陳偉 高杭軒

摘 要： 定罪免刑作為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式之一，在當(dāng)前積極刑法觀的時(shí)代背景下應(yīng)當(dāng)格外予以重視。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與刑法謙抑性的難以偏廢，致使定罪免刑在司法實(shí)踐的適用中并不鮮見，然而實(shí)證分析揭示出，定罪免刑的實(shí)踐現(xiàn)狀仍然存在著適用標(biāo)準(zhǔn)模糊、法條引用混亂及釋法說理不充分等問題。因此，為了更好契合刑罰目的和促進(jìn)刑罰功能的有效發(fā)揮，有必要厘清定罪免刑條款的適用標(biāo)準(zhǔn)及界限。應(yīng)當(dāng)從定罪免刑的尺度基準(zhǔn)、性質(zhì)定位及刑法教義出發(fā)，深入探析司法適用陷入困境的背后緣由，澄清定罪免刑制度的認(rèn)識(shí)誤區(qū)并完善實(shí)踐適用的判斷路徑，以期為司法實(shí)踐的規(guī)范運(yùn)行提供借鑒，從而改變定罪免刑濫用誤用的混亂現(xiàn)狀。

關(guān)鍵詞：定罪免刑;免予刑事處罰;犯罪情節(jié)輕微;司法適用

中圖分類號(hào)：D924.3? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? 文章編號(hào)：1674-7356（2023）-02-0052-11

引言

定罪免刑作為我國刑法總則中明確規(guī)定的制度，在理論認(rèn)定與實(shí)踐適用上一直存在爭(zhēng)議。從學(xué)界研究來看，當(dāng)前我國針對(duì)定罪免刑制度的研究仍然有欠深入，且相關(guān)研究多集中于理論層面的探討，缺乏實(shí)踐關(guān)照層面的整體性考察與審視?，F(xiàn)有研究?jī)?nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：其一，關(guān)于《刑法》第37條的獨(dú)立性問題。大部分學(xué)者持肯定說，如蘇惠漁教授[1]、何秉松教授等[2]，均在其刑法專著中表示，即使不存在法定免刑情節(jié)的情況，如若行為人符合《刑法》第37條的規(guī)定，也可對(duì)其適用免予刑事處罰。與之相反，部分學(xué)者持否定說，如張明楷教授就認(rèn)為《刑法》第37條不具備獨(dú)立適用的條件，只是其他法定免刑情節(jié)的一個(gè)概括性規(guī)定[3]。其次，關(guān)于《刑法》第37條與其他法定免刑情節(jié)之間的關(guān)系問題。目前學(xué)界主要存在六種學(xué)說：指導(dǎo)關(guān)系說、全同關(guān)系說、補(bǔ)充關(guān)系說、并列關(guān)系說、包容關(guān)系說以及雙重關(guān)系說[4]。最后，關(guān)于《刑法》第37條的具體適用問題。不同學(xué)者基于不同的研究立場(chǎng)分別對(duì)“犯罪情節(jié)”以及“輕微”的內(nèi)涵與外延作出了不同的詮釋，如有學(xué)者主張此處的“犯罪情節(jié)”不包括定罪情節(jié)，否則將有違禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則[5]68。也有學(xué)者認(rèn)為“犯罪情節(jié)”在功能上具有定罪與量刑一體兩面之用，在對(duì)犯罪分子裁量適用免予刑事處罰時(shí)既要考慮量刑情節(jié)，也要考量定罪情節(jié)[6]29。

另外，在“犯罪情節(jié)”是否僅限于罪中情節(jié)這個(gè)問題上學(xué)界也存在不同看法，有些學(xué)者主張“犯罪情節(jié)”僅指行為人在實(shí)施犯罪的整個(gè)過程中（從預(yù)備到既遂）所表現(xiàn)出來的反映其社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性大小的主客觀事實(shí)，不包括罪前、罪后情節(jié)[6]29。也有學(xué)者認(rèn)為“犯罪情節(jié)”原則上應(yīng)當(dāng)僅指罪中情節(jié)，但在罪與非罪臨界的特殊情況下也可以包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)[7]。關(guān)于如何理解“輕微”的內(nèi)涵問題，理論界大致存在三種學(xué)說：一是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說，即根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)和危害程度判斷罪行的輕重[8]。二是形式標(biāo)準(zhǔn)說，即輕微應(yīng)當(dāng)是“可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的情形[9];三是綜合標(biāo)準(zhǔn)說，即對(duì)“情節(jié)輕微”的判斷應(yīng)結(jié)合犯罪行為的性質(zhì)、社會(huì)危害性程度、行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性等主客觀事實(shí)綜合考量[10]。

由此可知，我國學(xué)界當(dāng)前對(duì)定罪免刑制度的研究主要集中在《刑法》第37條的法律性質(zhì)定位、條文釋義等方面，鮮少有學(xué)者從實(shí)證的角度出發(fā)探尋定罪免刑制度的適用現(xiàn)狀與完善路徑。因此，筆者在吸收前述研究成果的基礎(chǔ)上，以實(shí)證分析為研究方法，立足于《刑法》第37條獨(dú)立適用的基本立場(chǎng)，結(jié)合刑法教義分析對(duì)該條文的具體內(nèi)涵進(jìn)行實(shí)質(zhì)解讀，以期在進(jìn)一步梳理和澄清定罪免刑理論認(rèn)知的同時(shí)，助益該條款的規(guī)范適用和刑罰效果的積極實(shí)現(xiàn)。

一、定罪免刑適用狀況的實(shí)證考察

我國《刑法》第37條明確規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！毕噍^于其他具有從輕、減輕等法定情節(jié)的免刑規(guī)定，該規(guī)定更具原則性和概括性，法律條文的含義更為抽象模糊，致使理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)該條文的解讀存在較大爭(zhēng)議與分歧。因此，為了確保該條文在司法實(shí)踐中的合法合理適用，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上，不限定特定區(qū)域，隨機(jī)檢索到2018年9月1日至2021年9月1日的定罪免刑案件共256件，并以此為樣本，從實(shí)證分析的角度出發(fā)對(duì)該條文的適用情形進(jìn)行客觀梳理。

（一）定罪免刑的適用現(xiàn)狀

1. 定罪免刑案件適用罪名情況分析

定罪免刑條款適用的范圍與犯罪類型較為集中。相關(guān)法律和司法解釋未對(duì)免刑條款的適用罪名做特殊限制，在實(shí)踐中該條款的適用范圍也較為廣泛。在筆者檢索到的256起樣本案件中，涉及罪名多達(dá)61種，但不存在危害國家安全、危害國防利益和軍人違反職責(zé)等性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪（參見表1），且被判處免刑最多的案件主要集中在“危害公共安全罪”和“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”這兩個(gè)章節(jié);其中危險(xiǎn)駕駛罪所占比重最高，數(shù)量達(dá)全部案件的三分之一，故意傷害罪次之（參見表2），占比最少的是瀆職犯罪，在256份樣本案件中僅存在5起涉嫌瀆職犯罪的免刑案件。另外，大部分被判處免予刑事處罰的案件都屬于犯罪情節(jié)較輕的案件（僅指符合犯罪構(gòu)成要件的情節(jié)），同時(shí)也不乏少數(shù)犯罪情節(jié)嚴(yán)重甚至極其嚴(yán)重的案件，后者所占比重約為10%。

