李金明

（北京理工大學 法學院，北京 100081）

中國涉及正當防衛(wèi)的刑事案件中,僅約 0.5%的案件被認定為正當防衛(wèi)（無罪）①筆者對北大法寶司法案例庫中所有涉及正當防衛(wèi)的刑事案件判決書進行檢索分析，發(fā)現(xiàn)1996 年1 月1 日至2019 年12 月31 日，全國涉及正當防衛(wèi)的刑事案件共有18 768 件24 329 人，被各級人民法院認定為正當防衛(wèi)宣告被告人無罪的僅有104 件133 人，約占涉防衛(wèi)刑案總數的0.554 %、總人數的0.547 % 。， 凸顯司法機關對防衛(wèi)標準的把握過于嚴苛。其中一個重要原因是理論與實務界對理解和認定作為正當防衛(wèi)前提條件的不法侵害存在誤解②有關不法侵害的爭議問題十分廣泛，例如“不法”是何種含義？這涉及客觀不法論與主觀不法論之爭；“侵害”的形式是僅僅包括作為還是也包括不作為？“侵害”是僅限于攻擊性、破壞性的暴力侵害，還是也包括平和方式的侵害？“侵害”的法益是僅限于公民個人的生命、健康、財產等私法益還是也包括國家利益、公共利益等公法益。本文僅僅探討不法侵害的性質問題。。存在現(xiàn)實的不法侵害是正當防衛(wèi)成立的前提條件。從行為的角度分析，不法侵害究竟是指實害行為（即對他人法益造成實際侵害結果的行為），還是指危險行為（未對他人法益造成實際侵害結果但是具有造成侵害結果可能性的行為）？或者既包括實害行為也包括危險行為？對此問題的不同回答，直接決定正當防衛(wèi)的前提條件是否存在。例如，在王某華故意傷害一案③該案的基本情況是：2018 年7 月31 日14 時許，被告人王某華的兒子王某2 爬上位于?？谑行阌^(qū)鄭某家門旁的一棵龍眼樹上摘龍眼，鄭某看到后不讓王某2 摘，雙方均認為該龍眼樹是自家的，二人因此發(fā)生爭執(zhí)，隨后王某華趕到并加入爭執(zhí)。鄭某的兒子王某1 見狀，便騎電動車將王某華撞倒，王某華隨后與王某1 互毆，王某2 見狀拿起一把鐵鏟打王某1。在打斗過程中，王某華看到鄭某拿起一根木棍相威脅，遂從鄭某手中搶走木棍，并持木棍擊打鄭某，致鄭某左橈骨遠端粉碎性骨折及左頂部頭皮挫傷伴腫脹。經鑒定，鄭某所受損傷構成輕傷一級；鄭某左橈骨遠端粉碎性骨折遺留左腕關節(jié)功能障礙，評定為十級傷殘。法院認為，被告人王某華故意傷害他人身體健康，致一人輕傷，其行為已構成故意傷害罪，應依法予以懲處。公訴機關指控被告人王某華犯故意傷害罪的事實清楚，證據確實充分，罪名成立，應予支持。正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對實施不法侵害的人所采取的必要的防衛(wèi)行為。本案中，雖然案發(fā)時鄭某持木棍對王某華造成一定的威脅，但鄭某當時并未對王某華實施不法侵害行為，且王某華在已奪過鄭某手中木棍的情況下，仍持該木棍擊打鄭某，王某華的行為不具備正當防衛(wèi)的正當性和緊迫性。王某華明知自己的行為會造成損害他人身體健康的結果，仍持木棍對他人實施傷害行為，并造成他人輕傷的結果，綜上，王某華的行為符合故意傷害罪的犯罪構成要件,王某華關于其不構成故意傷害罪、王某華的辯護人關于王某華的行為屬于正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當的辯護意見沒有事實和法律依據。法院認定被告人王某華犯故意傷害罪，判處其有期徒刑九個月?！?018〕瓊0105 刑初429 號判決書，審理法院：海南省海口市秀英區(qū)人民法院。中,當鄭某手持木棍對王進行威脅時，王奪過木棍將鄭某打成輕傷。辯護人認為鄭某持棍威脅的行為屬于不法侵害，王的反擊行為構成正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當；而法院認為鄭某持棍威脅的行為不是不法侵害，從而王的反擊行為不屬于正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當。法官與辯護人對不法侵害的理解不同：辯護人認為危險行為屬于不法侵害，法官則持否定意見。對不法侵害的不同理解也會影響對正當防衛(wèi)時間條件的判斷。在昆山反殺案中，關于劉某的侵害行為是否屬于“正在進行”的問題，有觀點認為，于某明搶到砍刀后，劉某的侵害行為已經結束，不屬于正在進行。但也有觀點認為，于某明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，侵害行為并沒有停止①該案的基本情況是：2018 年8 月27 日21 時30 分許，于某明騎自行車在江蘇省昆山市震川路正常行駛，劉某醉酒駕駛小轎車（經檢測，血液酒精含量87 毫克/100 毫升），向右強行闖入非機動車道，與于某明險些碰擦。劉某的一名同車人員下車與于某明爭執(zhí)，經同行人員勸解返回時，劉某突然下車，上前推搡、踢打于某明。雖經勸解，劉某仍持續(xù)追打，并從轎車內取出一把砍刀（系管制刀具），連續(xù)用刀面擊打于某明頸部、腰部、腿部。劉某在擊打過程中將砍刀甩脫，于某明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中于某明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘。劉某受傷后跑向轎車，于某明繼續(xù)追砍2 刀均未砍中，其中1 刀砍中轎車。劉某跑離轎車，于某明返回轎車，將車內劉某的手機取出放入自己口袋。民警到達現(xiàn)場后，于某明將手機和砍刀交給處警民警（于某明稱，拿走劉某的手機是為了防止對方打電話召集人員報復）。劉某逃離后，倒在附近綠化帶內，后經送醫(yī)搶救無效，因腹部大靜脈等破裂致失血性休克于當日死亡。于某明經人身檢查，見左頸部條形挫傷1 處、左胸季肋部條形挫傷1 處。檢例第47 號，https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201 812/t20181219_402920.shtml，最后訪問日期：2021 年11 月18 日。。前一觀點認為于某明搶到砍刀后，劉某的侵害行為已經結束， 是因為此前劉某用刀面擊打于某明頸部等身體部位造成實害結果的行為已經結束。該觀點將不法侵害理解為實害行為。后一觀點認為于某明搶到砍刀后，劉某的侵害行為并沒有停止， 是因為其認為不法侵害包括危險行為，劉某的實害行為雖然已經結束，但他在于某明搶到砍刀后立刻上前奪刀，表明劉某對于某明的人身傷害危險并沒有結束。對不法侵害的不同理解會影響對正當防衛(wèi)限度條件的判斷。關于正當防衛(wèi)的限度條件，中國通說采用的是以必需說與基本相適應說為基礎的折中說，認為原則上應以排除不法侵害所必需為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害在手段、強度、后果等方面不存在過于懸殊的差異[1-2]。根據折中說，在判斷防衛(wèi)行為是否符合正當防衛(wèi)的限度條件時，需要對防衛(wèi)行為與不法侵害進行比較，考察二者在手段、強度、后果等方面是否存在明顯失衡。此時，如果將不法侵害理解為實害行為，就會把不法侵害人造成的實際侵害結果與防衛(wèi)人造成的實際損害結果進行比較，往往得出防衛(wèi)過當的結論；如果將不法侵害理解為危險行為，則會把不法侵害人可能造成的侵害結果（侵害危險）與防衛(wèi)人實際造成的損害結果（防衛(wèi)結果）進行比較，往往得出正當防衛(wèi)的結論。以昆山反殺案為例，于某明的行為是否符合正當防衛(wèi)的限度條件問題，在論證過程中有意見提出，于某明本人所受損傷較小，但防衛(wèi)行為卻造成了劉某死亡的后果，二者對比不相適應，于某明的行為屬于防衛(wèi)過當②檢例第47 號，https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201 812/t20181219_402920.shtml，最后訪問日期：2021 年11 月18 日。。顯然，該觀點將不法侵害理解成實害行為，將不法侵害人對防衛(wèi)人實際造成的挫傷結果與防衛(wèi)人對不法侵害人實際造成的死亡結果進行比較，得出防衛(wèi)過當的結論③實務中有不少司法人員在防衛(wèi)過當的判斷中，將不法侵害理解為實害行為，從而得出了錯誤的結論。例如在葉某朝故意殺人案中，被告人葉某朝因向王某追索餐費遭到尋釁報復，當王某持刀砍向葉的左臂和頭部、鄭某用凳子砸向葉的頭部時，葉持刀還擊刺死了王、鄭二人。關于本案能否適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定，一種觀點認為不能適用，理由是被告人受到的是輕傷，說明王某、鄭某的侵害行為沒有達到嚴重危及葉某朝的人身安全的程度。該觀點的錯誤之處在于將不法侵害理解為實害行為，誤以為不法侵害就是侵害人對防衛(wèi)人所造成的實際侵害結果，本案中就表現(xiàn)為王、鄭二人對葉造成的輕傷結果。將此輕傷結果與被告人給對方造成的死亡結果相比較，當然會得出防衛(wèi)過當的結論。但是，如后所述，不法侵害屬于危險行為而非實害行為，所以應當考察不法侵害行為可能對防衛(wèi)人造成何種侵害后果（即危險），而非僅僅考察侵害行為實際對防衛(wèi)人造成了何種后果。本案中，由于兩名侵害人用刀和凳子攻擊葉的要害部位（頭部），所以，應當認定該侵害行為具有致葉某朝傷亡的可能性，屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪，應當適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定。防衛(wèi)人僅受到輕傷，正是防衛(wèi)行為起到了應有的作用才出現(xiàn)的減輕效果，無論如何也不能得出侵害行為不嚴重的結論。[3]27-28。另一種意見認為，不法侵害行為既包括實害行為也包括危險行為，對于危險行為同樣可以實施正當防衛(wèi)。劉某的行為因具有危險性而屬于“行兇”的前提下，于某明采取防衛(wèi)行為致其死亡，依法不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任，于某明本人是否受傷或傷情輕重，對正當防衛(wèi)的認定沒有影響④檢例第47 號。。該觀點將不法侵害理解為既包括實害行為也包括危險行為，從而得出不同結論。對不法侵害性質的理解分歧，會導致對涉正當防衛(wèi)案件的處理結果產生重大影響。

