可 曉

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

傳統(tǒng)的法律適用理論秉持事實(shí)與規(guī)范二分的觀念，認(rèn)為法官能夠價(jià)值中立地發(fā)現(xiàn)相應(yīng)法律規(guī)范并且客觀認(rèn)識案件事實(shí)，進(jìn)而分別以此作為大、小前提完成規(guī)范與事實(shí)的涵攝。這種法律適用過程中的法律發(fā)現(xiàn)與事實(shí)認(rèn)定是相互分離的，并且具體案件事實(shí)要受到抽象法律規(guī)范的宰制。而哲學(xué)解釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)向改變了事實(shí)與規(guī)范的二分格局，法律適用理論開始主張事實(shí)與規(guī)范的詮釋學(xué)循環(huán)，與之相應(yīng)的法律詮釋學(xué)強(qiáng)調(diào)從“關(guān)系本體論”的角度來發(fā)現(xiàn)法律。按照考夫曼描述的法律現(xiàn)實(shí)化過程，法的現(xiàn)實(shí)性要從具體的生活關(guān)系而來：正如法律規(guī)范是法律理念與擬規(guī)范的可能的生活事實(shí)相互對應(yīng)、調(diào)適的成果，法律判決則是法律規(guī)范與擬判決的實(shí)際的生活事實(shí)相互對應(yīng)調(diào)適的成果。簡言之，法是規(guī)范與事實(shí)的對應(yīng)或等置。而這種關(guān)系上的對應(yīng)需要一個(gè)調(diào)適者，即使得當(dāng)為與存在相統(tǒng)一的“事物本質(zhì)”。因此，考夫曼將類型思維上升到法概念論的本體高度，“法律上的結(jié)構(gòu)類型”便是事實(shí)與規(guī)范的中介，借助類型思維來銜接事實(shí)與規(guī)范的法本身就具有類推的性質(zhì)。這種類推的有效性關(guān)鍵就在于比較點(diǎn)的選擇，而考夫曼認(rèn)為“事物本質(zhì)”即是事實(shí)與規(guī)范的比較點(diǎn)。

這種哲學(xué)解釋學(xué)層面上的本體論對方法論的批判，在法學(xué)領(lǐng)域表現(xiàn)為從概念法學(xué)到利益法學(xué)再到評價(jià)法學(xué)的方法論變遷，相應(yīng)地，法官在法律適用中要從“自動(dòng)售貨機(jī)”變成“積極的建構(gòu)者”。因此，評價(jià)法學(xué)擺脫了概念法學(xué)對客觀規(guī)范文本的片面追求，將解釋者的主體價(jià)值、規(guī)范的實(shí)效及正當(dāng)性等面向納入法律思考范疇。[1]這也意味著認(rèn)定案件事實(shí)與尋找法律規(guī)范呈現(xiàn)出交織和依存的關(guān)系，法官必須同時(shí)進(jìn)行事實(shí)判斷與規(guī)范判斷，事實(shí)與規(guī)范從截然二分變?yōu)橄嗷?yīng)。但是，評價(jià)法學(xué)在認(rèn)可法官能動(dòng)地進(jìn)行價(jià)值作業(yè)的同時(shí)，必須處理“價(jià)值評價(jià)客觀化”的理論難題，這意味著要協(xié)調(diào)好依法裁判與個(gè)案正義、規(guī)則導(dǎo)向與后果導(dǎo)向的關(guān)系，過分受制于規(guī)則或者過分忽視規(guī)則的裁判都將面臨合法性的質(zhì)疑。由于“價(jià)值評價(jià)”和“客觀化”同時(shí)涉及事實(shí)（主觀價(jià)值評價(jià)）與規(guī)范（客觀法律規(guī)范）這兩個(gè)面向，因此“價(jià)值評價(jià)客觀化”難題的實(shí)質(zhì)在于如何銜接事實(shí)與規(guī)范。而法律詮釋學(xué)意義上的類型思維將法律適用視為事實(shí)與規(guī)范之間調(diào)適和等置的過程，這意味著從法律的目的出發(fā)，借助“事物本質(zhì)”來比較事實(shí)與規(guī)范所表征的意義，進(jìn)而建構(gòu)規(guī)則體的意義脈絡(luò)，使得價(jià)值評價(jià)奠基于這一“法律上的結(jié)構(gòu)類型”，最終完成了事實(shí)與規(guī)范的銜接。

因此，本文就是在此意義上提出類型思維對事實(shí)與規(guī)范的銜接命題，而檢驗(yàn)這種銜接得以落實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)就在于價(jià)值評價(jià)的相對客觀化。為了對該命題進(jìn)行充分論證，首先需要討論作為類型思維論敵的概念思維和具象思維，進(jìn)而澄清“事物本質(zhì)”“規(guī)則體的意義脈絡(luò)”等類型思維的關(guān)鍵概念，最后以類型思維在法律解釋和法律續(xù)造中的應(yīng)用為例，闡明其在法律適用中的運(yùn)行機(jī)制及原理。

二、法律思維中的兩種極端

一般而言，立法者為了法律能夠給復(fù)雜社會(huì)提供一個(gè)穩(wěn)定的規(guī)范性期待，首先慮及的是法的安定性理念，并傾向于運(yùn)用概念思維來提煉生活事實(shí)以形成相對周密的規(guī)范體系，但其受限于文字與見識而窄化了所欲規(guī)范的作為意義整體的生活事實(shí)，而抽象概念所固有的意義空洞化傾向，也回避了法律中的價(jià)值判斷問題以致危害了個(gè)案中的正義；反之，具象思維試圖還原完整的生活事實(shí)以及立法者原初的規(guī)范目的，卻又陷于盤根錯(cuò)節(jié)的經(jīng)驗(yàn)世界之中，無法找到從事實(shí)通往規(guī)范的途徑，因此同樣無法解決法律中的價(jià)值評價(jià)難題。因此，執(zhí)著于“當(dāng)為”的概念思維與執(zhí)著于“存在”的具象思維好比是法律思維中的兩種極端，而正確的法律適用應(yīng)當(dāng)采取一種能夠同時(shí)顧及當(dāng)為與存在、普遍與特殊、規(guī)范與事實(shí)的思維方式，即作為兩極之中點(diǎn)的類型思維。下文對概念思維和具象思維的權(quán)衡比較，便是為類型思維進(jìn)行“叩其兩端而竭焉”的智識準(zhǔn)備。

（一）偏執(zhí)于規(guī)范的概念思維：由“當(dāng)為”推導(dǎo)出“存在”

自普赫塔的概念法學(xué)流行以來，概念思維成為法學(xué)中基本的、先行的思維方式，它試圖將所有的法現(xiàn)象涵攝于概念之下，通過嚴(yán)密的概念金字塔來一勞永逸地將其固定于各自的邏輯位階。[2]這里預(yù)設(shè)了演繹出其他所有概念的最高位階概念，而它只考慮到規(guī)范的“當(dāng)為”面向，認(rèn)為由此可以三段論式地推導(dǎo)出現(xiàn)實(shí)的法“存在”。概念思維的初衷是發(fā)揮“規(guī)范的事實(shí)力量”，經(jīng)由嚴(yán)格的邏輯三段論生產(chǎn)過程，保證法律規(guī)范的安定性和法律結(jié)論的科學(xué)性。