2. 定罪免刑案件量刑考量因素分析

審判機(jī)關(guān)在裁量免刑時(shí)傾向于綜合考量適用法定、酌定量刑情節(jié)。在256起免刑案件中，有243起案件都具有從寬的量刑情節(jié)，對(duì)從寬情節(jié)的適用率達(dá)到95%以上。對(duì)比法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)的適用來看（參見表3），前者在免刑案件中的適用更加頻繁，且適用率明顯高于酌定量刑情節(jié)，其中有三分之二的案件都適用了“如實(shí)供述自己所犯罪行”這一法定從寬處罰情節(jié);雖然酌定量刑情節(jié)整體適用率不及法定量刑情節(jié)，但有關(guān)“被害人是否具有過錯(cuò)，是否諒解行為人、行為人是否積極退賠退贓、積極賠償損失，認(rèn)罪態(tài)度如何”等因素，也是審判機(jī)關(guān)在裁量定罪免刑時(shí)的重要考量因素。

3. 免刑判決的裁判理由分析

由于具體個(gè)案在犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、犯罪事實(shí)以及犯罪人的罪后表現(xiàn)等方面存在較大差異，導(dǎo)致這些事實(shí)所反映的犯罪行為的社會(huì)危害性與行為人的主觀惡性以及人身危險(xiǎn)性區(qū)別明顯，而法官作出免刑判決大部分是基于上述多項(xiàng)因素的綜合考量，因此筆者現(xiàn)就樣本案件中每份判決書的多項(xiàng)裁判理由進(jìn)行逐個(gè)的統(tǒng)計(jì)分析，得出結(jié)論如下（參見表4）：首先，行為人的“悔罪表現(xiàn)較好”是法官免予刑事處罰時(shí)適用率最高的裁判理由，“取得被害人諒解”則次之。事實(shí)上，“取得被害人的諒解”在危險(xiǎn)駕駛罪與故意傷害罪案件中適用的最為頻繁，行為人往往在事發(fā)后以金錢賠償或者賠禮道歉的方式積極修復(fù)關(guān)系，以此取得被害人的諒解。其次，“貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”是法官?zèng)Q定免于刑事處罰的裁判理由，說明刑事政策對(duì)個(gè)案裁決的現(xiàn)實(shí)作用客觀存在。最后， “犯罪成立具有多因性”是適用率最低的裁判理由。

4. 法官裁決免刑的判決說理考察

免刑判決中說理情況總體上呈現(xiàn)不完善不充分的狀況。在筆者參考的256份免刑案件中，說理較為完善充分的判決僅占案件總數(shù)的10.9%（參見表5）;而占比最多的是說理籠統(tǒng)概括、不充分的判決，其所占比重接近80%;此外，尚存在27份判決書直接援引法條原文，對(duì)免刑決定完全沒有進(jìn)行任何說理。同時(shí)，筆者在樣本案件中查閱到有143起案件存在有辯護(hù)人辯護(hù)的情況，但有多達(dá)88.8%的案件不涉及對(duì)辯護(hù)意見的充分說理論證，僅單純提及“采納或不予采納辯護(hù)意見”。

5. 免刑案件中條文引用情況研究

司法實(shí)踐中對(duì)免刑條款的引用存在較大差異。其中適用率最高的是《刑法》第37條規(guī)定（參見表6），所占比重多達(dá)55.1%;而在具體的法定免刑情節(jié)中，適用率最高的是自首和從犯;另外在115起存在具體的法定免刑情節(jié)的案件中，法官在適用具體免刑條款的同時(shí)附加引用第37條的案件多達(dá)89起，所占比重達(dá)到34.8%。

（二）實(shí)踐適用揭示出的現(xiàn)實(shí)問題

《刑法》第37條在司法實(shí)務(wù)中呈現(xiàn)出一種“整體上虛置、局部上濫用”的趨勢(shì)，即司法機(jī)關(guān)出于偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)的壓力以及擔(dān)心適用該條款可能會(huì)受到民眾認(rèn)為其“輕縱犯罪”的指責(zé)，往往會(huì)在適用該條款時(shí)采取較為保守的態(tài)度，非刑罰處罰措施的適用率則更為低下，由此致使定罪免刑條款被虛置，淪為“明顯缺乏活力的擺設(shè)”[11]。另一方面，隨著近年來積極刑法觀的擴(kuò)張，犯罪圈逐漸擴(kuò)容，輕罪、微罪數(shù)量顯著增長(zhǎng)，法官基于刑事政策和決策權(quán)衡的需要適用定罪免刑條款，致使其在危險(xiǎn)駕駛罪、職務(wù)犯罪等案件上面臨濫用誤用的情形。因此，筆者以“免予刑事處罰”為關(guān)鍵詞檢索到近三年判處定罪免刑的案件共256件，并以此為研究樣本，經(jīng)過深入分析后發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國的司法實(shí)踐對(duì)于定罪免刑條款的適用仍存在如下具體問題：

1. 定罪免刑適用條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)混亂

我國《刑法》第37條規(guī)定了定罪免刑的適用條件，但對(duì)于何謂“情節(jié)輕微”，何謂“不需要判處刑罰”并未做明確具體的規(guī)定，導(dǎo)致司法人員在實(shí)踐中對(duì)該適用條件的理解隨意混亂，同罪名被判處免予刑事處罰的案件中犯罪情節(jié)相差懸殊，同案不同罰現(xiàn)象頻發(fā)。因此筆者以被判處免刑數(shù)量最多的危險(xiǎn)駕駛罪案件為例進(jìn)行深入的論證研究，通過比較發(fā)現(xiàn)此類案件中“血液酒精含量、交通事故的發(fā)生與否以及認(rèn)罪認(rèn)罰情況”是差異最明顯、判斷標(biāo)準(zhǔn)最為混亂的三個(gè)情節(jié)。血液酒精含量即行為人的醉酒程度主要反映當(dāng)事人的主觀惡性，在筆者檢索到的83起危險(xiǎn)駕駛罪免刑案件中，行為人的血液酒精含量從101 mg/100 mL到210 mg/100 mL不等，范圍跨度較大，有些甚至已經(jīng)達(dá)到了從重處罰的醉酒標(biāo)準(zhǔn);而在15起發(fā)生交通事故的案件中，有12起是行為人負(fù)事故全部責(zé)任，在這些案件中行為人血液酒精含量極其接近，但認(rèn)罪認(rèn)罰情況各有不同：其中有5起案件行為人既認(rèn)罪又認(rèn)罰，有5起僅認(rèn)罪未認(rèn)罰，有2起既未認(rèn)罪也未認(rèn)罰，但司法工作人員對(duì)上述案件均作出了同樣的免刑判決;更有甚者只重視法定從輕情節(jié)的發(fā)揮，無視酌情從重處罰情節(jié)的適用，如在趙某危險(xiǎn)駕駛案中，法官在趙某血液酒精含量較高的基礎(chǔ)上忽略行為人的再犯情節(jié)，僅因其自愿認(rèn)罪認(rèn)罰即裁決適用定罪免刑條款。除此之外，筆者通過比較分析兩起玩忽職守案件，進(jìn)一步證實(shí)了司法實(shí)踐中對(duì)“犯罪情節(jié)輕微”的判斷充斥著隨意混亂、界限不明的現(xiàn)狀，在第一起案件中行為人因玩忽職守給國家造成了158萬的經(jīng)濟(jì)損失，已經(jīng)達(dá)到了情節(jié)特別嚴(yán)重的程度，且行為人尚未自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，僅因行為人存在立功情節(jié)司法機(jī)關(guān)就給予其定罪免刑的判決，司法機(jī)關(guān)對(duì)“犯罪情節(jié)輕微”的解釋是否過于寬泛？而對(duì)于造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額僅為46.95萬且在案發(fā)時(shí)已被全額追回同時(shí)又具有自首、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰等法定從寬情節(jié)才被免于刑事處罰的第二起案件，司法機(jī)關(guān)對(duì)“犯罪情節(jié)輕微”的理解是否又過于限縮？情節(jié)迥然的案件最后卻得出相同的判決結(jié)論，這種殊途同歸的刑事判決不可避免的會(huì)引起民眾的質(zhì)疑和其法律信仰的動(dòng)搖。