一、不法侵害的性質：實害行為還是危險行為？

理解不法侵害的性質，在刑法學界存在不同觀點。大體上包括實害行為說、危險行為說、實害或危險行為說三種主張。實害行為說認為“侵害”是客觀上會給社會帶來某種物質危害后果的行為[4]。有學者從詞源意義上分析,認為“侵”的含義是侵入、接近,“害”的含義是傷害、妨害；侵害就是“侵入而損害”[5]。該說強調不法行為對法益造成實際侵害的結果。危險行為說認為所謂“侵害”是指對于“他人的權利”（法益）帶來侵害的危險[6]。也有學者認為，所謂侵害，是指可能造成實害的行為，是一種可能造成實害的預測[7]。該說主張作為正當防衛(wèi)前提的不法侵害僅僅是一種可能給他人法益造成實害危險的行為，而非造成實害結果的行為。實害或危險行為說，認為所謂“侵害”是指對他人的權利造成實害或者危險[8-9]，或者是對法益具有侵害或者威脅的行為[10]。按照實害或危險行為說，不法行為無論是對法益造成實害結果還是僅僅帶來一種危險狀態(tài)，都屬于不法侵害，都可以成為正當防衛(wèi)的對象。

正當防衛(wèi)中的不法侵害應指確定的、緊迫的危險行為。

（一）基于法律救濟體系的分析

只有將刑法中的正當防衛(wèi)制度置于整個法律救濟體系當中予以整體考察，才能得出妥當的解釋結論。在人類社會的歷史發(fā)展中，人與人之間的沖突無處不在。為了解決這些沖突，必然需要一套糾紛解決機制。迄今為止，人類所能找到的解決糾紛和沖突的方法主要有三種：公力救濟、私力救濟和社會救濟。公力救濟是指權利人通過法定程序請求國家公共權力機關對其權利進行保護的一種方式。典型的公力救濟有司法救濟和行政救濟。私力救濟是指當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權利，解決糾紛[11]。典型的私力救濟有正當防衛(wèi)、緊急避險和自救行為。社會救濟是指公民權利受到侵害時，通過一定的社會力量來防止和排除侵害，以保護和補償公民合法權利的一種權利救濟方式，它介于公力救濟與私力救濟之間，主要借助社會力量來保護、補償或糾正受到侵害的合法權利[12]。典型的社會救濟有調解和仲裁。刑法正當防衛(wèi)制度主要與公力救濟和私力救濟制度相關，而與社會救濟制度之間的關系并不緊密，本文主要從公力救濟和私力救濟的角度來探討。

從歷史來看，私力救濟的出現(xiàn)早于公力救濟。在人類社會早期，由于沒有國家和法律，私力救濟是解決人們糾紛的唯一方式。 隨著國家和法律的出現(xiàn)，私力救濟逐漸被公力救濟取代和限制。 從私力救濟到公力救濟的演進是一個漫長而相互交錯的過程[13]。人們一般認為在整個法律體系中，公力救濟占居主導地位，而私力救濟則起補充或輔助作用。當權利即將或已經受到不法侵害時，只有在通過法律程序、依靠國家機關不可能或難以恢復的情況下，法律才例外地允許個人依靠自己的力量對侵犯者或其他人的人身或者財產施加強力影響，以保護其合法權益。簡言之，私力救濟是公力救濟不濟時的一種救濟方法。

根據救濟行使時間的不同，公力救濟和私力救濟可劃分為事前救濟、事中救濟和事后救濟①公安機關依據《治安管理處罰法》第42 條第1 項規(guī)定，對揚言殺人者予以行政拘留，從而避免一起殺人案，這就屬于事前公力救濟；小偷正在實施盜竊行為時被警察當場抓獲，屬于事中公力救濟；搶劫犯實施完搶劫行為后被法院判刑，屬于事后公力救濟。。就私力救濟而言，事前私力救濟是指在合法權益受到不法侵害之前，權利人依法采取措施以防止其權利受到侵犯的行為。例如中國民法典規(guī)定的預期違約和不安抗辯權制度，在實際違約行為發(fā)生之前，允許受害人解除合同或者中止履行合同，以保護自身利益，對防止合法權益遭受侵害或者在侵害結果發(fā)生后難以得到公力救濟具有重大意義。事中私力救濟是指合法權益面臨正在進行的不法侵害或者其他危險時，權利人或第三人當場采取必要手段，制止不法侵害或者排除現(xiàn)實危險，從而保護合法權益的行為。例如中國刑法第20 條、第21 條規(guī)定的正當防衛(wèi)和緊急避險制度。事后私力救濟是指合法權益受到侵害以后，因公力救濟的滯后性導致權利無法得到及時有效保護，權利人采取必要手段恢復其權益的行為[14]。例如自救行為中，盜竊案的被害人在盜竊犯攜帶贓物逃離現(xiàn)場后，又從盜竊犯手中奪回財物的，屬于事后私力救濟[15]。