理論上說，抽象概念可以對形態(tài)各異、錯(cuò)綜復(fù)雜的生活事實(shí)進(jìn)行層次的分類，并使其涵攝于法律的構(gòu)成要件之下，進(jìn)而在具體的個(gè)案中得出唯一確定的規(guī)則內(nèi)容和法律效果。但這種理論面臨兩大挑戰(zhàn)：首先，由于立法者預(yù)見能力的有限性以及立法語言固有的局限性，法律的概念金字塔必然存在著漏洞。更重要的是，法學(xué)無法回避意義和價(jià)值問題，法學(xué)思維是價(jià)值導(dǎo)向的思維，但抽象思維卻天然具有意義空洞化的傾向。因?yàn)楦拍罱鹱炙倪\(yùn)行邏輯是“犧牲寬度以換取高度”，所以當(dāng)概念的抽象化程度越高，則其對應(yīng)的法律規(guī)則的意義內(nèi)涵就越少。[3]這意味著法現(xiàn)象的諸多個(gè)別特征及其結(jié)合方式被忽視了，并且概念之間只有邏輯的上下位階關(guān)系，從而無法形成相關(guān)規(guī)則體的意義脈絡(luò)。

因此，抽象思維在真實(shí)的個(gè)案裁判中處于雙重困境，一方面是先天的法律漏洞帶來的規(guī)則真空，另一方面是切斷了意義的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)而導(dǎo)致的規(guī)則僵化。那些屬于同一意義脈絡(luò)、但卻表現(xiàn)出不同外部特征的事態(tài)，常常無法以抽象概念的方式涵蓋于同一法條之中，而那種從“當(dāng)為”直接推導(dǎo)出“存在”的美好構(gòu)想，即使在概念法學(xué)鼎盛的時(shí)代也從未真正實(shí)現(xiàn)；并且，作為概念金字塔尖頂?shù)摹爱?dāng)為”本身帶有濃厚的自然法意味，從這種超實(shí)證的“當(dāng)為”出發(fā)，又如何能建構(gòu)出形式的—實(shí)證的實(shí)在法體系呢？也正是這些理論不足和邏輯謬誤，引發(fā)了后來者新的思維路徑和理論構(gòu)建。

（二）偏執(zhí)于事實(shí)的具象思維：從“存在”跳躍到“當(dāng)為”

法律中的具象思維是指嘗試從擺脫價(jià)值關(guān)聯(lián)的事實(shí)中推出形象化、個(gè)別化的法律規(guī)定，這體現(xiàn)為實(shí)證主義科學(xué)影響下的法理論，例如提倡“生活研究和生活價(jià)值優(yōu)先”的利益法學(xué)、依靠“自由的法感和意志”的自由法學(xué)、歸納“行為習(xí)慣和社會(huì)事實(shí)”的社會(huì)法學(xué)。[4]通過訴諸這種“事實(shí)的規(guī)范力量”，這些法理論希望從存在跳躍到當(dāng)為，完成從事實(shí)到規(guī)范的一躍。不難看出，具象思維及其相應(yīng)的法理論可謂是對抽象思維及概念法學(xué)的徹底反動(dòng)，但遺憾的是，前者在批判后者的過程中卻走向了另一個(gè)極端。

從正面來看，作為一場反對運(yùn)動(dòng)，它力圖將形而上學(xué)意義上的價(jià)值問題從法學(xué)領(lǐng)域中流放出去，并聚焦于能被經(jīng)驗(yàn)觀察和證實(shí)的事實(shí)領(lǐng)域。例如，具象思維解放了被概念法學(xué)的嚴(yán)格形式邏輯所束縛的法官，鼓勵(lì)其面對真實(shí)而復(fù)雜的案件事實(shí)并基于法秩序自身的價(jià)值來平衡相關(guān)利益；甚至，為了反對那種呆板地將制定法涵攝于生活事實(shí)之上的做法，而強(qiáng)調(diào)法官要進(jìn)行自由的法發(fā)現(xiàn)以及判決結(jié)果的創(chuàng)造性特征。

正確的是，具象思維強(qiáng)調(diào)從歷史的或社會(huì)的事實(shí)層面來認(rèn)識法律，指出法秩序的基礎(chǔ)是法律共同體存在于其中的可實(shí)證的生活秩序，相比于僅從觀念上的“當(dāng)為”抽象出來的法律規(guī)范，這種社會(huì)學(xué)的視角是合理而有益的補(bǔ)充。但問題是，純粹的具象思維無法正確評估這種生活秩序，因?yàn)槭聦?shí)維度的實(shí)效不等于規(guī)范維度的效力，所以它缺乏通往價(jià)值層面的途徑。[5]因此，規(guī)范的意義和價(jià)值內(nèi)涵是無法通過遵循因果邏輯的社會(huì)學(xué)方法來把握的，如果不能把“規(guī)范秩序的法”和“生活秩序的法”融貫起來，就還是不能識別真正“有效的法”。換而言之，法是“當(dāng)為”與“存在”的對應(yīng)，是效力和實(shí)效的結(jié)合。[6]

三、類型思維的功能及其實(shí)現(xiàn)

概念思維與具象思維這兩種極端引出了對于類型思維的期待：能夠同時(shí)把握“當(dāng)為”與“存在”，使得規(guī)范正義與事物正義相互調(diào)和。作為在法學(xué)中運(yùn)用的類型思維，首先是用于橫向的類案之間的比較，通過二者的相似性來解決規(guī)則缺位時(shí)的法律適用問題；其次是進(jìn)行縱向的法律規(guī)范與案件事實(shí)的比較，不斷拉近規(guī)范與事實(shí)之間的差距以實(shí)現(xiàn)“當(dāng)為”與“存在”的對應(yīng)。而所有類型思維的前提都在于承認(rèn)某種“事物本質(zhì)”的存在，它是使得當(dāng)為與存在相一致的調(diào)和者①考夫曼將“事物本質(zhì)”歸結(jié)為一種特殊中的普遍或事實(shí)中的規(guī)范，由此就跨越了事實(shí)與規(guī)范之間的鴻溝。這種從“事物本質(zhì)”出發(fā)的思維就是類型思維，而類型就是普遍與特殊的中點(diǎn)，事實(shí)與規(guī)范的調(diào)和者。。當(dāng)我們說兩個(gè)案件相類似或者說規(guī)范事實(shí)與案件事實(shí)相類似，毋寧是說依據(jù)法律的目的而言，二者在法律所欲規(guī)范和評價(jià)的要點(diǎn)上具有相同的意義，這種內(nèi)含于事物之中的意義即是“事物本質(zhì)”，[7]它決定了事物之間以關(guān)聯(lián)和類似的方式存在。類型思維旨在借助“事物本質(zhì)”來建構(gòu)規(guī)則體的意義脈絡(luò)，亦即“法律上的結(jié)構(gòu)類型”[8]，而這種意義脈絡(luò)或結(jié)構(gòu)類型就是“價(jià)值評價(jià)客觀化”的最終依據(jù)①拉倫茨歸納了法律實(shí)踐中存在的“經(jīng)驗(yàn)性的常規(guī)類型”“規(guī)范性的現(xiàn)實(shí)類型”“法律上的結(jié)構(gòu)類型”等三種類型，并且認(rèn)為第一種類型失之于對經(jīng)驗(yàn)（事實(shí)），第二種類型失之于規(guī)范，只有第三種類型才能調(diào)和事實(shí)與規(guī)范，進(jìn)而建構(gòu)出規(guī)則體的意義脈絡(luò)。。