此外，同案不同判現(xiàn)象的頻發(fā)更是加重了民眾的質(zhì)疑和擔(dān)憂，如在筆者選取的樣本案件中，有兩起酌定量刑情節(jié)和法定量刑情節(jié)都極為相似的案件，但最終的裁判結(jié)果卻大相徑庭：一個(gè)被免予刑事處罰，另一個(gè)則被判處實(shí)刑。其中一起案件的基本案情如下：完全刑事責(zé)任能力人史某在精神狀態(tài)正常的情況下對(duì)被害人實(shí)施了毆打行為，致被害人輕傷，案發(fā)后及時(shí)自首并積極配合警方調(diào)查，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，同時(shí)積極賠償被害人的損失且取得了被害人的諒解，法院最終對(duì)其判處有期徒刑一年二個(gè)月。而另一起案件中除了被告人不具有自首情節(jié)之外其他基本案情與第一起案件相似，人民法院反而對(duì)其適用了定罪免刑條款。通過兩起案件的對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)兩者在罪名性質(zhì)與危害后果上并沒有什么區(qū)別，況且在第一起案件中被告人還具有自首的法定從輕情節(jié)，但人民法院卻對(duì)這兩起案件作出了截然不同的裁判。這種現(xiàn)象的持續(xù)存在無疑會(huì)導(dǎo)致民眾的可預(yù)測(cè)性和可期待性無法得到滿足，司法公正的價(jià)值也無從體現(xiàn)。

2. 法條援引適用不統(tǒng)一

免刑判決中的法條引用缺乏規(guī)范性和統(tǒng)一性。《刑法》第37條并不是適用定罪免刑的唯一條款，在《刑法》以及相關(guān)的司法解釋中還存在其他一些可以判處免刑的法定情節(jié)，例如自首、立功、從犯、犯罪預(yù)備、犯罪中止等，因此只要被告人符合這些具體法定情節(jié)的規(guī)定即可以被判處免予刑事處罰。然而法官在裁決時(shí)經(jīng)常濫用《刑法》第37條規(guī)定，將其視為“通用免刑條款”。對(duì)于一些因符合其他法定從輕、減輕情節(jié)而需要被判處免予刑事處罰的案件，法官本應(yīng)直接依據(jù)相應(yīng)的法律條文作出免刑判決，無須再援引《刑法》第37條。但在筆者檢索到的256起案件中，有115起案件本身存在具體的法定免刑情節(jié)，其中有89起案件在適用相應(yīng)法定免刑條款的同時(shí)附加適用《刑法》第37條，而單獨(dú)適用其他具體免刑條款的案件數(shù)量?jī)H為20件，由此可見，法院在作出免予刑事處罰判決時(shí)對(duì)法律條文的引用較為混亂，對(duì)《刑法》第37條的性質(zhì)與功能定位不清，致使其面臨濫用和誤用的風(fēng)險(xiǎn)。

3. 判決書釋法說理部分含糊不明

現(xiàn)行判決書更傾向于定罪理由的說明、論證和公開，對(duì)于量刑理由及情節(jié)僅一筆帶過，甚至在判決書中根本不予以體現(xiàn)，而正是“量刑理由的非公開化”導(dǎo)致了審判機(jī)關(guān)裁量刑罰時(shí)的隨意化。就目前筆者所查閱到的256件免刑判決書而言，其并未體現(xiàn)詳盡的判決結(jié)論形成過程，且對(duì)于形成定罪免刑判決的理由缺乏充分的論證和明確的說理分析，尤其當(dāng)涉及具體個(gè)案中量刑情節(jié)的考量時(shí)，法官在判決書中鮮少會(huì)提及量刑情節(jié)的認(rèn)定和理由，僅以空洞的言辭和概括式的回應(yīng)蒙混過關(guān)[12]。因此判決書中針對(duì)行為人被免于刑事處罰緣由的說理尚存在良莠不齊、含混概括的缺陷，主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：其一是對(duì)為何免予刑事處罰完全沒有進(jìn)行說理。此類判決要么是直接在“本院認(rèn)為部分”以“犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”一筆帶過，要么是直接引用《刑法》第37條作出免刑判決，不涉及輕微犯罪情節(jié)的詳細(xì)闡述與細(xì)節(jié)論證。其二是對(duì)為何免刑的說理不充分。主要存在于一些共同犯罪案件中，當(dāng)同案犯的犯罪情節(jié)呈現(xiàn)出相同或者極為相似的樣態(tài)但最終判決結(jié)果卻有免有罰時(shí)，我們無法在裁判文書的說理部分找到對(duì)兩者適用不同種刑罰之原因的剖析與解釋;另外在一些數(shù)額型的犯罪當(dāng)中，判決書中也鮮少提及涉案金額或者數(shù)量對(duì)量刑的影響，說理部分偏重籠統(tǒng)概括，缺乏信服力。其三是說理部分自相矛盾。在一起敲詐勒索案件的判決中，司法機(jī)關(guān)一方面談到“被告人強(qiáng)拿硬要他人財(cái)物，數(shù)額達(dá)到了4 090元，其行為已經(jīng)構(gòu)成尋釁滋事罪”，且對(duì)公訴機(jī)關(guān)的指控予以支持，但最后又寫到“被告人犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，可以免予刑事處罰”前后如此矛盾的說理，很難讓人不對(duì)免刑判決的正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑[13]10。其四是忽視辯護(hù)意見的說理。法官在免刑判決書中要么根本就不提及律師的辯護(hù)意見，要么僅簡(jiǎn)單作出“采納或者不予采納”的結(jié)論，對(duì)于采納（不采納）何種辯護(hù)意見，為何采納（不采納）該種辯護(hù)意見均未進(jìn)行理由說明，完全是一種走過場(chǎng)式的回應(yīng)，而在143起存在辯護(hù)人的免刑案件中，只有16起案件的判決書對(duì)辯護(hù)人的意見作了針對(duì)性回應(yīng)，所占比重較低。

二、定罪免刑適用困境之緣由探析

（一）免予刑事處罰的尺度模糊致使適用的規(guī)范性欠缺

首先，因?qū)Α胺缸锴楣?jié)輕微”含義的理解含糊混亂，導(dǎo)致適用定罪免刑條款的各案件之間犯罪情節(jié)差異明顯，不免而免、應(yīng)免不免的情況頻繁發(fā)生。在一個(gè)犯罪行為中往往夾雜著諸多犯罪情節(jié)，其中既有定罪情節(jié)，也有量刑情節(jié);既涉及法定量刑情節(jié)也涉及酌定量刑情節(jié)。司法機(jī)關(guān)在解讀適用該條款時(shí)究竟該考慮哪些情節(jié)？是單獨(dú)考量還是綜合權(quán)衡？相關(guān)法律和司法解釋均未對(duì)此予以明確，因此導(dǎo)致司法實(shí)踐在理論上缺乏明確的法律指引，一部分免刑判決面臨不正當(dāng)不合理甚至不合法的尷尬境地;另外關(guān)于“輕微”的理解實(shí)務(wù)界和理論界向來都存在較大爭(zhēng)議， “輕微”到底是僅包括輕罪和微罪，即法定最高刑限定在3年以下的犯罪，還是可以囊括特殊情況下的重罪，不同學(xué)者存在不同的看法。且“3年”究竟是法定刑還是宣告刑抑或是基于報(bào)應(yīng)刑論考量，綜合全案犯罪情節(jié)確定的刑罰[14]33，目前尚未有一個(gè)明確的定論，而核心適用條件的模糊更是成為實(shí)務(wù)操作中亂象叢生的罪魁禍?zhǔn)住?/p>