事前救濟、事中救濟和事后救濟中各自對應的不法侵害行為是各不相同的：在事前救濟中，不法侵害行為還沒有真正開始實施，最多處于預備階段。例如甲揚言早晚有一天要殺掉乙并開始準備殺人工具，乙得知情況后立即報警，公安機關依法對甲行政拘留，經過思想教育，甲放棄了殺乙的計劃。這是典型的事前公力救濟。在事前救濟的情形下，不法侵害一般表現(xiàn)為預備行為，有的甚至只是犯意的表示，不法侵害尚未進入著手實行階段。此時的行為雖然也是違法的，但是其對法益的侵犯程度輕微，僅僅表現(xiàn)為一種不確定的、抽象的危險②事前侵害中的不法侵害對法益形成的危險是不確定的，因為人具有自由意志，在侵害人真正著手實行侵害行為之前，完全可能改變自己的想法。例如甲揚言殺乙之后，因害怕承擔刑事責任而主動放棄殺人計劃。又因為事前侵害中的不法侵害至多處于預備階段，其對法益所產生的危險并非屬于具體的緊迫的危險，而是僅僅屬于抽象的危險。。事前救濟所對應的不法侵害行為屬于抽象的危險行為，事前救濟所起的作用是預防不法侵害。而在事后救濟中，不法侵害行為已經實施完畢，不法行為對法益既可能造成實際侵害結果（簡稱“實害結果”），例如犯罪既遂；也可能沒有造成實害結果，例如犯罪未遂。因而，事后救濟所對應的不法侵害行為既包括實害行為，也包括危險行為。不過，此處的危險是指確定的、緊迫的危險，而非不確定的、抽象的危險①在殺人未遂案件中，殺人犯的開槍行為已經實施完畢，但由于槍法太差而未能擊中要害，被害人受到輕傷。殺人犯的開槍行為對被害人的生命法益所造成的危險屬于確定的、緊迫的危險，這與殺人的預備行為（例如為殺人而買槍）對他人生命法益造成的不確定的、抽象的危險是不一樣的，二者存在程度上的差別。。 事后救濟所起的作用既可能表現(xiàn)為挽回損失，例如盜竊案件的被害人通過自救行為挽回了財產損失；也可能僅僅表現(xiàn)為對違法犯罪的懲罰，而無法挽回損失，例如人民法院依法對殺害他人的犯罪分子判處死刑，但是被害人的生命卻無法挽回。而事中救濟介于事前救濟與事后救濟之間，其發(fā)揮的作用既不是預防不法侵害，也不是事后懲罰和挽回損失，而是在不法侵害正在進行的時候制止該侵害行為。因此，事中救濟所對應的不法侵害只能是正在進行中的侵害行為，該侵害行為既要處于已經開始（如果尚未開始，就屬于事前救濟的范圍），又要處于尚未結束（如果已經結束，則屬于事后救濟的范圍），顯然，這樣的侵害行為只能是確定的、緊迫的危險行為，而不包括已經造成實害結果的侵害行為和不確定的、抽象的危險行為。由于正當防衛(wèi)屬于事中私力救濟，所以，正當防衛(wèi)中的不法侵害只能是確定的、緊迫的危險行為。

總之，從法律救濟體系來看，事前救濟的功能是預防侵害，與之對應的不法侵害是不確定的、抽象的危險行為；事后救濟的功能是挽回損失或懲罰，與之對應的不法侵害是實害行為或確定的、緊迫的危險行為；事中救濟的功能是制止侵害，與之對應的不法侵害是確定的、緊迫的危險行為。作為正當防衛(wèi)前提條件的不法“侵害”，理應是指確定的、緊迫的危險行為，而不包括實害行為。

（二）基于刑法條文規(guī)定的分析

中國刑法第20 條和第21 條分別規(guī)定正當防衛(wèi)和緊急避險。據此，正當防衛(wèi)是對正在進行的不法“侵害”所采取的防衛(wèi)措施，緊急避險是對正在發(fā)生的“危險”所采取的避險方法。毫無疑問，從救濟行使的時間來看，正當防衛(wèi)和緊急避險都屬于事中私力救濟。因此，從體系解釋方法的要求出發(fā)，對二者所救濟事態(tài)的性質應當做出相同解釋，即正當防衛(wèi)中的不法“侵害”也應當解釋為“危險”②正當防衛(wèi)中的這種危險是指人的不法行為對法益所造成的確定的、緊迫的危險；緊急避險中的危險并不限于人的不法行為對法益造成的危險，其危險來源相當廣泛，既包括人的行為，也包括動物、自然災害、疾病等帶來的危險。，而非“實害”。

另外，從新舊刑法的對比來看，刑法學界一般認為，與1979 年刑法相比，現(xiàn)行刑法揭示了正當防衛(wèi)的本質，即在法條中明確表述正當防衛(wèi)是“制止”不法侵害的行為。所謂“制止”不法侵害，就是指防衛(wèi)行為迫使不法侵害停止，沒有發(fā)生侵害法益的實際后果。如果已經發(fā)生了侵害法益的實際結果，就不屬于“制止”不法侵害。從侵害者一方來看，正當防衛(wèi)中的不法侵害僅僅對法益形成了現(xiàn)實的緊迫的危險，在尚未對法益造成實際侵害結果的情況下即被防衛(wèi)人阻止。因此，作為正當防衛(wèi)前提的不法“侵害”，應指（緊迫的）危險行為，而不包括實害行為③不法侵害僅指危險行為而不包括實害行為，并不意味著不法侵害在事實上沒有對法益造成任何實害結果。例如甲持刀殺乙時遇到了乙的強烈反抗，導致甲未能殺死乙，但是造成了乙輕傷害的結果。此案中，作為正當防衛(wèi)前提的不法侵害是甲的殺人行為，而不是事實上導致乙輕傷結果的傷害行為；就殺人行為而言，雖然甲沒有造成乙的死亡結果發(fā)生，但是卻有致乙死亡的緊迫危險。就乙的防衛(wèi)行為而言，其所制止的不法侵害就是甲正在實施的具有導致乙死亡危險的殺人行為，甲的殺人危險行為就是乙正當防衛(wèi)中的不法侵害。正是由于乙的防衛(wèi)行為有效制止了甲的殺人行為，才導致乙僅僅受到了輕傷結果，該輕傷結果正是乙正當防衛(wèi)所帶來的效果，如果沒有乙的有效防衛(wèi)，甲就會造成乙的死亡結果。。

中國刑法第20 條第3 款的規(guī)定也足以證明作為防衛(wèi)前提的不法侵害是指危險行為，而非實害行為。根據該款規(guī)定，防衛(wèi)行為可對不法侵害人造成傷亡的前提條件是正在進行的行兇、殺人等嚴重“危及”人身安全的暴力犯罪。法條術語采用的是“危及”而非“危害”。在漢語中，“危害”是指損害、破壞的意思，而“危及”是指威脅到的意思④《漢語大辭典》對“危害”和“危及”的解釋。http://www.hydcd.com/cd/htm_a/33653.htm，最后訪問日期：2021 年11 月18 日。。顯然，“危及”人身安全是指行為威脅到了他人的人身權利，對他人的生命和健康造成了危險狀態(tài)；而“危害”人身安全是指行為損害了他人的人身權利，對他人的生命和健康造成了實際侵害結果。在此，立法者選用“危及”而非“危害”一詞，表明了其對不法侵害的要求是危險行為而非實害行為的鮮明立場。刑法之所以做出這樣的規(guī)定，是因為立法者認識到只有對嚴重威脅人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)才有意義，而對已經造成嚴重危害后果的暴力犯罪，則已完全喪失了防衛(wèi)的必要性。因此，對該款規(guī)定中的“危及”一詞應當解釋為“威脅”或者“給……帶來危險”，而不能解釋為“給……造成危害結果”。