（一）“當(dāng)為”與“存在”在類型思維下的對應(yīng)

由于過于抽象或過于具象的思維都無法準(zhǔn)確而全面地把握法的概念，于是便出現(xiàn)了作為二者中間形態(tài)的類型思維。一般認(rèn)為，類型介于具體經(jīng)驗(yàn)和抽象概念之間，它比概念更具體，又比現(xiàn)象更本質(zhì)。黑格爾認(rèn)為，“真正的普遍性”指的是具體—普遍的概念，它并非是被孤立思考的事物諸特征的簡單加總和抽象化，而是意義彼此關(guān)聯(lián)的諸要素的整體，它要恢復(fù)在形成抽象概念時(shí)被切斷的意義脈絡(luò)。在諸如法學(xué)等精神科學(xué)領(lǐng)域中，雖然理念、思想、概念常先于個(gè)別現(xiàn)實(shí)而存在，但是它們又只能通過個(gè)別現(xiàn)實(shí)才能得以實(shí)現(xiàn)和被人把握。[9]類型不能被定義而只能被描述，其不是封閉的而是開放的，因此能夠還原規(guī)則所具有的意義脈絡(luò)。類型相當(dāng)于法律規(guī)范與生活事實(shí)之間的中介，而法律適用就是借助類型來不斷地溝通規(guī)范與事實(shí)：為了找到個(gè)案中的具體規(guī)范，必須一再訴諸類型思維來進(jìn)行法律概念與生活現(xiàn)實(shí)的互動(dòng)。

類型思維具有開放性、意義性、圖像性和整體性等四大基本特性[10]，其中的“開放性”是指類型是以無數(shù)層級依序排列的方式呈現(xiàn)出來的，因而層級之間的邊界是流動(dòng)而不明確的，隨之帶來其組成元素的不固定性；但諸開放性的結(jié)構(gòu)要被劃分為同一類型，則必是符合某一相同的判準(zhǔn)，即同類型的事物具有同意義性；而這種意義性顯然無法依靠某幾項(xiàng)固定的要件特征加以定義，因?yàn)橥瑯拥囊饬x可由各式特征的組合營造出來，類型就像是一幅飽含意義的圖像，只能事后加以描述而無法事先進(jìn)行定義；這就引出了類型所具有的整體性，即類型是一個(gè)有機(jī)的意義整體，其能被形形色色的特征組合所激發(fā)和營造出來，卻并不依賴于任何一個(gè)特定特征的存在與否。就類型思維在法學(xué)上的作用原理而言，“意義性”應(yīng)當(dāng)是最為關(guān)鍵的特性，因?yàn)楦鞣N法現(xiàn)象都是出于意義的一致性而被歸屬到同一類型，進(jìn)而被給予相同的法評價(jià)，而這種評價(jià)作業(yè)恰恰是概念思維和具象思維所無法完成的。

一方面，類型思維要區(qū)別于那種抽象—普遍的概念思維。相較于概念的可定義性、涵攝性和封閉性，類型具有的是描述性、相似性和開放性。概念思維是要借助有限的、彼此分離的特征來對事物加以定義，因此對事物的認(rèn)識只能是“非此即彼”的；而類型思維只需把握作為事物本質(zhì)的核心特征，用于描述該類型的其他特征可以“或多或少”，通過保持類型界限的開放性來適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性。另一方面，類型思維也要區(qū)別于埋頭于個(gè)別事物和現(xiàn)象的具象思維。類型應(yīng)當(dāng)是短暫現(xiàn)象的模范和對永恒概念的模仿，它在內(nèi)容上要比概念更豐富和直觀，而在形式上要比現(xiàn)象更普遍和持久。

因?yàn)閱螐漠?dāng)為的應(yīng)然層面或存在的實(shí)然層面，都無法獲得真實(shí)有效的法律規(guī)范，所以需要一個(gè)能同時(shí)包含事實(shí)與規(guī)范、特殊與普遍的中介。考夫曼將其稱為“事物本質(zhì)”，并認(rèn)為類型思維就是從事物本質(zhì)出發(fā)的思維。[11]它試圖重新處理當(dāng)為與存在、精神與物質(zhì)、價(jià)值與事實(shí)等對偶范疇的關(guān)系，從非此即彼互相排斥走向亦此亦彼和諧共存。這意味著，在法律規(guī)范中，當(dāng)為和存在既非相同也非相異，而是通過事物本質(zhì)對應(yīng)在一起，從事實(shí)到規(guī)范或從規(guī)范到事實(shí)之間的推論，其實(shí)是一種關(guān)于事物本質(zhì)的推論，我們借此同時(shí)處于存在與當(dāng)為之中。于是問題就轉(zhuǎn)變?yōu)椋喝绾伟盐帐挛锉举|(zhì)呢？

（二）類型建構(gòu)的中介：事物本質(zhì)與法律目的

類型思維采用的是類比與等置方法，而事物本質(zhì)是進(jìn)行類比與等置的客觀標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)思考事物本質(zhì)是否存在以及如何把握時(shí)，就不得不進(jìn)入古老又常新的共相難題。對于共相之爭論，大致分為兩種觀點(diǎn)：首先是唯名論的觀點(diǎn)，它否認(rèn)普遍性、事物本質(zhì)的存在，認(rèn)為所謂的普遍和本質(zhì)只是認(rèn)識主體依據(jù)自己的精神理念，在“事物之后”進(jìn)行人為構(gòu)建的概念或名詞；其次是唯實(shí)論的觀點(diǎn)，它認(rèn)為普遍性、事物本質(zhì)是真實(shí)存在的實(shí)體，并且存在于所有“事物之前”，起著決定和引領(lǐng)事物發(fā)展的作用。[12]前者使得對事物的認(rèn)識因人而異難以形成客觀的規(guī)范，后者違背了主體的經(jīng)驗(yàn)常識重新陷入先驗(yàn)規(guī)范論的窠臼，二者各執(zhí)一端但都沒能解決共相難題。