其次， “犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”之間的邏輯內(nèi)涵爭(zhēng)議也是導(dǎo)致司法實(shí)踐適用混亂的一個(gè)重要原因。目前學(xué)界對(duì)于二者之間的邏輯關(guān)系主要存在以下四種觀點(diǎn)：第一種是“并列說”，即認(rèn)為二者之間存在并列關(guān)系，在適用定罪免刑時(shí)缺一不可，且共同體現(xiàn)了刑法的公正性原則和預(yù)防目的要求在量刑中的有機(jī)統(tǒng)一[4]75。采納此觀點(diǎn)的法官在裁決時(shí)傾向于平衡考慮犯罪人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性大小，結(jié)合其犯罪事實(shí)和悔罪表現(xiàn)綜合決策，并在判決書中表示為“由于犯罪情節(jié)輕微并且不需要判處刑罰，因此可以對(duì)其免予刑事處罰”;第二種是“因果說”，即主張二者之間是因果關(guān)系，犯罪情節(jié)只有輕微到不需要判處刑罰處罰的程度時(shí)才可適用《刑法》第37條規(guī)定。在筆者分析的樣本案件中，約有八成的案件判決采納了因果說的觀點(diǎn)，法官在裁判時(shí)注重考慮行為人的從輕、減輕情節(jié)，且在裁判文書中直接表述為：犯罪情節(jié)輕微，可以對(duì)其免予刑事處罰;第三種是“選擇說”，即認(rèn)為二者之間是平行關(guān)系，可以擇一適用。支持該觀點(diǎn)的法官對(duì)于那些雖然符合“犯罪情節(jié)輕微”要求，但仍舊具備需罰性的案件也會(huì)視情形作出免刑的判決，而對(duì)于那些雖不具備需罰性，但也不符合“犯罪情節(jié)輕微”要求的案件會(huì)適當(dāng)放寬對(duì)“輕微”的理解和限制[15];第四種是“從屬說”，即“犯罪情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰”之間存在依賴與被依賴、決定與被決定的關(guān)系。持該觀點(diǎn)的法官要么只針對(duì)“犯罪情節(jié)輕微”進(jìn)行說理論證，將其視為“不需要判處刑罰”的前提和必要條件，要么僅涉及“不需要判處刑罰”的判斷，將“犯罪情節(jié)輕微”視為“不需要判處刑罰”的應(yīng)有之義[16]。而對(duì)于兩者關(guān)系爭(zhēng)議的本質(zhì)在于“犯罪情節(jié)”這一概念的內(nèi)涵和外延模糊不清，由此導(dǎo)致對(duì)“犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”的邏輯關(guān)系詮釋不明，進(jìn)而引發(fā)司法機(jī)關(guān)在裁量適用上的隨意混亂。

（二） 《刑法》第37條與其他免刑規(guī)定界限不清

《刑法》除第37條免刑條款之外還存在16個(gè)其他的具體免刑規(guī)定，例如第19條的盲聾啞人犯罪、第67條的自首、第68條的立功等，但前者與其他相關(guān)免刑規(guī)定之間的關(guān)系在理論界與實(shí)務(wù)界尚存在較大爭(zhēng)議，這實(shí)際上也涉及《刑法》第37條是否可以成為免予刑事處罰的獨(dú)立適用事由之問題。目前學(xué)界主要存在以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》第37條只是一個(gè)概括性的規(guī)定，不是免予刑事處罰的獨(dú)立適用事由[17]。持該觀點(diǎn)的學(xué)者主張第37條旨在強(qiáng)調(diào)可以對(duì)被免刑的犯罪人適用非刑罰處罰方法，即該規(guī)定本質(zhì)上是一個(gè)強(qiáng)調(diào)刑罰種類問題的注意規(guī)定，而非獨(dú)立的量刑情節(jié);如果認(rèn)可該規(guī)定的獨(dú)立性，無疑會(huì)導(dǎo)致其在適用時(shí)與減輕處罰的制度相沖突，同時(shí)會(huì)擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)從而使裁判結(jié)果違背罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則的要求[18]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》第37條可以作為獨(dú)立的量刑情節(jié)適用，對(duì)其他具體的免刑條文具有補(bǔ)充性的作用[19]。即犯罪人雖不具有法定的具體免刑情節(jié)，但其犯罪性質(zhì)較輕、案情一般、人身危險(xiǎn)性較小;或者具有多個(gè)酌定從寬情節(jié)時(shí)，也可以決定對(duì)其免予刑事處罰[20]。換言之，當(dāng)案件中存在具體的法定免刑情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用相應(yīng)的免刑條款，而只有在不存在具體免刑情節(jié)又需要免予刑事處罰時(shí)才可適用第37條作出免刑裁決，將《刑法》第37條作為兜底性條款適用。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》第37條是一種指導(dǎo)性情節(jié)，只要判處免刑即應(yīng)適用。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為第37條與其他具體免刑條文之間是一般原則和具體內(nèi)容的關(guān)系，即在裁決是否免予刑事處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)以第37條的原則性規(guī)定為指導(dǎo)，以其他具體免刑條文規(guī)定的情節(jié)為依據(jù)[21]，綜合考慮兩者作出判決。

雖然目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界的通說觀點(diǎn)是第二種觀點(diǎn)，即承認(rèn)第37條規(guī)定的獨(dú)立適用性，但在司法實(shí)踐的具體運(yùn)行中仍舊存在諸多問題：其一，有部分法官認(rèn)為第37條是一個(gè)口袋化的規(guī)定，只要判處免刑，就要適用該條款，其中在筆者調(diào)研的115起存在具體的法定免刑情節(jié)的案件中就有89起案件在判決書中同時(shí)引用第37條規(guī)定;其二，還有些法官認(rèn)為第37條與其他免刑條文的側(cè)重點(diǎn)是不同的，第37條旨在規(guī)定對(duì)犯罪情節(jié)輕微行為的免刑處理，而其他免刑條文則強(qiáng)調(diào)規(guī)制不屬于“情節(jié)輕微”的犯罪行為，但由于其具有某一法定的情節(jié)，也可以作免刑處理，而持該種觀點(diǎn)的法官堅(jiān)決反對(duì)在引用其他具體免刑條文的情況下，同時(shí)引用第37條規(guī)定[13]10。在筆者查閱的樣本案件中就存在20起單獨(dú)引用具體免刑條文的案件。