（三）基于防衛(wèi)實踐需要的分析

一個良好的制度必然是照顧現(xiàn)實需要的制度。法律設立正當防衛(wèi)制度的初衷是支持和鼓勵公民在國家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害時，能夠挺身而出，積極與違法犯罪行為作斗爭。因此，正當防衛(wèi)制度的設計必然要反映防衛(wèi)實踐的現(xiàn)實需要。只有這樣，才能起到鼓勵公民大膽行使正當防衛(wèi)權的作用。在現(xiàn)實發(fā)生的防衛(wèi)案件中，不法侵害人往往有備而來，在案件起因上占據主動地位；而防衛(wèi)者往往毫無準備，處于被動地位。從防衛(wèi)人的角度來說，當不法侵害人已經著手實施侵害行為，對他人的法益造成緊迫的危險狀態(tài)，但還沒出現(xiàn)實際侵害結果時，應當是采取防衛(wèi)措施的最佳時機。此時，允許防衛(wèi)者對侵害者予以反擊，可以有效地保護合法權益免受不法侵害，從而實現(xiàn)正當防衛(wèi)的效果。如果等到不法侵害已經對他人（包括防衛(wèi)者和第三人）的法益造成實際侵害結果時才允許防衛(wèi)，要么會出現(xiàn)防衛(wèi)者難以甚至無法實施防衛(wèi)行為的局面（例如不法侵害導致防衛(wèi)者重傷時，防衛(wèi)者難以進行有效防衛(wèi)；不法侵害導致防衛(wèi)者死亡時，防衛(wèi)者無法實施防衛(wèi)行為）；要么會使防衛(wèi)行為變得毫無意義（例如不法侵害導致第三人死亡時，防衛(wèi)者即使采取反擊措施也無法挽回他人的生命）?，F(xiàn)實發(fā)生的大量的正當防衛(wèi)案件都能說明這一點。從正當防衛(wèi)的實際需要出發(fā)，只有將不法侵害解釋為危險行為而非實害行為才是合理的。

二、實害行為理論的表現(xiàn)及其謬誤

在當前的理論與實務中，實害行為說的理論流傳甚廣，從而對司法實務正確認定正當防衛(wèi)產生消極影響，也誤導正當防衛(wèi)理論的發(fā)展方向。

（一）實害行為說在實務上的表現(xiàn)及問題分析

在中國的司法實踐中，普遍存在著將不法侵害理解為實害行為的現(xiàn)象，從而引發(fā)一些不良傾向的出現(xiàn)：一是會導致只有不法侵害造成實際侵害后果才能實施防衛(wèi)行為，從而嚴重束縛了防衛(wèi)人的手腳，致使其無法有效實施防衛(wèi)行為；二是可能助長不法侵害人的囂張氣焰，讓其感到只要還沒有造成實害結果，防衛(wèi)人就不能防衛(wèi)，導致正向不正讓步；三是導致司法人員在認定防衛(wèi)限度時將防衛(wèi)結果與侵害結果進行簡單比較，將本應認定為正當防衛(wèi)的案件錯誤地認定為防衛(wèi)過當，致使司法實踐中正當防衛(wèi)的認定率極低，挫傷了公民行使防衛(wèi)權的積極性。

導致這些問題產生的原因有多個方面，其中，司法機關尤其是最高司法機關對不法侵害的不當解釋①至于司法機關為何會將不法侵害解釋為包括實害行為，其背后的理論依據和實踐背景如何，則是需要進一步深入探討的問題。，是重要原因之一。最高人民檢察院在有關正當防衛(wèi)的指導案例評析意見中明確指出，不法侵害行為包括實害行為②https://www.sohu.com/a/408 318 538_120 387 323?_trans_=000014_bdss_dkwcdz12zn，檢例第47 號：于海明正當防衛(wèi)案。。

實踐中，許多司法機關正是由于將不法侵害理解為實害行為，所以，才將實害行為作為防衛(wèi)前提和防衛(wèi)對象，并將其作為確定防衛(wèi)限度的重要依據。實務中廣泛存在的將防衛(wèi)人實際遭受的侵害結果與不法侵害人實際所受的損害結果進行比較，從而得出防衛(wèi)過當結論的根源正在于此。例如在廣受爭議的于歡案中，最高人民檢察院公訴廳負責人于2017 年5 月28 日就于某故意傷害案有關問題答記者問時，介紹了檢察機關對不法侵害的認定，認為從防衛(wèi)起因看，本案存在持續(xù)性、復合性、嚴重性的現(xiàn)實不法侵害，按時間順序可分三個階段：一是2016 年4 月1 日趙某榮等人非法侵入于某家住宅、4 月13 日擅自將于某住宅家電等物品搬運至源大公司堆放，吳某占將蘇某霞頭部強行按入馬桶；二是2016 年4 月14 日下午至當晚民警處警，討債方采取盯守、圍困等行為，限制、剝奪于某和蘇某霞人身自由，實施辱罵、脫褲暴露下體在蘇某霞面前擺動侮辱等嚴重侵害于某、蘇某霞人格尊嚴的行為，采取揪抓于某頭發(fā)等行為侵害于某人身權利，在源大公司辦公樓門廳前燒烤飲酒，擾亂企業(yè)生產秩序；三是從處警民警離開接待室到于某持刀捅刺之前，討債方持續(xù)阻止于某、蘇某霞離開接待室，強迫于某坐下，并將于某推搡至接待室東南角。檢察機關認為，這三個階段的多種不法侵害行為，具有持續(xù)性且不斷升級，已經涉嫌非法拘禁違法犯罪和對人身的侵害行為。面對這些嚴重的不法侵害行為，于某為制止這些不法侵害，反擊正在實施不法侵害的加害人，完全具有正當防衛(wèi)的前提①https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201 705/t20170528_191722.shtml，最后訪問日期：2021 年11 月18 日。。

從以上介紹可以看出，檢察機關認定的不法侵害范圍比較寬泛，既包括案發(fā)當天侵害者實施的非法拘禁、侮辱、毆打等行為，也包括案發(fā)前實施的非法侵入住宅、侮辱等行為。事實上，除了案發(fā)當天侵害者實施的非法拘禁行為一直持續(xù)到于某采取防衛(wèi)措施以外，其他侵害行為包括4 月1 日趙某榮等人的非法侵入住宅、4 月13 日搬運物品至公司堆放和將蘇某霞頭部強行按入馬桶、4 月14 日辱罵和脫褲侮辱于某母親等行為已經結束，在于歡實施防衛(wèi)行為以前均已造成實際侵害結果，而非仍然處于持續(xù)狀態(tài)中的危險行為。例如，非法侵入住宅的行為已經對于某及其母親的生活安寧造成破壞、脫褲侮辱于某母親的行為已經造成了實際侵害，而且這些行為在于某采取防衛(wèi)措施以前已經實施完畢，已無法通過私力救濟予以挽回，不可能再通過實施防衛(wèi)行為予以制止。因此，不應當將這些實害行為視為正當防衛(wèi)中的不法侵害。正是由于檢察機關將實害行為視為不法侵害，所以，有關負責人在分析該案的防衛(wèi)限度時指出，于某使用致命性工具刺向加害人，造成一死、二重傷、一輕傷的后果，（但其本人）身上傷情甚至未達到輕微傷程度，其防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”①。在此，司法人員顯然是將防衛(wèi)行為造成的損害結果與不法侵害行為造成的侵害結果進行比較，而不是將防衛(wèi)結果與不法侵害行為的危險進行比較，自然得出了不正確的結論。由于不法侵害是危險行為而非實害行為，所以，作為正當防衛(wèi)前提的不法侵害，只能包括實施防衛(wèi)行為當時實際存在的對法益形成緊迫危險的行為，而不包括已經對法益造成侵害結果且無持續(xù)危險的行為；與此相聯(lián)系，在判斷防衛(wèi)限度時，應當將防衛(wèi)行為造成的損害結果與不法侵害行為當時對法益形成的緊迫危險進行比較，而非將防衛(wèi)結果與侵害結果進行比較。