對此，作為中間性命題的溫和唯實(shí)論提出了更合理的答案：普遍性、事物本質(zhì)既不是真實(shí)存在的實(shí)體，但也絕非任憑主體構(gòu)建的名詞，換言之，它并非早就存在于“事物之前”，也非單純在“事物之后”，毋寧說它存在于“事物之中”，它以事物之間的類似性關(guān)系來將事物本質(zhì)加以現(xiàn)實(shí)化。因?yàn)槿魏问挛锒际且韵嗷リP(guān)聯(lián)的方式存在，事物之間的類似性關(guān)系是能通過經(jīng)驗(yàn)來把握的事實(shí)，而不僅僅是由主體賦予的一種純粹思維上的產(chǎn)物，相反，事物本質(zhì)通過事物之間的類似性關(guān)系而現(xiàn)實(shí)化于諸事物之中。此外，類似性并不表現(xiàn)為外部物理特征的相似，而在于依據(jù)法律的目的而獲得的意義內(nèi)涵的相同，“意義的相同”才是進(jìn)行類型思維以及賦予兩種事物相同評價(jià)的理由，[13]這種事物之中的意義即“事物本質(zhì)”。但是，“事物本質(zhì)”在本體論上是難以定義的，考夫曼將其類比于“法律的目的”，從而將形而上的抽象概念轉(zhuǎn)化為形而下的實(shí)證資料。[14]具體而言，“法律的目的”包括立法者的主觀目的和法律本身的客觀目的這兩個(gè)層次，前者可以獲得立法草案、討論記錄、理由說明等歷史資料的支撐，后者可以借助一國之憲法秩序下的法倫理性原則來加以把握。因此，“本質(zhì)”是一種物化的客觀價(jià)值存在，訴諸“事物本質(zhì)”的類型思維并不是恣意的，而是一種基于事實(shí)性考量的規(guī)范性評價(jià)。對于類型思維而言，法律目的決定了類型的適用范圍，法官根據(jù)法律目的來判斷兩個(gè)事物具有相同的法律意義，從而賦予其相同的法律評價(jià)。

總之，事物本質(zhì)是一種在存在意義上一直被現(xiàn)實(shí)化的當(dāng)為，是一種在事實(shí)性與規(guī)范性的類型中重復(fù)發(fā)生的類似性關(guān)系。雖然依據(jù)事物本質(zhì)進(jìn)行類型思維所得出的結(jié)論并不具有邏輯必然性，但并不意味著它是非邏輯的、完全偶然的結(jié)論，毋寧說類型思維是一種價(jià)值導(dǎo)向的思維方式，它使得法學(xué)中不可避免的價(jià)值判斷成為有計(jì)劃、可審查的思維活動(dòng)，借此得出的結(jié)論不必服從于自然科學(xué)式的因果邏輯，卻能符合法學(xué)作為詮釋學(xué)所具有的目的邏輯。進(jìn)而，法學(xué)得以重新定義科學(xué)的概念，擁有符合法的特征的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，[15]法學(xué)可以并且應(yīng)當(dāng)研究倫理領(lǐng)域的事物，經(jīng)由法學(xué)進(jìn)行的認(rèn)知行為可以用來指導(dǎo)價(jià)值判斷過程，并對此進(jìn)行理性的事后審查。

（三）價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的確立：法律上的結(jié)構(gòu)類型

類型思維的內(nèi)核是“法律上的結(jié)構(gòu)類型”，這個(gè)結(jié)構(gòu)類型就是價(jià)值評價(jià)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。之所以說“事物本質(zhì)”是法律上的結(jié)構(gòu)類型之基礎(chǔ)，是因?yàn)椤笆挛锉举|(zhì)”的概念要求法官依據(jù)被規(guī)整事物本身結(jié)構(gòu)的內(nèi)在規(guī)定性去適用法律，這使得司法活動(dòng)受制于客觀的生活事實(shí)、法律體系的意義整體以及不以人的意志為轉(zhuǎn)移的法律的客觀目的。雖然這種客觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)能夠約束能動(dòng)司法帶來的主觀任意性，但卻不等于要追求法律適用的絕對客觀主義。因?yàn)樗^的絕對客觀主義往往預(yù)設(shè)了主客二分的認(rèn)知框架，所以會(huì)將法律適用引向探求立法者原意的“作者說”或者闡明規(guī)范本身意旨的“文本說”，而由于這些主張要排斥和消解解釋者的主體價(jià)值，加深了事實(shí)與規(guī)范、當(dāng)為與存在的對立，因而是不可取的。如前文所述，站在法律詮釋學(xué)的立場來審視，既不應(yīng)該追求排除法官主觀性的絕對客觀解釋，也不應(yīng)該放任解釋結(jié)果脫離作者和文本的客觀約束。因此，法律適用的目標(biāo)在于法官視角與規(guī)范文本之間的“視域融合”，即不是對規(guī)范本身進(jìn)行客觀機(jī)械的還原，而是針對具體個(gè)案進(jìn)行規(guī)范與事實(shí)的銜接，最終給出兼具法律根據(jù)和可接受性的“個(gè)案規(guī)范”。

“法律上的結(jié)構(gòu)類型”是類型思維的必然產(chǎn)物，相較于概念思維所建造的形式邏輯的外部法律體系，其更強(qiáng)調(diào)規(guī)則體內(nèi)部在事物本質(zhì)上的一致性，以及對法律的目的、原則等價(jià)值因素的開放性。這種結(jié)構(gòu)類型使得法學(xué)的邏輯不再是自然科學(xué)式的因果邏輯，而是能夠處理價(jià)值問題的詮釋科學(xué)所具有的目的邏輯。如前所述，概念思維所固有的意義空洞化傾向抽象掉了作為規(guī)范來源的豐富生活事實(shí)，而這些生活事實(shí)中的諸多個(gè)別特征以“或多或少”的結(jié)合方式組成了意義脈絡(luò)。這種“或多或少”的結(jié)合方式體現(xiàn)了類型思維的機(jī)理：通過形成意義脈絡(luò)來建構(gòu)法律上的結(jié)構(gòu)類型，使其成為法律規(guī)范與生活事實(shí)的中介，在法律現(xiàn)實(shí)化過程中不斷訴諸類型來銜接規(guī)范與事實(shí)，并以此作為價(jià)值評價(jià)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

四、類型思維在法律方法中的應(yīng)用及其原理

拉倫茨認(rèn)為法律適用不可避免地要與價(jià)值評價(jià)打交道，“評價(jià)法學(xué)”揭示了以往法學(xué)方法中的根本誤區(qū)：為了迎合實(shí)證科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，試圖將價(jià)值和意義問題從法學(xué)領(lǐng)域中徹底清除。這種做法實(shí)際上違背了法學(xué)的根本目標(biāo)：在法秩序的框架內(nèi)進(jìn)行法律解釋、漏洞填補(bǔ)甚至法律續(xù)造等價(jià)值作業(yè)，使得規(guī)范能夠妥帖地適用于具體個(gè)案。[16]因此，那些關(guān)涉價(jià)值和意義問題的主觀因素絕不可能被排除，法學(xué)要承擔(dān)的任務(wù)恰恰是使得這種價(jià)值評價(jià)客觀化，要借助類型思維將法律原則以及規(guī)則的意義脈絡(luò)具體化。[17]類型思維使得事實(shí)與規(guī)范在類似性關(guān)系中相互對應(yīng)，當(dāng)為領(lǐng)域的規(guī)范與存在領(lǐng)域的事實(shí)進(jìn)行相互的比較和調(diào)適，進(jìn)而達(dá)致一種類似性關(guān)系。一方面，要讓案件事實(shí)符合規(guī)范的構(gòu)成要件事實(shí)，要在規(guī)范的立場上對案件事實(shí)進(jìn)行篩選和重構(gòu)；另一方面，要依據(jù)案件事實(shí)來探求規(guī)范的法律意義，要對規(guī)范進(jìn)行必要的解釋、填補(bǔ)甚至續(xù)造。[18]因?yàn)槭聦?shí)與規(guī)范的類似性并不在于外部特征的相同，而在于二者符合同一事物本質(zhì)，即能夠歸屬于相同的類型之中。但遺憾的是，由于語言文字的限制以及人類觀察方式的局限，人們總是習(xí)慣順著概念思維或具象思維去追逐事物的外在特征，而不經(jīng)意間拆散了具有整體性的內(nèi)在事物本質(zhì)，因此把許多其實(shí)符合同一事物本質(zhì)、具有相同法律意義的事態(tài)給扭曲或忽略了，結(jié)果導(dǎo)致法律評價(jià)上的不合理和不公正，而這正是類型思維所要發(fā)現(xiàn)和解決的問題。