此外， 《刑法》第37條與第13條之間的關(guān)系界限模糊也是導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)適用混亂的重要原因。理論上，一些對(duì)第37條存在之合理性提出質(zhì)疑和反對(duì)意見的學(xué)者，主張?jiān)摋l款在一定程度上構(gòu)成對(duì)犯罪概念和刑法邊界的解構(gòu)[22]。實(shí)務(wù)中，大部分法官將13條的“應(yīng)罰性”等同于37條的“需罰性”，認(rèn)為應(yīng)受刑罰處罰的符合構(gòu)成要件的行為即需要對(duì)行為人施加刑罰，導(dǎo)致第37條在司法實(shí)踐中的整體適用率低。上述兩種觀點(diǎn)都混淆了兩者之間的本質(zhì)區(qū)別：一方面，37條的適用要以13條的適用為前置性條件。即只有具有“應(yīng)罰性”的行為，才能進(jìn)一步的做“需罰性”的判斷，且第37條中“免予刑事處罰”的“免予”二字從應(yīng)然層面來看本身就包含了應(yīng)受刑罰處罰的含義，只是基于犯罪情節(jié)和事實(shí)的綜合考量認(rèn)為不具有判處刑罰的現(xiàn)實(shí)必要性，因而在實(shí)然層面對(duì)行為人做免刑處理。另一方面，兩者側(cè)重點(diǎn)各有不同。應(yīng)受刑罰處罰性作為犯罪的一個(gè)基本特征[23]，意味著所有的行為只要構(gòu)成犯罪就應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。然而應(yīng)受刑罰處罰并不必然意味著需要受到刑罰處罰，這就涉及第37條所探討的“需罰性”問題，即在行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況下，考慮行為人是否需要被判處刑罰處罰。第13條側(cè)重于從定罪的角度對(duì)行為進(jìn)行是否符合犯罪構(gòu)成要件的判斷，根據(jù)行為的社會(huì)危害性程度施加相應(yīng)刑罰進(jìn)而實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)目的;第37條則傾向于從量刑的角度對(duì)行為人進(jìn)行是否需要判處刑罰的判斷，根據(jù)行為人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性以及再犯可能性決定是否有判處刑罰的現(xiàn)實(shí)必要，并最終保障預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。

（三）“重定罪、輕量刑”的觀念導(dǎo)致裁判說理不充分

由于我國長(zhǎng)期受到“重定罪、輕量刑”的傳統(tǒng)觀念的影響，致使我國的刑事追訴活動(dòng)大都以“被追訴人是否符合犯罪構(gòu)成要件以及符合何種犯罪構(gòu)成要件”為中心展開，較少涉及各種量刑情節(jié)及量刑理由的詳細(xì)闡釋。尤其是在作為對(duì)被追訴人定罪量刑的審判階段，庭審時(shí)間大都集中于審查被追訴人涉案行為的定性問題上，控辯雙方圍繞被追訴人所涉罪名展開爭(zhēng)論和辯論，有關(guān)量刑的事實(shí)與情節(jié)往往是附帶性提及。與此同時(shí)，辯護(hù)律師在辯護(hù)思路上往往優(yōu)先考慮的是無罪辯護(hù)，只有在無罪辯護(hù)的目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，才在其辯護(hù)意見中提及“如果法庭認(rèn)為被告人構(gòu)成犯罪，我認(rèn)為當(dāng)事人存在如下法定或者酌定的量刑情節(jié)，建議法庭在量刑時(shí)予以考慮”等類似內(nèi)容。正是由于定罪與量刑未能受到同等重視，量刑說理也未能得以正視，刑罰裁量背后的理由未深入細(xì)致展開。

另外，我國目前仍存在部分法官缺乏基本的程序意識(shí)，該部分法官尚未在思想層面樹立起裁判文書作為司法公正載體的基本觀念，還保留著“審判活動(dòng)的終結(jié)即意味著整個(gè)案件的辦結(jié)”的狹隘認(rèn)識(shí)。在部分法官看來，裁判文書說理的充分與否對(duì)案件的最終結(jié)果并無影響，理由是否說明、如何說明，并不影響定罪量刑的結(jié)局[24]。在此情形下，由于量刑賦予法官的自由裁量權(quán)客觀存在，因而往往會(huì)有只要在法定刑范圍內(nèi)給出宣告刑即可的守舊誤區(qū)，至于具體的刑罰裁量理由如何、如何陳述這些理由等，往往退居其后乃至在判決文書中完全被省去。

實(shí)際上，定罪與量刑在刑事訴訟活動(dòng)中具有同等重要的地位，定罪是量刑的前提與基礎(chǔ)，量刑是定罪的后果與表現(xiàn)形式。相較于定罪而言，社會(huì)公眾更關(guān)注量刑結(jié)果的公正與否，且量刑結(jié)果直接關(guān)涉到被追訴人的生命、自由及財(cái)產(chǎn)，量刑情況的論證與闡釋在整個(gè)刑事追訴活動(dòng)中具有不可估量的意義。因此只有在判決書中對(duì)量刑事實(shí)進(jìn)行充分詳細(xì)的說理論證，才能使判決結(jié)果為當(dāng)事人、公訴機(jī)關(guān)、社會(huì)公眾所接受，才能讓人民群眾真正在每一個(gè)案件中感受到公平正義[25]。

三、定罪免刑制度規(guī)范適用的路徑構(gòu)建

（一）細(xì)化尺度基準(zhǔn)：規(guī)范定罪免刑制度的適用案件范圍

對(duì)定罪免刑規(guī)定適用條件的判斷首先要建立在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)之上，綜合考慮犯罪行為的客觀社會(huì)危害性、犯罪分子的人身危險(xiǎn)性以及主觀惡性;其次要體現(xiàn)并合主義刑罰觀的要求，既滿足對(duì)“惡有惡報(bào)”的心理訴求（責(zé)任刑），又做到有效預(yù)防犯罪，實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)目的（預(yù)防刑）。據(jù)此才能準(zhǔn)確界定《刑法》第37條的適用條件，為司法實(shí)務(wù)的運(yùn)行提供明確的法律依據(jù)，讓免予刑事處罰規(guī)定在實(shí)踐中真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

1.“犯罪情節(jié)”的涵攝范圍

正如王利榮教授所言， “眾多概念中，情節(jié)界定最成問題”[26]。若要明確界定定罪免刑條款中的“犯罪情節(jié)”，必須首先厘清“犯罪情節(jié)”與犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系。若從字面含義來理解， “犯罪情節(jié)”應(yīng)當(dāng)是指與犯罪有關(guān)的具體情況;若從刑法意義上來解讀， “犯罪情節(jié)”應(yīng)該是指與犯罪行為直接相關(guān)的能夠反映行為人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性及再犯可能性大小的一切主客觀事實(shí)的總和;犯罪構(gòu)成要件則是指一切犯罪成立所必須具備的主客觀要件的總和。單從概念上來比較的話，“犯罪情節(jié)”與犯罪構(gòu)成要件在認(rèn)定犯罪成立方面存在一定程度上的交叉重合，不同的是，犯罪構(gòu)成要件僅包括反映行為人主觀惡性與社會(huì)危害性程度的事實(shí)，而“犯罪情節(jié)”同時(shí)還包括反映行為人人身危險(xiǎn)性及再犯可能性大小的事實(shí)，即不僅包含決定犯罪成立與否的定罪情節(jié)，還囊括了量刑情節(jié)[27]。因此，可以說“犯罪情節(jié)”與犯罪構(gòu)成要件之間存在一種部分交叉關(guān)系，正是此種交叉關(guān)系的存在為定罪免刑條款的適用提供了正當(dāng)性依據(jù)。因?yàn)槎ㄗ锩庑淌侵冈谛袨槿藰?gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上對(duì)行為人免予刑事處罰，即必須要先用犯罪構(gòu)成要件對(duì)行為人的行為是否成立犯罪進(jìn)行初次判斷，只有成立犯罪時(shí)才能用“犯罪情節(jié)”對(duì)行為人是否需要免予刑事處罰進(jìn)行二次判斷，如若經(jīng)過綜合考量，行為人主觀惡性較小、社會(huì)危害性不大、無再犯可能性，即“犯罪情節(jié)”達(dá)到輕微的程度，就可以對(duì)行為人判處免予刑事處罰。