具體到于歡案件，作為防衛(wèi)前提的不法侵害應當僅限于某實施防衛(wèi)行為時客觀存在的非法拘禁以及毆打行為；在判斷防衛(wèi)行為是否過當時，應當將于某防衛(wèi)行為造成的死傷結果與侵害者當時實施非法拘禁和毆打行為時可能造成的侵害結果（即危險）進行比較，而不是將防衛(wèi)造成的死傷結果與防衛(wèi)者實際遭受的未達到輕微傷程度的傷情進行比較。所以，司法機關關注的重點首先應當是4 月14 日22 時22 分，于某、蘇某霞欲隨民警離開接待室時，杜某浩等人究竟對于某和蘇某霞實施了什么樣的行為，這些行為對于某和蘇某霞的人身權利產生了什么樣的危險？如果于某當時沒有采取防衛(wèi)措施的話，他和母親蘇某霞可能遭受什么樣的侵害結果？一句話，防衛(wèi)人面臨的不法侵害的危險是什么？這是司法機關辦理正當防衛(wèi)案件首先要查明的問題。令人遺憾的是，辦案機關并未將工作重點放在查明不法侵害的危險問題上面，而把查案重點放在實害行為和實害結果上面，導致無法準確判斷防衛(wèi)人當時面臨的危險究竟是生命危險還是人身自由被繼續(xù)剝奪等其他危險。一審法院認定的事實是：“被告人于某欲離開接待室被阻止，與杜某浩、郭某剛、程某賀、嚴某軍等人發(fā)生沖突，被告人于某持尖刀將杜某浩、程某賀、嚴某軍、郭某剛捅傷?！雹谏綎|省聊城市中級人民法院刑事附帶民事判決書〔2016〕魯15 刑初33 號。問題是“被阻止”“發(fā)生沖突”是什么意思？并不明確，例如對方是采取什么手段阻止于某離開的？是用殺死、傷害還是其他方法威脅的？并不清楚。二審法院認定的事實是：“于某、蘇某霞欲隨民警離開接待室，杜某浩等人阻攔，并強迫于某坐下，于某拒絕。杜某浩等人卡于某項部，將于某推拉至接待室東南角。于某持刃長15.3 厘米的單刃尖刀，警告杜某浩等人不要靠近。杜某浩出言挑釁并逼近于某，于某遂捅刺杜某浩腹部一刀，又捅刺圍逼在其身邊的程某賀胸部、嚴某軍腹部、郭某剛背部各一刀?！雹凵綎|省高級人民法院刑事附帶民事判決書〔2017〕魯刑終151 號。從二審法院認定的事實看，比一審法院認定的事實更為具體，增加了杜某浩等人卡于某脖子、出言挑釁和圍逼等細節(jié)，但是卡脖子的力度究竟有多大、圍逼時有無使用工具等并不清楚。如果卡脖子的力度足以致命或者圍逼時使用致命工具，就會給于某造成生命危險。那么，在判斷于某的防衛(wèi)行為是否過當時，就應當將侵害方對于某造成的生命危險與于某給侵害方造成的死傷結果進行比較，就會得出于某的行為構成正當防衛(wèi)的結論。

（二）實害行為說在理論上的表現(xiàn)及其問題分析

實害行為說在刑法理論上的表現(xiàn)主要是所謂持續(xù)侵害的“累積升高”理論。有學者認為，持續(xù)侵害是在相當長時間內持續(xù)進行的不法侵害，它由兩要素組成，即事實上累積的侵害危險及社會公眾（包括防衛(wèi)人）對該危險的感受；對其危害性要進行“累積升高”評價。當不法侵害是由多人的多個違法犯罪行為結合而成且持續(xù)實施時，應該綜合地、整體地判斷這一連串行為最終累積起來并“層升”的危害總量，確定防衛(wèi)行為的一瞬間，防衛(wèi)人遭受的不法侵害的“質”和“量”，進而確定其可以適用何種強度的防衛(wèi)，最終準確判斷其防衛(wèi)是否過當。以特殊防衛(wèi)中“行兇”的認定為例，當多人持續(xù)對被害人實施多種侵害進行折磨，尤其當公權力行使者離開，被害人精神徹底崩潰時，即便侵害人實施強度有限的行為，也可以認定為累積的“行兇”[16]?！袄鄯e升高”理論主要存在三個方面問題。

一是將實害行為作為防衛(wèi)前提，違反了正當防衛(wèi)制度的立法宗旨。按照該理論，只要不法侵害是由多個違法犯罪行為組合而成，無論這些違法犯罪行為是否造成實際侵害結果，都允許對其正當防衛(wèi)。但是實際上，由多個違法犯罪行為組合而成的一連串持續(xù)侵害行為，其違法犯罪的形態(tài)可能各不相同，例如可能有的是既遂、有的是中止、也有的可能是未遂。對于構成犯罪既遂且已實行終了的實害行為，由于已經無法再制止不法侵害，喪失了防衛(wèi)的必要性，所以，不應當主張對之正當防衛(wèi)。例如，在于歡案中，不法侵害者案發(fā)前（2016 年4 月1 日、13 日）實施的非法侵入住宅、侮辱等行為早已完成，實害結果也已發(fā)生；即使案發(fā)當天，在于某實施防衛(wèi)行為前，侵害者的侮辱、強制猥褻等行為也已實施完畢，對被害者的人格尊嚴、性羞恥心等人身權利已造成實際侵害結果。這些實害結果不可能再通過所謂的“防衛(wèi)”行為加以挽回，因此，不應成為防衛(wèi)前提的不法侵害。如前所述，刑法規(guī)定正當防衛(wèi)制度的立法目的在于制止不法侵害、保護合法權益，既然實害結果已經發(fā)生，已經不可能通過私力救濟予以挽回，就失去了正當防衛(wèi)的意義。此外，對于構成犯罪中止或犯罪未遂的侵害行為，同樣不屬于正當防衛(wèi)中的不法侵害，因為無論是已經中止或者未遂的侵害行為，都已經停止了對法益的侵害，原本對法益形成的危險已經消滅，不法侵害已經結束，不應對之正當防衛(wèi)。只有在防衛(wèi)時刻現(xiàn)實存在的對法益形成緊迫危險的不法行為，才是正當防衛(wèi)中的不法侵害。

二是該理論主張多個違法犯罪行為可以累積升高，混淆了正當防衛(wèi)與刑罰、其他法律制裁之間的界限。眾所周知，刑罰和其他法律制裁手段是違法犯罪行為的法律后果，某人如果在一定時間內單獨或伙同他人多次實施多個違法犯罪行為，當然可以對這些行為合并處罰或者數罪并罰，違法犯罪數量的增加必然導致刑罰或其他法律制裁力度的增強，這是罪刑關系的必然要求。但是正當防衛(wèi)并非刑罰或其他法律制裁手段，它不具有處罰的性質，只是法律賦予公民在緊急情況下的一項私力救濟措施。雖然從效果上分析，正當防衛(wèi)也具有威懾違法犯罪分子的作用，但是這只是該制度的反射效果，就好比復仇在一定意義上也具有威懾違法犯罪分子的作用一樣，但是并不能說復仇就是法律所允許的懲罰手段。從性質上分析，正當防衛(wèi)是法律規(guī)定的事中私力救濟手段，它具有私權性質，只能針對正在進行中的不法侵害來進行。而對不符合防衛(wèi)前提條件的違法犯罪行為，法律并不允許對其進行正當防衛(wèi)。“累積升高”理論主張對多個違法犯罪行為組合而成的侵害行為進行整體判斷，累積其危害總量，并在此基礎上確定防衛(wèi)的強度。顯然，這是將正當防衛(wèi)看作了刑罰或其他法律制裁，按照罪刑均衡或者比例原則的要求，象法官根據犯罪行為的數量和社會危害性大小量刑一樣，依據不法侵害行為的數量和危害總量來確定正當防衛(wèi)的強度。這就混淆了兩種不同性質制度之間的界限，必然得出錯誤的結論。例如，不法侵害人甲在殺死被害人乙以后，又緊接著對乙的尸體進行侮辱，一直旁觀整個侵害過程的乙的兒子丙此時再也忍無可忍，沖上前去用刀將甲砍死。按照“累積升高”理論，丙的行為構成正當防衛(wèi)，因為甲的不法侵害由兩個行為組成：一個是故意殺人行為，另一個是侮辱尸體行為，在確定防衛(wèi)強度時，應當對這兩個行為整體判斷，累積危害總量，必然得出丙殺死甲完全符合防衛(wèi)限度的結論。 但是，這樣的結論無論如何是不能被接受的。因為，當丙用刀砍甲時，甲的殺人行為已經完成，被害人乙已經死亡，乙的生命已經無可挽救，此時，甲的不法侵害僅表現(xiàn)為侮辱尸體，而非殺人行為，正在進行的侮辱尸體行為才是正當防衛(wèi)中的不法侵害。丙將侮辱尸體的甲砍死，顯然超過了必要限度，構成防衛(wèi)過當。