（一）法律解釋論中的客觀目的解釋

由于制定法文本是一種承載著“規(guī)范意義”的語言，所以會(huì)在法律適用中一再出現(xiàn)歧義，因此必須在形式邏輯的基礎(chǔ)上進(jìn)行“目的論式”的解釋，即探究法律文本背后的客觀目的以及由此形成的規(guī)則體的意義脈絡(luò)。這意味著，法律解釋論的起點(diǎn)是法律條文的文義本身以及立法者制定法律時(shí)的主觀目的，但其終點(diǎn)卻在于法律的客觀目的，即法律所調(diào)整的事物領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)。這種規(guī)范領(lǐng)域的事理結(jié)構(gòu)即是法律背后的客觀目的論的解釋標(biāo)準(zhǔn)，是連立法者都無法改變的事物實(shí)存狀態(tài)，[19]而在疑難案件中的法律適用必須運(yùn)用這種客觀目的解釋。換言之，應(yīng)當(dāng)在法律的文義以及立法者的主觀目的范圍內(nèi)，選擇最能配合和實(shí)現(xiàn)法律文本的客觀目的的解釋結(jié)果，以法律固有的合理性來解釋法律。[20]

例如，刑法實(shí)踐中爭議較大的婚內(nèi)強(qiáng)奸能否入罪的問題，就是源于對《刑法》第236 條強(qiáng)奸罪存在多種理解方式，支持婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪的理由在于該法條在文義上并未將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為排除在外或區(qū)別對待，反對者則認(rèn)為一律將婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪違背了強(qiáng)奸罪的立法目的以及對婚姻生活的經(jīng)驗(yàn)理解，而要解決對強(qiáng)奸罪法條理解的歧義以得到個(gè)案中的唯一正解，就必須依據(jù)“強(qiáng)奸”“婚姻”等事物各自的本質(zhì)來進(jìn)行客觀目的解釋。在司法實(shí)踐中曾發(fā)生過兩起判決結(jié)果相反的婚內(nèi)強(qiáng)奸案例，一則是由遼寧省義縣人民法院在1997 年對被告人白某峰婚內(nèi)強(qiáng)奸行為做出的無罪判決，[21]一則是由上海市青浦區(qū)法院2000 年對被告人王某明婚內(nèi)強(qiáng)奸行為做出的有罪判決（有期徒刑三年，緩刑三年）。[22]具體而言，此類案件的爭議就在于實(shí)際發(fā)生的婚內(nèi)強(qiáng)奸的多種案件類型，常常無法直接對應(yīng)于第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪原始類型，因此法官必須借助必要的價(jià)值判斷來完成案型和原型之間的比較和適配。由于“強(qiáng)奸行為”并不能通過“當(dāng)且僅當(dāng)”的概念涵攝來加以定義，而是要借助“或多或少”的類型歸屬來加以描述，所以“強(qiáng)奸行為”的類型之間是存在梯級差異的，并且各級類型之間的邊界是流動(dòng)的。一般可以劃分出四種強(qiáng)奸行為類型：婚外強(qiáng)奸行為、婚外強(qiáng)奸行為并借此締結(jié)婚姻、婚姻正常存續(xù)期間的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為、婚姻解體邊緣的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為。這四種強(qiáng)奸行為類型在客觀行為方式上并無不同，但第236 條規(guī)定的強(qiáng)奸罪原型只有第一種類型，能否將其適用于其他三種類型，取決于具體案件中相關(guān)特征的結(jié)合狀況，即被視為“典型的”特征存在的數(shù)量和強(qiáng)度，以及其組合方式是否能使該案件類型符合強(qiáng)奸罪原型的“整體形象”。因此，上述法院的判決看似相反，但在實(shí)質(zhì)層面并不沖突，因?yàn)楦鶕?jù)案件事實(shí)，被告人白某峰與其妻子姚某雖有口角但婚姻尚在正常存續(xù)期間，而被告人王某明與其妻子錢某分居多時(shí)感情幾近破裂導(dǎo)致婚姻處于解體邊緣，法院理應(yīng)對此進(jìn)行不同的類型區(qū)分，將其放置在圍繞強(qiáng)奸罪原型所組成的意義脈絡(luò)之中進(jìn)行觀察，進(jìn)而認(rèn)定前者屬于婚姻正常存續(xù)期間的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為而不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，后者屬于婚姻解體邊緣的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為而構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

（二）法律漏洞論中的目的論式填補(bǔ)

當(dāng)窮盡制定法的解釋方法仍不能為其所調(diào)整范圍內(nèi)的案件提供適當(dāng)?shù)囊?guī)則時(shí)，便要進(jìn)入法律漏洞論的討論范疇。所謂制定法的漏洞，是指一種違反制定法計(jì)劃的不完整狀態(tài)，主要可分為兩種類型：其一是開放型漏洞，意指制定法本該對此設(shè)定相應(yīng)規(guī)則而未設(shè)定的情況；其二是隱蔽型漏洞，意指雖然對此已設(shè)定相應(yīng)規(guī)則，但缺乏依據(jù)該規(guī)則之目的而必須的限制性規(guī)定的情況。[23]前者是“制定法的沉默”，后者是對制定法“限制的缺乏”，二者的共通之處在于違反了制定法的調(diào)整計(jì)劃，而這種調(diào)整計(jì)劃既包括立法者借助法律文本所表達(dá)的主觀目的，也包括法律文本背后的客觀目的，因此制定法漏洞的填補(bǔ)是一種目的論式的作業(yè)，一則是在填補(bǔ)開放型漏洞時(shí)依據(jù)目的論進(jìn)行類推，另一則是在填補(bǔ)隱蔽型漏洞時(shí)進(jìn)行的目的論限縮。