對(duì)于犯罪情節(jié)的內(nèi)涵和外延，學(xué)界也存在諸多解讀，而針對(duì)《刑法》第37條中“犯罪情節(jié)”的界定爭(zhēng)議主要有如下兩個(gè)：第一， “犯罪情節(jié)”是否包含定罪情節(jié)？第二，“犯罪情節(jié)”是否囊括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)？針對(duì)第一個(gè)問題，部分學(xué)者主張“犯罪情節(jié)”不應(yīng)包括定罪情節(jié)，因?yàn)椤缎谭ā返?7條的適用是在行為人已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下展開的，在已經(jīng)綜合判斷定罪情節(jié)并作出有罪認(rèn)定之后，只能對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行考量裁決是否適用免予刑事處罰，否則將違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則[5]69。賀洪波學(xué)者則認(rèn)為犯罪情節(jié)在功能上具有定罪與量刑一體兩面之用，在對(duì)犯罪分子裁量適用免予刑事處罰時(shí)既要考慮量刑情節(jié)，也要考量定罪情節(jié)[6]29。針對(duì)第二個(gè)問題，有些學(xué)者主張“犯罪情節(jié)”僅指行為人在實(shí)施犯罪的整個(gè)過程中（從預(yù)備到既遂）所表現(xiàn)出來的反映其社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性大小的主客觀事實(shí)，不包括罪前、罪后情節(jié)[6]30。也有學(xué)者認(rèn)為“犯罪情節(jié)”原則上應(yīng)當(dāng)僅指罪中情節(jié)，只有在罪與非罪臨界的特殊情況下才可以包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)[7]8。

在筆者看來， 《刑法》第37條中的“犯罪情節(jié)”應(yīng)理解為既包括定罪情節(jié)，也包括量刑情節(jié)。理由如下：一方面，將定罪情節(jié)納入判斷范圍并不會(huì)違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。因?yàn)榍楣?jié)的本質(zhì)是事實(shí)，而對(duì)某一事實(shí)采用不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)必然會(huì)產(chǎn)生不同的含義[14]32，如一16周歲的男孩實(shí)施故意殺人行為，對(duì)于“16周歲”這一事實(shí)既要從定罪標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定行為人符合犯罪主體之要件，發(fā)揮定罪功能;又要從量刑標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)認(rèn)定行為人屬于未成年人應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰，發(fā)揮量刑功能。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則是指禁止對(duì)同一個(gè)犯罪行為做兩次以上的評(píng)價(jià)，因此對(duì)同一情節(jié)采用不同標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的評(píng)價(jià)并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，而且在司法實(shí)踐中對(duì)同一情節(jié)先進(jìn)行定性分析確認(rèn)其構(gòu)成犯罪，再進(jìn)行定量分析確定其刑罰程度是完全必要且具有實(shí)質(zhì)意義的。另一方面， “犯罪情節(jié)”是定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的整體性評(píng)價(jià)，不應(yīng)人為地割裂二者之間的必然關(guān)系。定罪情節(jié)是指反映犯罪構(gòu)成要素和社會(huì)危害性情況的各種事實(shí)的集合，主要影響罪與非罪、此罪與彼罪的界定，而量刑情節(jié)則是在定罪的基礎(chǔ)上，決定刑罰的有無和輕重。因此，不能只盲目強(qiáng)調(diào)二者之間的區(qū)別，忽視其內(nèi)在的必然聯(lián)系，要著重實(shí)現(xiàn)二者在司法中的相輔相成和良性互動(dòng)，即通過定罪情節(jié)的判斷確定行為人的罪名適用情況以及相應(yīng)的法定刑范圍，緊接著通過謹(jǐn)慎考量每一個(gè)量刑情節(jié)最終在法定刑的幅度內(nèi)選擇合適的具體刑罰量或者裁決免予刑事處罰。

其次，筆者認(rèn)為“犯罪情節(jié)”應(yīng)該包括罪前、罪中、罪后情節(jié)。犯罪是一個(gè)過程性的行為，犯罪人更是應(yīng)被視為一個(gè)整體來看待，而影響罪行性質(zhì)、刑事責(zé)任大小和刑罰輕重的因素不僅限于罪中情節(jié)，當(dāng)然也包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)。因?yàn)榉缸锴楣?jié)本身并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)判斷，而是摻雜了犯罪人的行為、人格及其形成過程的價(jià)值衡量，在某些案件中，罪前和罪后情節(jié)的考量可能會(huì)對(duì)罪名的認(rèn)定和量刑的選擇起到重大的影響，如行為人罪前的品格道德、慣常表現(xiàn)，被害人具有過錯(cuò)，行為人罪后自首、立功、認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)。此外，將罪前、罪后情節(jié)納入“犯罪情節(jié)”的考量范圍也是免予刑事處罰之理論基礎(chǔ)——刑罰個(gè)別化的應(yīng)有之義[14]33，只有綜合考量行為人的罪前、罪中、罪后情節(jié)，才能真正做到區(qū)分不同犯罪行為的具體事實(shí)、不同犯罪人的個(gè)人情況，有針對(duì)性的適用相應(yīng)刑罰，以期實(shí)現(xiàn)懲罰教育改造罪犯，預(yù)防犯罪的目的。

2.“情節(jié)輕微”的綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)