三是該理論主張判斷正當防衛(wèi)的標準是社會公眾（包括防衛(wèi)人）對危險的主觀感受，過于主觀化，可能導致認定的隨意性。在三階層犯罪理論體系下，正當防衛(wèi)屬于違法阻卻事由，違法性判斷的客觀性必然要求正當防衛(wèi)的判斷應當堅持客觀標準，而不是主觀標準。而“累積升高”理論主張由社會公眾和防衛(wèi)人依據其對危險的自身感受，來判斷不法侵害的大小，尤其是面對突如其來的不法侵害和其他不可控的因素，被害人精神徹底崩潰時，即便侵害人實施了強度有限的行為，也可以認定為“行兇”，進而主張對其實施無限防衛(wèi)權。這樣一來，防衛(wèi)者的行為是否構成正當防衛(wèi)并非取決于客觀上存在的不法侵害情況，而是完全取決于防衛(wèi)人的主觀感受：如果防衛(wèi)人意志十分脆弱，精神容易崩潰，那么其行為就是正當防衛(wèi)；反之，如果其意志非常堅定，抗壓能力強大，那么其同樣的行為則構成防衛(wèi)過當。顯然，這樣的結論是十分荒謬的。

三、危險的程度

作為正當防衛(wèi)前提條件的不法侵害應指危險行為，而非實害行為。問題是該危險究竟屬于何種程度的危險？以故意犯罪的發(fā)展過程為例①以不法侵害的主觀方面為標準，可以將不法侵害行為劃分為故意不法侵害和過失不法侵害；故意不法侵害可以細分為故意犯罪和故意違法行為，過失不法侵害也可細分為過失犯罪和過失違法行為。刑法中關于故意犯罪形態(tài)的規(guī)定，例如犯罪預備、犯罪未遂、犯罪既遂、犯罪中止，充分說明犯罪行為在不同的發(fā)展階段，對法益所造成的危害程度是不同的。這也可以用來說明故意違法行為在不同的發(fā)展階段對法益的危害程度是存在區(qū)別的。而過失犯罪只有成立與否的問題，不存在犯罪形態(tài)的問題。。 故意犯罪的發(fā)展過程可分為兩個階段②另有學者將故意犯罪的發(fā)展過程分為 6 個階段：決意、陰謀、預備、著手實行、完成行為、發(fā)生結果。[17]295-297：一是預備階段，從行為人開始實施犯罪預備行為時為起點，到行為人完成預備行為且尚未著手犯罪實行行為時為終點；二是實行階段，從行為人著手犯罪實行行為時為起點，到犯罪既遂為終點[1]140。這兩個階段中的行為雖然都是犯罪行為，但是其對法益造成的危險程度不同：犯罪預備行為是為實行犯罪準備工具、制造條件的行為，其對法益所形成的危險性較小，屬于抽象的危險；犯罪實行行為則是著手實施能夠直接導致危害結果發(fā)生的行為，其對法益所形成的危險性較大，屬于具體的危險。不法侵害中的危險屬于其中的哪種危險呢？另外，根據理論通說，犯罪既遂以后，例如小偷得手以后被發(fā)現(xiàn)，在逃跑途中被害人或第三人使用強力追回財產的，或者非法侵入住宅、非法拘禁他人以后，被害人或第三人使用暴力反抗的，屬于正當防衛(wèi)。這就必然產生這樣的問題：犯罪既遂以后是否還存在不法侵害的危險呢？要回答這些問題，需要結合正當防衛(wèi)的時間條件來考察。

根據中國刑法，正當防衛(wèi)只能針對“正在進行的”不法侵害來進行。所謂“正在進行”，是指不法侵害已經開始并且尚未結束。關于不法侵害的開始時間如何認定，中國刑法理論上主要有四種觀點：一是進入現(xiàn)場說，主張以不法侵害者進入侵害現(xiàn)場為標準；二是著手說，主張以侵害行為已經著手實行為標準；三是直接面臨說，認為應以合法權益已直接面臨侵害的危險時為標準；四是綜合說，認為一般情況下以著手為標準，特殊情況以直接面臨為標準[18]。如何評價這些觀點，主要取決于兩個因素，即刑法規(guī)定正當防衛(wèi)制度的目的以及正當防衛(wèi)的性質。首先，從刑法規(guī)定正當防衛(wèi)制度的目的來看，無疑是在公權力不在場的情況下，要讓防衛(wèi)人能夠有效地保護自己或他人的利益免受不法侵害?！坝行ПＷo”是確立正當防衛(wèi)制度的一項核心要求。如果一項制度處處給防衛(wèi)人設置障礙，導致其無法有效保護合法權益，那么這樣的制度就是不合理的。以著手說為例，該說主張只有當不法侵害行為已經著手時，才允許實施正當防衛(wèi)。根據日常生活經驗和常識，不法侵害人的侵害行為越接近侵害的完成階段（既遂），防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為就越難以達到防衛(wèi)目的。在持槍殺人案件中，中國刑法學界一般認為，當殺人犯瞄準被害人時就是殺人的著手[19]。問題在于，當殺人犯已經持槍瞄準被害人時，防衛(wèi)人往往已經來不及或者很難再進行有效防衛(wèi)。按照著手說，往往會錯過有效防衛(wèi)的最佳時間。有學者提出“有效理論”，主張只要不法侵害人的侵害行為已經到達防衛(wèi)人最后的有效的防衛(wèi)時間點，換言之，如果再不采取行動，就無法有效保護自己或第三人，就應允許采取防衛(wèi)行為[20]。根據“有效理論”，防衛(wèi)人最后有效的防衛(wèi)時間就是不法侵害的開始時間，這對解決防衛(wèi)的有效性問題十分有利；另一方面，“有效理論”對于不法侵害開始時間的認定，在某些情況下可能會過于提前。不法侵害人正在預謀或者只是處于犯罪預備階段，按照“有效理論”也可被視為不法侵害已經開始，從而允許行使防衛(wèi)權。這樣就過分擴張了正當防衛(wèi)的范圍。對于一個有計劃的侵害行為的事前預防，無論如何仍屬權力機關的任務①Jakobs(Fn.5),12∕22。[21]。這就需要考慮另外一個因素，即正當防衛(wèi)的性質。從法律屬性來分析，正當防衛(wèi)屬于事中私力救濟措施；根據公力救濟與私力救濟之間主導與補充關系的原理，只有當公力救濟不能及時發(fā)揮作用時，法律才例外地允許公民行使正當防衛(wèi)權。當不法侵害還處于預謀或者預備階段的前期時，完全可以求助公力救濟來預防不法侵害的發(fā)生，在此階段就不應當允許采取私力救濟性質的防衛(wèi)措施；當不法侵害進入預備階段的后期，尤其是接近著手實行時，一般而言就來不及求助公力救濟了，而此時對于防衛(wèi)者來講，應當是防衛(wèi)時間，防衛(wèi)人往往只需采取較輕手段即可制止不法侵害；當不法侵害進入著手實行階段以后，就更不可能求助公力救濟了，此時對于防衛(wèi)者來講，并非最佳防衛(wèi)時間，防衛(wèi)人往往處于被動地位，要想有效制止不法侵害，往往需要采取更為嚴厲的手段（所謂的“下狠手”）才能奏效；當不法侵害人完成實行行為，達到犯罪既遂以后，往往也無須私力救濟了，一般不允許采取防衛(wèi)措施②當然也有例外，對于繼續(xù)犯和狀態(tài)犯，即使犯罪既遂以后也允許采取防衛(wèi)措施。按照通說，財產犯罪既遂以后，如果侵害人在現(xiàn)場或逃跑途中被抓獲并被受害人采用強制手段追回財產的，對受害人的行為也可認定為正當防衛(wèi)。。