例如，對《刑法》第358 條規(guī)定的組織賣淫罪的類推適用是填補(bǔ)開放型漏洞的范例：一般認(rèn)為組織賣淫的文義是指組織女性向男性賣淫，因此對于如今頻繁發(fā)生的組織男性向男性賣淫或女性向女性賣淫，不屬于第358 條可以規(guī)制的類型。[24]但是，立法者沒有預(yù)料到組織同性賣淫的情形并不妨礙其入罪，因?yàn)閺牧⒎ㄕ叩囊鈭D以及本法條的規(guī)范目的而言，組織賣淫罪要保護(hù)的法益是社會(huì)治安管理秩序以及社會(huì)道德風(fēng)尚，而組織同性賣淫的法益危害性與一般認(rèn)為的組織賣淫類型并無不同，即二者具有事物本質(zhì)上的一致性。[25]因此，由于制定法規(guī)定的事實(shí)類型與案件的事實(shí)類型具有事物本質(zhì)意義上的一致性，所以可將該制定法轉(zhuǎn)用于諸種“制定法未做規(guī)定的但與之相類似的”事實(shí)類型，這種轉(zhuǎn)用的原理在于同類事物相同對待的正義原則。但要判斷兩種事實(shí)是否類似，并不是一個(gè)純形式邏輯上的作業(yè)，因此無法僅憑制定法的文義來判斷；類推作為具有價(jià)值判斷性質(zhì)的思維過程，要追溯到法律條文背后的立法意圖和客觀目的，來識別對法律評價(jià)具有決定性意義的特征，從而分析規(guī)范類型與案件類型之諸特征的匹配度，最終做出符合制定法計(jì)劃的類推作業(yè)。[26]①此處進(jìn)行的類推適用是否與所謂的“刑法禁止類推”相矛盾呢？對此可以說，禁止類推的法理依據(jù)在于“罪刑法定原則”，該原則的根本價(jià)值在于保障人權(quán)，即避免公民因?yàn)椴豢深A(yù)測的事態(tài)而遭受刑罰，這意味著禁止法官借助司法適用來創(chuàng)造新的犯罪行為類型。但此案屬于案件事實(shí)是否該當(dāng)于規(guī)范事實(shí)存疑的情形，故而通過揭示案件事實(shí)與規(guī)范事實(shí)類型的相似性，再將其類推適用于該法律規(guī)范的做法，只是在法律調(diào)整計(jì)劃之內(nèi)對存疑情況的確定，并不會(huì)突破公民對該法條的可預(yù)測范圍?？挤蚵鼊t進(jìn)一步指出，“罪刑法定原則”并不意味著嚴(yán)格的“禁止類推”，因?yàn)椤胺ǘā钡囊饬x邊界并非由“字義”決定，而應(yīng)由“法律目的”來確定，所以“禁止類推適用”絕不應(yīng)該受縛于字義而導(dǎo)致以辭害義，而應(yīng)該回歸立法者所欲規(guī)范的“不法生活類型”，回溯到規(guī)則體的意義脈絡(luò)之中?？傊灶愋蜑橐?guī)范標(biāo)的才真正有助于公平正義的實(shí)現(xiàn)。參見吳亞可：《刑法上“禁止類推”禁止的是什么?——一個(gè)方法論上的考察》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第3 期；杜宇：《刑法上之“類推禁止”如何可能?一個(gè)方法論上的懸疑》，《中外法學(xué)》2006 年第4 期。

相反，對《刑法》第205 條規(guī)定的虛開增值稅發(fā)票罪進(jìn)行目的論限縮則是填補(bǔ)隱蔽型漏洞的范例：從法條的文義出發(fā)，只要客觀上具有“為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開”增值稅發(fā)票行為之一的，無論其主觀上是否具有逃避或騙取稅款的目的，都應(yīng)該認(rèn)定為構(gòu)成本罪。但這種嚴(yán)格依據(jù)條文進(jìn)行的理解卻違背了制定法原本的調(diào)整計(jì)劃和規(guī)范意旨，導(dǎo)致刑罰打擊范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，這時(shí)便需要對本法條做出與文義相反但卻符合規(guī)范意旨的目的論限縮。在司法實(shí)踐中發(fā)生的對被告人崔某仁虛開增值稅發(fā)票案的前后相反的判決便是例證：崔某仁系安徽某機(jī)械電子有限公司經(jīng)理，由于河南某鋼鐵廠拖欠該公司增值稅發(fā)票（合計(jì)644 萬元，折合稅款93000 余元），導(dǎo)致該公司無法抵扣稅款，因而崔某仁聯(lián)系山西省某洗煤焦化廠廠長李某成，簽訂虛假購銷合同以虛開同等數(shù)額的增值稅發(fā)票，最后以此成功在國稅局申報(bào)抵扣了相應(yīng)稅款。[27]宿州市甬橋區(qū)人民法院一審認(rèn)定崔某仁構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪并判處有期徒刑十年，但安徽省宿州市中級人民法院二審認(rèn)為崔某仁主觀上沒有逃避國家稅款的故意，客觀上也沒有造成國家稅收流失，因而對其做出無罪判決。前后相反的判決結(jié)果反映的是兩種法律思維方法，一審判決是依據(jù)概念思維進(jìn)行的法條文義層面上的解釋，而二審判決則運(yùn)用了類型思維，先確定虛開增值稅發(fā)票罪的規(guī)范意旨（即維護(hù)國家的稅收征管制度以及避免國家稅收財(cái)產(chǎn)的流失），再比較以逃避稅款為目的的虛開發(fā)票行為與不以逃避稅款為目的的虛開發(fā)票行為之異同，然后認(rèn)定二者不具有事物本質(zhì)上的可等置性，因此要對該法條進(jìn)行目的論式的限縮，不再將崔某仁的行為評價(jià)為虛開增值稅發(fā)票罪。

（三）法律續(xù)造論中的事物本質(zhì)考量

法律解釋論和法律漏洞論并不是截然分立的兩種思維方法，漏洞填補(bǔ)可謂是更高層級的法律解釋，二者都要遵循制定法的調(diào)整計(jì)劃來進(jìn)行作業(yè)。與之相對，法律續(xù)造論則要?jiǎng)?chuàng)造出制定法計(jì)劃之外的，甚至與其計(jì)劃相悖的法律制度，換言之，它要修正制定法。[28]法律解釋論的作業(yè)邊界由法條文義的最大射程決定，法律漏洞論的作業(yè)雖然超出了文義的射程，卻忠實(shí)了制定法的原初計(jì)劃，但法律續(xù)造論則進(jìn)一步超出了制定法計(jì)劃，因而對法律的安定性造成極大震撼，因此要面臨沉重的法律論證負(fù)擔(dān)。[29]不言而喻，法律續(xù)造也要遵循相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，只是這種標(biāo)準(zhǔn)不能再從制定法中獲得，而要從超越制定法的規(guī)則體，即具有意義脈絡(luò)的法秩序整體中獲得。因此，這種法續(xù)造雖然在“制定法之外”，但仍在“法之內(nèi)”，仍在由法律原則和事物本質(zhì)主導(dǎo)的法秩序框架內(nèi)。

