(huán)境侵害中，由污染行為導(dǎo)致的嚴重民生問題，對公眾心理的摧殘不容小覷。在環(huán)境群體性事件高發(fā)的地區(qū)，公眾的遷居流動能力更差，安土重遷的思想更為牢固，因此只能被迫長期忍受環(huán)境損害。當?shù)毓妼Νh(huán)境損害的敵意與憤怒格外嚴重，在維權(quán)爆發(fā)時刻，由于責任減弱而導(dǎo)致的防衛(wèi)過當情形應(yīng)得到足夠?qū)掑?。關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)牧啃?，傳統(tǒng)理論認為應(yīng)根據(jù)過當程度、權(quán)益性質(zhì)、防衛(wèi)目的與罪過形式來綜合判斷適用減輕處罰或免除處罰[51]。有觀點認為只有故意的防衛(wèi)過當才例外地考慮減輕處罰，否則原則上都是免除處罰[50]287。實務(wù)中適用免除處罰的概率極低，對此應(yīng)當在防衛(wèi)人存在期待可能性大幅下降的情況下，給予防衛(wèi)人免除處罰的待遇[83]。理論上并不能給出一個可量化標準，實務(wù)中也同樣對適用免除處罰采取克制態(tài)度。具體到環(huán)境公益防衛(wèi)的語境下，從刑事政策的角度考量刑罰裁量問題，應(yīng)當認為盡管以保護公共利益為目的的防衛(wèi)，其所保護的權(quán)益重大，但公眾參與情況往往聲勢浩大，即使存在個體責任減弱的前提，也應(yīng)存在理性判別情勢的克制能力，有義務(wù)防止過當侵害的蔓延。在公益防衛(wèi)過當?shù)膯栴}上，原則上只能適用減輕處罰的規(guī)則，進而能夠在刑事政策上對公益防衛(wèi)的賦權(quán)形成更為實際的反向制約。（2）防衛(wèi)之外的加害。防衛(wèi)人不得以侵害人生命權(quán)、健康權(quán)為代價進行正當防衛(wèi)。污染環(huán)境罪中不存在對危害公共安全的故意追求，對環(huán)境法益（環(huán)境權(quán)）的危害還遠沒有致死致殘那樣緊迫，因此防衛(wèi)人對侵害人的防衛(wèi)必須嚴防將嚴重暴力直接施加于人身。即使不得以而施加暴力，也不得超過擾亂秩序、侵犯自由的有限程度。環(huán)境群體性事件往往以“以多敵少”的形式出現(xiàn)，輕微暴力完全可以制止不法侵害人。防衛(wèi)人徑行以故意傷害罪、故意殺人罪的行為進行防衛(wèi)的，其手段就不符合“必需說”的特征，而應(yīng)當另行評價。不排除侵害人率先以故意傷害、故意殺人的方式對防衛(wèi)人進行反抗，但此時防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)屬于對暴力犯罪的防衛(wèi)，這早已脫離對污染環(huán)境罪進行正當防衛(wèi)的討論范疇。

如果對排污設(shè)備造成重大損害或?qū)θ松碓斐奢^大傷害的，這類事件是由排污致害所引發(fā)的，在定罪量刑時應(yīng)結(jié)合有關(guān)事由和情節(jié)，妥善處理以維護司法公正[24]74-76。在污染環(huán)境罪的語境下對相關(guān)事實要甄別。只有破壞財物、擾亂秩序、侵犯自由等方式造成額外損害時才考慮減輕或免除刑罰的事由；如果對人身造成嚴重傷害屬于獨立的侵害行為，則與防衛(wèi)過當無關(guān)，不應(yīng)考慮減輕或免除刑罰的事由。否則重復(fù)適用中國《刑法》第20 條，量刑結(jié)論會陷入重復(fù)評價的窠臼。

三、結(jié)語

為避免私力救濟與社會整體意志相違背，公共利益防衛(wèi)須格外慎重。公共利益防衛(wèi)者在實施防衛(wèi)行為前，承擔著更為慎重的排查義務(wù)，避免在無不法侵害的前提下或不適時、不適度地展開防衛(wèi)。從防衛(wèi)起因看，客觀上存在違反國家規(guī)定的環(huán)境法益侵害。從防衛(wèi)時間看，只要故意實施前10 項環(huán)境侵害行為，可認定不法侵害正在發(fā)生，合理期限內(nèi)無法及時訴諸公權(quán)力的，即可實施正當防衛(wèi)。出現(xiàn)后8 項結(jié)果后不法侵害人不可能再實施侵害行為的，屬不法侵害已終止，不能進行正當防衛(wèi)。從防衛(wèi)對象看，為有效制止污染，人員與財物都可以成為被防衛(wèi)對象。從防衛(wèi)限度看，應(yīng)當以破壞財物、擾亂秩序、至多限制自由為防衛(wèi)的可參考限度，不能以犧牲生命權(quán)、健康權(quán)為代價實施防衛(wèi)。