綜合考慮正當防衛(wèi)的有效性要求以及事中私力救濟的性質，將不法侵害或者正當防衛(wèi)的開始時間③不法侵害的開始時間就是正當防衛(wèi)的開始時間，在此意義上說，二者是可以互換的概念。定位于“預備的最后階段”或者“接近著手的預備階段”較為妥當④Roxin(Fn.6), §15,Rn.24。[22-23]?！罢_的界限處于兩個極端之間。對于正在發(fā)生的攻擊，人們除了未遂之外，僅僅允許算上直接地位于未遂階段開始之前的那個狹長的預備結束階段?！盵24]甲乙二人正在商談謀殺丙的計劃時，被丁無意中聽到，于是，丁暗中觀察二人的行動。次日，甲乙二人共同到某黑市上購買兩把槍支，然后各持一把槍支前往丙的家中，打算找到丙后共同開槍將丙打死。假設防衛(wèi)人丁可以任意選擇防衛(wèi)時間，從什么時候開始才是法律所允許的正當防衛(wèi)呢？按照“預備的最后階段”理論，當甲乙二人商談謀殺丙的計劃時，屬于預謀階段；當甲乙共同買槍時，屬于預備階段的前期；當二人持槍前往丙的家中時屬于預備階段的后期；甲乙二人找到丙并開始掏槍時，屬于預備的最后階段；瞄準射擊時，屬于著手實行階段；導致丙死亡時屬于犯罪既遂。根據“預備的最后階段”理論，只有當甲乙二人出于殺丙的故意找到丙并開始掏槍時，才屬于預備的最后階段。此時，不法侵害已經開始，允許防衛(wèi)人立即采取防衛(wèi)措施進行反擊。

總之，以“預備的最后階段”為標準來認定不法侵害的開始時間具有合理性，它兼顧了防衛(wèi)的有效性和事中私力救濟性。而其他學說由于各自存在不同缺陷而難以被實際采用：進入現(xiàn)場說并不一定意味著不法侵害進入了預備的最后階段；著手說容易導致開始防衛(wèi)的時間過于延遲，難以起到保護合法權益的效果；直接面臨說與著手說沒有明顯區(qū)別，因為合法權益已直接面臨侵害的危險，就意味著不法侵害已經著手，同樣會導致開始防衛(wèi)的時間過于延遲；綜合說是著手說與直接面臨說的折中，同樣不具有合理性。

不法侵害開始于預備的最后階段，持續(xù)發(fā)展到著手并進入到實行階段。與此相對應，不法侵害的危險就包括預備最后階段的危險和實行階段的危險。其中，預備最后階段的危險屬于抽象的緩和的危險⑤危險的程度具有相對性：就不法侵害的危險性而言，預備最后階段的危險程度的高低，取決于它的比較對象是誰。如果與預備階段前期的不法侵害相比較，其危險性程度則更高，屬于具體的緊迫的危險；但如果與實行階段的不法侵害相比較，其危險性程度則更低，屬于抽象的緩和的危險。，其對法益的危險程度介于預備階段前期與著手實行之間的危險；實行階段的危險屬于具體的緊迫的危險，其對法益的危險性程度高于預備最后階段的危險。區(qū)分這兩種不同程度危險的意義在于對于合理認定正當防衛(wèi)的限度具有重要影響：通常情況下，防衛(wèi)人在面臨預備最后階段的危險時，只需采取較輕暴力即可制止不法侵害；當面臨實行階段的危險時，防衛(wèi)人往往需要采取嚴重暴力方可制止不法侵害。前述案例中，甲乙二人出于殺丙的故意找到丙并開始掏槍時，丁只需開槍擊中其手腕即可制止二人的殺人行為；但如果甲乙二人已經舉槍瞄準丙甚至開始扣動扳機的時候，丁要想有效制止二人的殺人行為，往往需要擊中要害、將甲乙二人殺死才能奏效。不法侵害對法益所造成的危險性程度越高，制止不法侵害所需要的防衛(wèi)力度也就相應越大。

關于不法侵害的結束時間，中國刑法理論上主要有四種觀點：一是結果形成說，認為危害結果實際形成即意味侵害結束[25]；二是侵害制止說，認為侵害被制止時，不法侵害即告結束[26]； 三是危險排除說，主張排除不法侵害的客觀危險就是結束時間[27]； 四是折中說，認為侵害結束無統(tǒng)一標準，應具體情況具體分析[28]。不法侵害結束時間的認定取決于如何看待不法侵害的性質。既然不法侵害屬于危險行為，其對法益造成的危險是防衛(wèi)行為所針對的對象，不法侵害的開始時間就是危險的開始時間（即前述預備最后階段的危險開始時間），合乎邏輯的結論自然是危險消滅的時間就是不法侵害的結束時間。所以，判斷不法侵害的結束時間應當采用危險排除說，即從實質上看，當不法侵害行為對法益造成的客觀危險已經消滅或者危險不復存在時，應當認為不法侵害已經結束，防衛(wèi)行為即應停止。從表現(xiàn)形式來說，危險消滅通常表現(xiàn)為五種情況：侵害行為實施完畢且已造成危害結果、不法侵害者自動中止了侵害行為、侵害者已經被制服、侵害者已經逃離現(xiàn)場以及侵害者喪失了侵害能力。其他幾種學說均因未能揭示危險消滅的本質而不宜采用：結果形成說有混淆犯罪既遂標準與正當防衛(wèi)結束時間標準之間界限的嫌疑①犯罪形態(tài)與正當防衛(wèi)是兩種不同的刑法制度：刑法規(guī)定犯罪既遂、未遂、預備和中止這四種形態(tài)是基于合理追究刑事責任的需要，根據犯罪行為客觀危害大小的不同和犯罪人主觀惡性的不同，所規(guī)定的區(qū)別對待的責任追究制度；而刑法規(guī)定正當防衛(wèi)則是出于制止不法侵害、保護合法權益的需要，兼顧防衛(wèi)人和侵害人雙方利益，所規(guī)定的一項正當化事由。因此，正當防衛(wèi)的認定標準理應與犯罪形態(tài)的認定標準相區(qū)分，不能把犯罪未遂中著手的認定標準直接拿來作為正當防衛(wèi)中不法侵害開始時間的認定標準，也不應把犯罪既遂的認定標準錯誤地拿來當作不法侵害結束時間的認定標準。否則，就混淆了犯罪形態(tài)和正當防衛(wèi)兩種不同的制度。， 雖然在一般情況下，行為導致危害結果出現(xiàn)時達到了犯罪既遂形態(tài)，例如殺人犯已將被害人殺死，此時就失去了挽救法益的機會，不能再行使防衛(wèi)權，但是，在特殊情形下（例如后述的繼續(xù)犯和狀態(tài)犯），不法侵害雖然已經既遂，但是仍然存在挽救法益的余地時，即應認為不法侵害尚未結束，允許被侵害者或第三人行使防衛(wèi)權；而且該說僅能說明危險轉化為實害結果時危險不復存在這一種情形，而不能說明侵害者自動中止、侵害者被制服等其他情形。侵害制止說僅能說明不法侵害者已經被制服這一種情形，而無法涵蓋侵害結果已經形成、侵害人自動中止等其他情形；折中說并未提出明確的判斷標準。

與不法侵害結束時間之認定有關的爭議問題是，當不法侵害已經既遂，但是侵害行為并未完全結束時，不法侵害行為的危險性應當如何認定？這主要涉及繼續(xù)犯和狀態(tài)犯兩種情況。