當(dāng)遵循制定法得出的結(jié)論嚴(yán)重違背法律文本的客觀目的，法官就不得不在個(gè)案中進(jìn)行超越制定法的法續(xù)造作業(yè)，這時(shí)類型思維的比較點(diǎn)就不再包括立法者的主觀目的，而只是法律文本的客觀目的，轟動(dòng)一時(shí)的許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)案就是例證。許霆案的一審法院依據(jù)《刑法》（1997 年版）第264條認(rèn)定許霆的行為構(gòu)成“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”情形，因此依法判處其無期徒刑。雖然一審法院對許霆行為的評價(jià)符合第264 條盜竊罪的法條規(guī)定，但無期徒刑的刑罰結(jié)果卻與大多數(shù)人的法感相沖突，因此本案后經(jīng)發(fā)回重審，依據(jù)《刑法》第63 條第2 款適用特殊減刑的規(guī)定改判為五年有期徒刑。但這種處理方式使得司法的自由裁量權(quán)過大，為了個(gè)案的正義而損害了法律的安定性，因此需要對這種超越制定法的裁判進(jìn)行充分的法律論證，遵循正確的法律續(xù)造方法來維系個(gè)案正義與規(guī)范正義的平衡。[30]具體而言，本案的爭議焦點(diǎn)是許霆利用ATM 機(jī)的故障來取款的行為是否屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)第264 條第1 款盜竊罪加重處罰條款的字面含義來看，該法條所規(guī)范的案件原型是行為人盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券或者客戶存款等財(cái)物，致使銀行利益以及公共利益受到損害，而ATM 機(jī)中存放的資金當(dāng)然屬于金融機(jī)構(gòu)的財(cái)物，因此許霆利用ATM 機(jī)的故障取走17.5 萬元的行為，當(dāng)然就屬于制定法所欲調(diào)整的犯罪行為。換言之，許霆案的案件類型與規(guī)范原型能夠相互對應(yīng)，法院對此并無法律解釋或漏洞填補(bǔ)的需要。

因此，本案只能通過法律續(xù)造論的方法加以解決，即對制定法本身進(jìn)行反思并試圖基于法秩序做出超越式修正。對此，《刑法》第5 條規(guī)定的“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的法律原則可作為思維原點(diǎn)，即刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀違法性、主觀有責(zé)性以及預(yù)防必要性等三個(gè)方面加以考量，[31]對于許霆案而言：首先，許霆在使用銀行卡取款時(shí)意外發(fā)現(xiàn)ATM 機(jī)故障，轉(zhuǎn)而利用該故障來竊取金融機(jī)構(gòu)財(cái)物的行為，與非法潛入金融機(jī)構(gòu)或故意毀壞ATM 機(jī)來竊取金融機(jī)構(gòu)財(cái)物的行為，在破壞金融機(jī)構(gòu)安全秩序的客觀違法程度上顯然不同；其次，ATM機(jī)的故障使得許霆從起初的民法交易行為轉(zhuǎn)向竊取金融機(jī)構(gòu)財(cái)物，而這一突發(fā)的故障是誘使許霆盜竊的強(qiáng)大動(dòng)因，并且依據(jù)一般的社會(huì)觀念，該動(dòng)因能被普通人理解或?qū)捤。虼藢υS霆的期待可能性明顯減少，其主觀有責(zé)性也要相應(yīng)減弱；最后，ATM機(jī)故障這一罕見情形注定了許霆案的難以效仿性，而許霆本人既是初犯也是偶犯的事實(shí)表明其再犯罪的可能性較小，因此許霆案的一般預(yù)防和特殊預(yù)防的必要性都不大?？傊?，從“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的刑法原則乃至作為法秩序整體的事物本質(zhì)出發(fā)，有必要對“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的制定法調(diào)整計(jì)劃加以修正，以排除許霆案等類似情形的入罪。①當(dāng)然，許霆案的發(fā)生最終導(dǎo)致《刑法修正案（八）》第39 條的出臺，即廢除“盜竊金融機(jī)構(gòu)”這一加重處罰條款，這更加說明法律續(xù)造論在應(yīng)對立法滯后時(shí)的不可或缺性。

（四）類型思維進(jìn)行價(jià)值作業(yè)的原理

類型思維在法律方法中的應(yīng)用原理在于對“法律的目的、事物的本質(zhì)、規(guī)則的意義脈絡(luò)”等三個(gè)因素的綜合把握，具體而言：首先要正確理解法律的目的（既包括立法者的主觀目的，也包括法律文本的客觀目的），從而明確事物之間的比較點(diǎn)；其次是分析欲比較的事物之中所表現(xiàn)的意義是否相同，即是否反映了相同的事物本質(zhì)；最后是給予符合同一事物本質(zhì)的個(gè)別事物以相同評價(jià)，并將其放置在規(guī)則體的意義脈絡(luò)之中。評價(jià)法學(xué)的價(jià)值難題就在于對“法律目的”的正確理解和運(yùn)用，對前述案件的法評價(jià)，不是規(guī)范與事態(tài)在外部特征上的簡單涵攝所能完成的，而是要觀照二者所表征的意義是否相同，這就勢必要借助類型思維進(jìn)入到法律目的、事物本質(zhì)以及規(guī)則體的意義脈絡(luò)等價(jià)值問題中來。①拉倫茨認(rèn)為對“法律目的”的理解要分為三個(gè)層次：主觀目的、客觀目的、法倫理性原則?！爸饔^目的”是立法者想要通過法律來實(shí)現(xiàn)的各種利益或價(jià)值，在主觀目的背后是法律的“客觀目的”、并且主觀目的要服從于客觀目的，而在客觀目的（例如公正解決爭議、保護(hù)弱者權(quán)益、維護(hù)法律調(diào)整的均衡性）背后還有更高的處于憲法位階的法倫理性原則，例如平等原則、比例原則、誠實(shí)信用原則、對立法的信賴保障原則。因此，利益法學(xué)僅僅把握了立法者通過法律來保護(hù)特定利益這一主觀目的，但卻無法處理由于利益沖突所引起的主觀目的之間的矛盾。而評價(jià)法學(xué)的理論任務(wù)就是要提供一個(gè)調(diào)和這種矛盾的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的客觀目的以及法倫理性原則，類型思維正是在此基礎(chǔ)上對這些價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行妥當(dāng)性證明的思維工具。