理論界關(guān)于“情節(jié)輕微”的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要存在三種學(xué)說：實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說、形式標(biāo)準(zhǔn)說和綜合標(biāo)準(zhǔn)說。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說即根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)和危害程度判斷罪行的輕重[28]。形式標(biāo)準(zhǔn)說內(nèi)部又存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于“情節(jié)輕微”的考察應(yīng)以刑法規(guī)定的個(gè)罪的法定刑為依據(jù)，另一種主張將犯罪行為應(yīng)當(dāng)被判處的宣告刑作為判斷罪行輕重的依據(jù)[29]。綜合標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為對(duì)“情節(jié)輕微”的判斷應(yīng)結(jié)合犯罪行為的性質(zhì)、社會(huì)危害性程度、行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性等主客觀事實(shí)綜合考量[30]。目前學(xué)界所采納的通說觀點(diǎn)是形式標(biāo)準(zhǔn)的法定刑說，主要以法定刑為3年以下有期徒刑的犯罪作為免予刑事處罰的適用對(duì)象，但實(shí)務(wù)操作中存在不少法定刑在3年以上卻被判處免刑的案件，如在筆者檢索到的免刑案件中，尋釁滋事罪有10起，生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪有9起，搶劫罪有2起，甚至存在1起故意殺人罪案件，法定刑說適用的必要性有待重新考量。因此，筆者提倡綜合標(biāo)準(zhǔn)之說，即以法定刑說為主，輔之以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說，原因如下：首先，單一的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說和形式標(biāo)準(zhǔn)說無法滿足司法實(shí)踐的需要。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說在實(shí)務(wù)中不具有可操作性和科學(xué)合理性，因?yàn)獒槍?duì)社會(huì)危害性程度的判斷，不同的人有不同的評(píng)價(jià)體系和判斷標(biāo)準(zhǔn)[30]33，會(huì)產(chǎn)生不同的評(píng)價(jià)結(jié)果，進(jìn)而不利于司法實(shí)踐的協(xié)調(diào)統(tǒng)一;形式標(biāo)準(zhǔn)說將“情節(jié)輕微”等同于“輕罪、微罪”，但實(shí)際上兩者是不同的概念， “情節(jié)輕微”是相對(duì)于具體的個(gè)罪而言的，其是基于犯罪手段、方式、空間環(huán)境、對(duì)象等的綜合考量而得出的結(jié)論，“輕罪”則是基于整個(gè)刑罰體系中法定刑的設(shè)置得出的概念[14]30，在司法實(shí)踐中完全可能存在重罪的犯罪情節(jié)輕于輕罪的犯罪情節(jié)的情況，如在車流量大、人流量密集的地方醉酒駕駛校車和為了給母親治病搶劫少量財(cái)物的案件。其次，綜合標(biāo)準(zhǔn)說更能體現(xiàn)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的有機(jī)統(tǒng)一。以法定刑為一般判斷標(biāo)準(zhǔn)即將《刑法》第37條的適用對(duì)象主要限定在法定刑為3年有期徒刑以下的犯罪，因?yàn)榉ǘㄐ淌巧鐣?huì)危害性程度和犯罪性質(zhì)的集中體現(xiàn)，也是體現(xiàn)罪行輕重的最直接因素，以此為基準(zhǔn)進(jìn)行選擇適用更具合理性和可操作性。另外，從比較法的角度來看，以法定刑的劃分作為區(qū)分“情節(jié)輕微”的依據(jù)符合世界各國的立法實(shí)踐和趨勢(shì)： 《德國刑法典》第12條就明確規(guī)定了法官可以對(duì)被判處1年自由刑以下的行為人免予刑事處罰[31];以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說為補(bǔ)充是指對(duì)于法定刑超過3年有期徒刑的案件，從實(shí)質(zhì)層面對(duì)其犯罪的動(dòng)機(jī)、手段、方式、時(shí)空環(huán)境等因素進(jìn)行個(gè)別化判斷，如果認(rèn)為該案件的社會(huì)危害性嚴(yán)重程度較低即可選擇適用《刑法》第37條規(guī)定，而司法實(shí)踐中也顯現(xiàn)了對(duì)此種處理方法的認(rèn)可，對(duì)已滿14未滿16周歲的未成年人實(shí)施的輕微搶劫行為適用免予刑事處罰的條款[32]，有利于個(gè)案正義和實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

3.“不需要判處刑罰”的衡量維度

在界定“不需要判處刑罰”的判斷標(biāo)準(zhǔn)之前，首先需要明確其與《刑法》第13條規(guī)定的“應(yīng)受刑罰處罰性”之間的關(guān)系問題。筆者認(rèn)為二者之間是補(bǔ)充與原則的關(guān)系[33]， “應(yīng)罰性”是“需罰性”的基礎(chǔ)和前提，但二者側(cè)重點(diǎn)和意欲實(shí)現(xiàn)的目的各不相同?！皯?yīng)罰性”是基于報(bào)應(yīng)目的對(duì)行為本身所作的應(yīng)受刑罰處罰的價(jià)值評(píng)價(jià)，其旨在積極認(rèn)定行為是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，是否具有判處刑罰的相當(dāng)性;而“需罰性”則是基于預(yù)防目的對(duì)實(shí)施犯罪的行為人主體所作的是否具有適用刑罰之現(xiàn)實(shí)必要性的目的判斷，其在“應(yīng)罰性”的基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)充性的限縮，將不具有“需罰性”的犯罪行為排除在刑罰圈之外。因此， “應(yīng)罰性”側(cè)重于刑罰的報(bào)應(yīng)根據(jù)， “需罰性”則傾向于刑罰的預(yù)防要求。

其次筆者認(rèn)為“不需要判處刑罰”也是適用免刑條款的一個(gè)獨(dú)立的必備要件，必須結(jié)合犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性情節(jié)綜合判斷該行為是否屬于“犯罪情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰”，而唯有兩個(gè)條件都符合才能適用《刑法》第37條規(guī)定[34]。而對(duì)“不需要判處刑罰”的具體判斷應(yīng)著眼于預(yù)防犯罪的目的：首先，對(duì)某犯罪行為不需要判處刑罰必須要能夠?qū)崿F(xiàn)特殊預(yù)防的效果。即行為人必須具備主觀惡性較低，真誠悔罪，積極退賠退贓并取得被害人的諒解，自首或者自愿認(rèn)罪認(rèn)罰等等情節(jié)，這些情節(jié)綜合反映行為人的再犯可能性和人身危險(xiǎn)性較低，對(duì)其不施加刑罰亦可以達(dá)到預(yù)期的矯正效果。其次，不需要判處刑罰必須能夠?qū)崿F(xiàn)一般預(yù)防的目的。即使對(duì)犯罪分子免予刑事處罰，也可以達(dá)到震懾潛在犯罪分子，教育、督促公民合理選擇自己行為的目的，維護(hù)刑法的權(quán)威。如在被害人已經(jīng)明確表示對(duì)犯罪人予以諒解的情況下，被害人的損失已經(jīng)得到彌補(bǔ)，被破壞的社會(huì)關(guān)系也已經(jīng)得到恢復(fù)，對(duì)其適用免予刑事處罰不會(huì)導(dǎo)致一般民眾的效仿，刑法的一般預(yù)防目的也可以順利實(shí)現(xiàn)。最后，符合不需要判處刑罰條件必須要足以彌補(bǔ)犯罪行為給社會(huì)造成的損害。犯罪行為歸根結(jié)底是對(duì)被害人的損害和對(duì)社會(huì)關(guān)系的破壞，如果不需要對(duì)犯罪人判處刑罰就可以使被害人的損失得到有效彌補(bǔ)，使被破壞的社會(huì)關(guān)系得到有效修復(fù)，那么自然可以適用免予刑事處罰，同時(shí)促使犯罪人順利回歸社會(huì)[35]。

在筆者選取的256份樣本案件中，有一份故意傷害案的裁判過程比較完整地體現(xiàn)了筆者所提倡之解決方案①。在該案中，法官首先考量被告人的定罪情節(jié)：一方面被告人是出于酒后失控在與昔日好友被害人的扭抱過程中沒有控制好力度，其對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生持間接故意的過錯(cuò)，并非是出于希望的心理態(tài)度，主觀惡性較小;另一方面，被害人遭受損傷的程度為輕傷，雖已達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，但尚不屬于嚴(yán)重后果。其次，法官對(duì)被告人的量刑情節(jié)進(jìn)行了考量：其一考量被告人在犯罪前曾拒絕飲用白酒，也不存在事前預(yù)謀犯罪的情況;其二考量被告人在罪后積極賠償被害人，獲得被害人的諒解，社會(huì)危害性已大大減輕。基于上述情形進(jìn)行綜合評(píng)判，雖然被告人酒后致人輕傷的行為已達(dá)到故意傷害罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，成立故意傷害罪，但鑒于被告人的犯罪行為、主觀故意等比較輕微，再加之存在積極賠償、獲得諒解的酌定量刑情節(jié)，可以將其認(rèn)定為“犯罪情節(jié)輕微”。況且，被告人的認(rèn)罪悔罪態(tài)度表明其人身危險(xiǎn)性程度大大降低[36]，已無從重懲罰的預(yù)防性需要，故此有理由認(rèn)定被告人的行為屬于“不需要判處刑罰”的情形，以此保障刑罰的適用與犯罪行為的危害程度和行為人的具體情形相一致，彰顯刑法的謙抑精神。