繼續(xù)犯（又稱持續(xù)犯）是指作用于同一對象的一個犯罪行為從著手實行到行為終了犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時間內同時處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪，例如非法拘禁罪是典型的繼續(xù)犯[1]180。在繼續(xù)犯的情況下，犯罪已經既遂，但是犯罪行為并未完全結束，因而被害人的法益仍然處于侵害者的持續(xù)侵犯之中。刑法理論一致認為只要侵害行為仍在持續(xù)，不法侵害就沒有結束，被害人有權實施防衛(wèi)，對此沒有異議。有疑問的是如何認定繼續(xù)犯中的不法侵害？簡言之，作為防衛(wèi)前提的不法侵害究竟是指已經過去的實害行為，還是指即將來臨的危險行為？抑或是二者均包括在內？根據本文的觀點，不法侵害的性質是危險行為，而非實害行為，所以，作為防衛(wèi)前提的不法侵害僅指危險行為。就繼續(xù)犯而言，不法侵害的范圍應當僅限于防衛(wèi)行為實施時，侵害人對被害人的人身權利等法益進一步擴大侵害的危險，而不包括防衛(wèi)行為實施前已經造成的法益侵害結果。例如，在于歡案中，杜某浩等人對于某及其母親實施的非法拘禁行為屬于繼續(xù)犯，時間從2016 年4 月14 日16 時許開始，到當天22 時22 分左右于歡捅刀子后結束。問題是本案中的不法侵害究竟是何種行為？是捅刀子以前發(fā)生的非法拘禁行為，還是此后可能發(fā)生的新的非法拘禁行為以及其他可能發(fā)生的新的危險。根據危險行為理論，作為防衛(wèi)前提的不法侵害應當指的是后者。因為正當防衛(wèi)的性質是事中私力救濟措施，其實質是制止不法侵害，對于采取防衛(wèi)手段前已經發(fā)生的法益侵害結果（例如人身自由被剝奪6 小時），已經無法挽回，通過防衛(wèi)措施可以挽救的只是那些已面臨緊迫危險但是尚未發(fā)生實害結果的正處于危險狀態(tài)中的法益。所以，對于繼續(xù)犯而言，防衛(wèi)行為可以制止的不法侵害，僅僅是可能發(fā)生的新的非法拘禁行為以及其他可能發(fā)生的新的危險。至于采取防衛(wèi)手段前已經發(fā)生的拘禁后果及其他實害結果，不屬于正當防衛(wèi)中的不法侵害。就于歡案而言，于歡捅刀子所制止的不法侵害只限于防止此后可能持續(xù)進行的非法拘禁行為，以及侵害人可能改采的更嚴重的法益侵害手段[21]97。于歡捅刀子以前已經發(fā)生實害結果的非法拘禁、侮辱、強制猥褻、毆打等侵害行為，不屬于正當防衛(wèi)中的不法侵害。由于繼續(xù)犯的特點是實行行為與不法狀態(tài)同時存在，所以，作為繼續(xù)犯防衛(wèi)前提的不法侵害必然屬于實行行為，而非預備行為。與預備最后階段的危險行為相比較，實行階段的危險屬于高度的、具體的、緊迫的危險；與制止預備最后階段的危險行為相比較，制止實行階段的危險行為就需要更強的防衛(wèi)力度，從而對其防衛(wèi)限度的把握則較為寬松。

狀態(tài)犯是指犯罪既遂以后，實行行為所造成的不法狀態(tài)處于持續(xù)之中的犯罪形態(tài)[1]181。例如在盜竊、搶劫等財產犯罪中，不法侵害者實施完盜竊、搶劫等行為后，就非法地占有了他人財物，這種非法占有他人財物的狀態(tài)處于持續(xù)之中，但是盜竊、搶劫等行為已經結束。狀態(tài)犯與繼續(xù)犯的主要區(qū)別是：前者的不法狀態(tài)發(fā)生于實行行為結束之后，且只有不法狀態(tài)的繼續(xù)，沒有實行行為的繼續(xù)；而后者的實行行為與不法狀態(tài)同時繼續(xù)。理論和實務界討論的問題是：不法侵害者取得財物以后，正要離開或已經離開現(xiàn)場時被發(fā)現(xiàn)并受到追捕，追捕者使用暴力手段奪回財物的，如何處理？在國外存在著正當防衛(wèi)論與自救行為論兩種觀點的爭論，但是中國刑法學界對此問題的看法相當一致，認為在財產侵害（狀態(tài)犯）的情況下，行為雖然已經既遂（結束），但是不法侵害狀態(tài)仍然存在，在現(xiàn)場還來得及挽回損失的，應認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛(wèi)[19]264。對追捕者暴力奪回財物的行為應認定為正當防衛(wèi)的結論沒有異議，但是對其理由則應持懷疑態(tài)度。如果認為被追捕者的侵財行為已經既遂（結束），就說明實害結果已經發(fā)生，而狀態(tài)犯的特點是實行行為并不與不法狀態(tài)同時繼續(xù)，因此，這種情況下的正當防衛(wèi)所針對的不法侵害就必然是實害行為，而不是危險行為。正當防衛(wèi)的本質是制止不法侵害，防止其由緊迫的侵害危險轉變?yōu)閷嵑Y果。作為防衛(wèi)前提的不法侵害只能是危險行為，不能是實害行為。在追捕者奪回財物的場合，侵害者雖然已經取得財物，但并不意味著其侵財行為就已經既遂。以盜竊罪為例，盜竊既遂的認定標準，在刑法理論上主要有六種學說①這六種學說是接觸說、轉移說、控制說、移動說、失控說、失控加控制說。[1]500。 其中，通說是“失控說”，認為應以財物的所有人或持有人失去對財物的控制作為既遂的標準。按照“失控說”，當小偷盜取他人財物，正要離開時被主人發(fā)現(xiàn)并追趕，此時，雖然小偷在物理上持有了他人財物，但是由于主人的追趕，隨時有可能奪回該財物，導致小偷并未真正控制該物品，主人也沒有完全喪失對財物的控制；換句話說，在追捕過程中，小偷對所盜財物的持有并未達到穩(wěn)定的狀態(tài)，主人并未完全失去對財物的控制。因此，在小偷將被盜物品轉移至安全場所之前，主人使用暴力追回被盜財物的，對盜竊罪而言，屬于犯罪未遂，而不是犯罪既遂。既然是犯罪未遂，就意味著該盜竊行為仍然處于犯罪的實行階段，其對他人財產法益造成了接近實害結果的緊迫危險。由于接近實害結果的發(fā)生，該危險程度要比一般實行行為的危險性更大，與此相對應，對接近實害結果的危險行為的防衛(wèi)力度也要相應增強，從而對其防衛(wèi)限度的把握則應更為寬松。

總之，從發(fā)展過程來看，不法侵害的危險大致包括四種形式：預備最后階段的危險、實行階段的危險、既遂以后的危險（繼續(xù)犯）和接近實害結果的危險（狀態(tài)犯）；從危險程度來看，這四種形式的危險大小呈現(xiàn)逐步升級的趨勢：預備最后階段的危險性最小，實行階段的一般侵害危險（包括繼續(xù)犯的危險）程度較高，接近實害結果的危險程度最高；從防衛(wèi)的限度條件來看，就同一種不法侵害而言，防衛(wèi)所需的力度會隨著侵害危險的逐級提升而增強：制止預備最后階段的侵害危險所需的防衛(wèi)力度最小，制止實行階段的一般侵害危險所需的防衛(wèi)力度較大，制止接近實害結果的侵害危險所需的防衛(wèi)力度最大。

四、結論

準確理解不法侵害的性質對于正確認定正當防衛(wèi)具有重大意義。當前，無論是司法實務界還是刑法理論界，都普遍存在將不法侵害理解為實害行為的傾向，從而導致司法機關對防衛(wèi)標準的把握過于嚴苛，在一定程度上影響公民與違法犯罪行為做斗爭的積極性。實害行為理論將不法侵害解釋為實害行為，違反正當防衛(wèi)制度的立法宗旨，混淆正當防衛(wèi)與刑罰及其他法律制裁之間的界限，其主觀化的判斷標準可能導致認定的隨意性。應當予以糾正。從整個法律救濟體系、中國刑法條文的規(guī)定以及防衛(wèi)實踐的需要出發(fā)，可以合理地推導出正當防衛(wèi)中的不法侵害應指確定的、緊迫的危險行為而非實害行為的結論。同時，不法侵害的危險存在從低到高的程度上的差異，這對正確認定正當防衛(wèi)的限度條件具有重要影響。