例如，在法律解釋論中評價(jià)前述婚內(nèi)強(qiáng)奸案件的性質(zhì)時(shí)，要先明確《刑法》第236 條設(shè)置強(qiáng)奸罪的法律目的，即保護(hù)婦女的性自主權(quán)（主觀目的）以及合理地控制入罪情形（客觀目的）。然后就這一法律目的而言，比較四類強(qiáng)奸行為是否具有相同的意義，對此可以說，第一和第四類強(qiáng)奸行為表征出相同的意義，而第三類強(qiáng)奸行為在法律的客觀目的層面，具有不同于這兩類強(qiáng)奸行為的評價(jià)意義。于是便得出王某明的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為與刑法已規(guī)范到的婚外強(qiáng)奸行為，具有意義上的一致性；但白某峰的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為卻由于婚姻關(guān)系正常維系等因素而具有法律上的不同意義，所以最終將前者歸屬于強(qiáng)奸罪的意義脈絡(luò)之中，而將后者排除在外。同樣，在法律漏洞論中填補(bǔ)組織賣淫罪的開放型漏洞或者虛開增值稅發(fā)票罪的隱蔽型漏洞時(shí)，也要先進(jìn)行目的論式的作業(yè)：《刑法》第358 條設(shè)置組織賣淫罪的法律目的在于維護(hù)社會(huì)治安管理秩序以及社會(huì)道德風(fēng)尚，而實(shí)踐中發(fā)生的組織同性賣淫的行為與該法條所規(guī)范的組織女性向男性賣淫的行為，其所表征的意義具有法律上的相同性，而其具體行為對象上的不同則不具有法律上的意義，因此可對該行為進(jìn)行類推適用，并將其歸屬到組織賣淫罪的意義脈絡(luò)之中；相反，就虛開增值稅發(fā)票罪的規(guī)范目的（維護(hù)國家的稅收征管制度以及避免國家稅收財(cái)產(chǎn)的流失）而言，崔某仁由于主觀上不具有逃稅的故意、客觀上沒有造成國家稅收流失，所以其虛開增值稅發(fā)票的行為與法律所規(guī)范的行為不具有相同的法律意義，因此反而要將其排除出該規(guī)則的意義脈絡(luò)之外，即使該行為屬于依據(jù)文義所應(yīng)規(guī)范的行為。這便是對法條做出與文義相反但卻符合規(guī)范意旨的目的論限縮。

然而，法律續(xù)造論的情況稍有不同，因?yàn)榉ɡm(xù)造要超越制定法的調(diào)整計(jì)劃來進(jìn)行作業(yè)，這意味著類型思維的比較點(diǎn)不再是制定法的文義、立法者的主觀目的，而要取向于制定法之外、法秩序之內(nèi)的法律原則或事物本質(zhì)。由于這種事物本質(zhì)是不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的，并且立法者在制定規(guī)則時(shí)必須加以考慮，所以它其實(shí)是一種法律的客觀目的。[32]因此，對于涉及盜竊罪的許霆案而言，就不能僅根據(jù)《刑法》第264 條的文義或者立法者的調(diào)整意圖，以“盜竊金融機(jī)構(gòu)”這一加重處罰條款來量刑，而是要從維護(hù)“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的刑法原則這一客觀目的出發(fā)，對既有的“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的條文進(jìn)行超越式修正。換言之，要以設(shè)置“盜竊金融機(jī)構(gòu)”條款的客觀目的為類型思維的比較點(diǎn)，進(jìn)而得出許霆的行為在客觀違法性、主觀有責(zé)性以及預(yù)防必要性等方面，與該條款所欲規(guī)范的行為不具有相同的法律意義，因此應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的客觀目的來修正“盜竊金融機(jī)構(gòu)”條款，從而將許霆的行為排除在該規(guī)則的意義脈絡(luò)之外。

進(jìn)一步而言，“客觀目的”是法律的解釋論、漏洞論、續(xù)造論的共同作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，不同之處在于三者對“客觀目的”的依賴程度依此增強(qiáng)。具體而言，“客觀目的”在解釋論中需要與制定法的文義、立法者的主觀目的共同發(fā)揮作用，并且因?yàn)榻忉屨摰奶匦远３Ｖ荒茏鳛槎档讟?biāo)準(zhǔn)最后適用；漏洞論是基于目的論進(jìn)行的填補(bǔ)作業(yè)，所以能夠相對獨(dú)立于制定法的文義，但這里的目的論既包括法律的客觀目的，更在于立法者的主觀目的；而續(xù)造論是在超越和修正制定法，所以能夠獨(dú)立于制定法的文義和主觀目的，因此只需以法秩序的客觀目的為最終標(biāo)準(zhǔn)。換言之，“客觀目的”在解釋論中具有與文義、主觀目的一致的作用方向，在漏洞論中與主觀目的一起去突破（擴(kuò)張或限縮）文義，而在續(xù)造論中則是要修正制定法的文義和主觀目的。

結(jié)語

如何獲得超越實(shí)在法的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，什么是客觀的或者普遍的價(jià)值經(jīng)驗(yàn)，這些問題促進(jìn)了評價(jià)法學(xué)的理論思考：揭示出價(jià)值判斷的理性方法，盡可能縮小僅憑法官意志決斷的空間。但是，法律適用不僅是形式邏輯的計(jì)算問題，而且是富有創(chuàng)造性的精神活動(dòng)，因此不得不給法官保留一定的判斷空間，在此范圍內(nèi)的不同裁判都是可接受的。不過，法官必須對各種可能的裁判觀點(diǎn)進(jìn)行通盤考慮，并且清晰地闡明其選擇某種觀點(diǎn)的價(jià)值考量，這是法官進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)的法律論證責(zé)任。而這種對價(jià)值判斷的妥當(dāng)性證明是可能的，即便該證明不能達(dá)到邏輯必然性的程度。考夫曼認(rèn)為法律適用是要實(shí)現(xiàn)當(dāng)為與存在的對應(yīng)，這種對應(yīng)不是形式邏輯上的完全一致，而是通過類型比較實(shí)現(xiàn)法律的意義上的彼此相似。所謂意義上的相似是指反映了同一事物本質(zhì)，由此可以同時(shí)觸及法律規(guī)范和案件事實(shí)，并且借助規(guī)范與事實(shí)之間不可分割的結(jié)構(gòu)交織，來建構(gòu)作為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則體的意義脈絡(luò)。

拉倫茨認(rèn)為類型與概念都要經(jīng)歷諸事物特征的歸納過程，只是概念思維傾向于“用算術(shù)”來抽象出若干固定且必要的外部特征，而類型思維則是“用心靈”去直觀到事物內(nèi)在的本質(zhì)和意義脈絡(luò)。雖然同類型的事物也會(huì)表現(xiàn)出某些相同的外部特征，比如組織賣淫常常是組織女性向男性賣淫，但若就“危害社會(huì)治安管理秩序以及社會(huì)道德風(fēng)尚”這個(gè)意義而言，則有多種可能的行為組合，一旦武斷地將這種常見情形視作組織賣淫的必要特征，便是由類型走向概念了，而這種武斷的做法割裂了規(guī)則的意義脈絡(luò)，遺漏了其他亦可符合組織賣淫之法意義的行為組合，結(jié)果造成了法律上的不公正。因此，類型思維有助于把握規(guī)則的意義脈絡(luò)，使得那些在外部特征上有差異，但卻背負(fù)著相同的事物本質(zhì)或法律意義的事態(tài)能夠獲得相同的法律評價(jià)，這些評價(jià)對于法學(xué)而言是關(guān)鍵的，因?yàn)檎缋瓊惔乃裕骸氨M心竭力地對個(gè)別規(guī)定或決定的正義內(nèi)涵進(jìn)行審查正是法學(xué)應(yīng)當(dāng)完成的，法學(xué)關(guān)心的不僅是明確性和法的安定性，還致力于在細(xì)節(jié)上逐步落實(shí)更多的正義?！盵33]