（二）明晰條文界限：厘清總分則免刑條款之間的關(guān)系

我國《刑法》除了第37條之外，還存在著16個(gè)具體的定罪免刑條款，理論界對(duì)于前者的性質(zhì)定位以及兩者之間的關(guān)系問題一直存在較大爭(zhēng)議，筆者傾向于兩者之間存在補(bǔ)充關(guān)系的觀點(diǎn)，且這種補(bǔ)充關(guān)系正是通過賦予第37條以獨(dú)立適用地位來體現(xiàn)的，論證如下：第一，由于成文法本身具有一定的局限性，再加上現(xiàn)實(shí)生活的紛繁復(fù)雜，僅僅依靠16條具體的免刑條文無法窮盡社會(huì)生活中可能遇到的所有情況。此時(shí)《刑法》第37條的獨(dú)立補(bǔ)充作用就可以彰顯，當(dāng)出現(xiàn)16條具體的免刑情節(jié)以外的需要免予刑事處罰的事由時(shí)，第37條的獨(dú)立適用就可以在保證成文法穩(wěn)定性的同時(shí)，解決成文法本身不周延的問題，從而避免司法實(shí)踐中出現(xiàn)犧牲實(shí)質(zhì)正義保全形式正義的困境，因此《刑法》第37條在此時(shí)又可以理解為是免予刑事處罰事由的兜底條款[30]20。第二， 《刑法》第37條與其他免刑條文之間的獨(dú)立補(bǔ)充關(guān)系可以擴(kuò)大非刑罰處罰措施的適用范圍[37]。其他免刑條文中基本沒有關(guān)于非刑罰處罰措施的規(guī)定，如果承認(rèn)獨(dú)立補(bǔ)充關(guān)系的存在，可以在所有的免刑案件中，根據(jù)個(gè)案的具體情況酌情適用非刑罰處罰措施，使刑罰配置更加公正合理。第三，獨(dú)立補(bǔ)充關(guān)系更能契合刑法謙抑性的要求，更能順應(yīng)刑罰的發(fā)展趨勢(shì)。刑法的謙抑性要求刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍和處罰程度，凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、保護(hù)某種合法權(quán)益時(shí)，就不需要適用較重的制裁方法[38]。刑罰的發(fā)展趨勢(shì)也逐漸從報(bào)應(yīng)刑向教育刑轉(zhuǎn)變，更加注重對(duì)犯罪分子的教育改造，使其能順利回歸社會(huì)，實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)效果。因此， 《刑法》第37條的獨(dú)立適用既可以減少不必要刑罰的適用率，促進(jìn)刑法謙抑性原則的有效發(fā)揮;又可以幫助犯罪分子順利回歸社會(huì)，對(duì)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與調(diào)和產(chǎn)生一定的積極意義。

（三）重視免刑說理：注重裁判文書中論證過程的精細(xì)闡釋

裁判文書不只是法官單方面的文字表述，更是對(duì)審判過程的進(jìn)一步延伸，其不僅是涉案人員知曉裁判結(jié)果的重要依據(jù)，更是公眾判斷司法行為是否正當(dāng)合理的重要來源。然而在司法實(shí)務(wù)中，涉及定罪免刑案件的判決書中說理部分簡(jiǎn)單粗糙、籠統(tǒng)概括、缺乏充分論證的情形客觀存在。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)免刑判決中的裁判說理，對(duì)“犯罪情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰”這兩個(gè)適用條件進(jìn)行充分的說理論證：首先要在審理查明部分提及免刑案件所涉及的法定、酌定量刑情節(jié)，其次要在本院認(rèn)為部分對(duì)適用免予刑事處罰的條件和依據(jù)進(jìn)行集中說理，并依據(jù)從法定量刑情節(jié)到酌定量刑情節(jié)、從減輕處罰到從輕處罰、從主要事實(shí)到次要事實(shí)的順序表述[13]10，形成循序漸進(jìn)的說理過程，從而使法官的裁量過程更加公開透明，讓廣大社會(huì)公眾都能知曉免刑案件的事實(shí)情況和判決的真實(shí)理由，樹立法律的權(quán)威和司法的威信。此外，定罪免刑判決說理部分的完善和公開，也會(huì)在無形之中督促法官謹(jǐn)慎考量說理的明晰性與裁決的公正性，從而促使其努力提高自身的業(yè)務(wù)水平和專業(yè)能力，提升司法公平公正判處之下的案件質(zhì)量，提高個(gè)案解釋與規(guī)范適用的公眾認(rèn)同感，契合刑事法治現(xiàn)代化與全面依法治國的時(shí)代要求。

四、結(jié)語

隨著刑事政策和刑罰理念的變更，刑罰寬緩化越來越成為理論界和實(shí)務(wù)界探討的熱點(diǎn)，尤其是在當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和刑法謙抑性原則的指導(dǎo)下， 《刑法》第37條作為“定罪免刑”的兜底性依據(jù)，對(duì)于刑法的發(fā)展具有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。然而在理論和實(shí)踐方面仍存在諸多困境需要突破，完善路徑尚需探索。如何妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行刑罰處罰，也是刑罰功能是否有效發(fā)揮的關(guān)鍵。對(duì)于已經(jīng)構(gòu)成犯罪的被告人，審判機(jī)關(guān)是否需要在定罪的基礎(chǔ)上對(duì)其免予刑事處罰，關(guān)涉行為人的正當(dāng)權(quán)益與刑事法治之公正，刑法理論必須慎重對(duì)待，司法實(shí)踐必須慎之又慎。以裁決文書的實(shí)證分析為著眼點(diǎn)，從理論與實(shí)踐兩個(gè)角度考察分析“定罪免刑”條款的適用現(xiàn)狀與所處困境，并在此基礎(chǔ)上深入探討“定罪免刑”條款陷入適用困境的背后緣由，結(jié)合適用條件、條文界限、釋法說理三個(gè)方面對(duì)該條款的完善進(jìn)行規(guī)劃評(píng)價(jià)層面的重塑，確?！岸ㄗ锩庑獭睏l款在司法實(shí)踐中的規(guī)范化運(yùn)行。

注釋：

①? 參見浙江省紹興市中級(jí)人民法院（2020）浙06刑終128號(hào)刑事判決書.

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Convicted but Not Sentenced： its Application and Normative Judgment

——Based on an Empirical Analysis of 256 Sentences

Chen Wei， Gao Hangxuan

（College of Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing， 401120， China）

Abstract： As one of the ways to implement criminal liability， convicted but not sentenced should be stressed in view of positive criminal law today. The criminal judicial policy of leniency and severity and the modesty of criminal law are equally indispensable， which makes the exemption from criminal penalties while being convicted is not rare in the application of judicial practices. But there are still problems like different theoretical understandings， chaotic application standards， blurred application boundaries， confusing citation and unclear interpretation of laws， etc. All the above have been seen from some sentences studied in this paper. To better meet the purpose of law and promote its beneficial function， it is necessary to clarify the criteria and boundaries of the application of related legal provisions for convicted but not sentenced. Focusing on its scale， functional positioning and doctrines of the law， we should analyze the reasons behind the dilemma of judicial application， clarify the misunderstanding of the system and improve the judgment path to change the chaotic situation of misuse and provide reference for the standardized operation of judicial practice.

Key words： convicted but not sentenced; exemption from criminal penalty; minor crime; judicial application

收稿日期：2022-03-05

基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目 （17XFX009）;教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目 （20JZD021）的階段性成果

作者簡(jiǎn)介：陳? ? 偉（1978—），教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：刑法學(xué)。