周峨春 郭子麟

摘? ? ? 要：在刑事治理現(xiàn)代化的背景下，犯罪治理應(yīng)秉持恢復(fù)性理念，配置恢復(fù)性治理手段以及注重社會力量參與犯罪治理，以實現(xiàn)犯罪治理的現(xiàn)代化變革。從司法實踐中犯罪數(shù)量增長迅速、犯罪結(jié)構(gòu)輕罪化突出、刑事立法積極主動的趨勢來看，輕微犯罪是犯罪治理變革的突破口，輕微犯罪治理理應(yīng)從構(gòu)建微罪體系著手。為此，根據(jù)行為社會危害性的大小，可以將宣告刑低于1年有期徒刑或被宣告緩刑的犯罪劃入微罪范圍，著力構(gòu)建微罪體系。在設(shè)計微罪治理方案方面，順應(yīng)刑罰輕緩化的趨勢，提高非監(jiān)禁刑適用率的同時，注重發(fā)揮恢復(fù)性理念的治理優(yōu)勢，在非刑罰措施中增設(shè)社區(qū)服務(wù)。

關(guān)? 鍵? 詞：微罪體系;非監(jiān)禁刑;恢復(fù)性理念;刑事治理現(xiàn)代化

中圖分類號：D924.3? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2023）05-0108-10

收稿日期：2023-02-03

作者簡介：周峨春，青島大學(xué)法學(xué)院刑事法教研室主任，副教授，法學(xué)博士，碩士研究生導(dǎo)師，研究方向為刑法學(xué);郭子麟，青島大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為刑法學(xué)。

基金項目：本文系山東省社科規(guī)劃一般項目“環(huán)境刑事附帶民事公益訴訟刑民銜接研究”的階段性成果，項目編號：21CFXJ05。

黨的二十大報告指出：未來五年是全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家開局起步的關(guān)鍵時期，深入推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是主要目標任務(wù)。刑事治理現(xiàn)代化是國家治理現(xiàn)代化的重要組成部分，國家治理現(xiàn)代化必然要求實現(xiàn)刑事治理現(xiàn)代化。[1]刑事治理現(xiàn)代化的實質(zhì)是“在科學(xué)犯罪觀指導(dǎo)下，根據(jù)犯罪原因和致罪機制的理性剖析，吸收社會力量參與犯罪防治，合理組織犯罪反應(yīng)機制，增進全社會犯罪防治的實際效能”。[2]簡言之，刑事治理現(xiàn)代化是犯罪治理理念、機制、體系、方法等多維度的現(xiàn)代化。作為犯罪治理對象，犯罪現(xiàn)象蘊藏著犯罪治理的現(xiàn)代化方案。所以，犯罪治理體系應(yīng)緊緊圍繞犯罪現(xiàn)象，根據(jù)“嚴重暴力犯罪與重刑率下降、輕微犯罪和輕刑率上升”[3]的變化趨勢，尋找刑事治理現(xiàn)代化的實現(xiàn)路徑。

一、刑事治理現(xiàn)代化下犯罪治理的變革方向

（一）犯罪治理應(yīng)具有恢復(fù)性理念

現(xiàn)代化的刑事治理要求開放性和包容性的犯罪治理理念，摒棄單純依賴傳統(tǒng)刑罰手段消滅犯罪的控制觀，綜合運用刑事機制以及相關(guān)法律機制。[4]這是在深刻把握犯罪現(xiàn)象發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上對犯罪治理理念的更新。

“我國的犯罪治理，從車過彎道、水過險灘時期的嚴打斗爭，已經(jīng)進入水流平緩、江面開闊的寬嚴相濟新時代?！盵5]在寬嚴相濟的時代背景下，輕微犯罪是主要的治理對象。在輕微犯罪治理中，重刑主義治理模式不僅容易造成犯罪人再社會化難的困境，且難以修復(fù)被害人、社會遭受的損害。因此，有必要對治理理念作出調(diào)整，在保障犯罪人人權(quán)和修復(fù)受損社會關(guān)系方面，恢復(fù)性理念有著更為妥善的處理思路?！盎謴?fù)性司法程序是指在調(diào)解人幫助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個人或社會成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序的總稱?！盵6]從解決矛盾的途徑來看，恢復(fù)性理念主張協(xié)調(diào)各方利益，共同化解矛盾、修復(fù)社會關(guān)系;重刑主義則是寄希望于對犯罪人打擊、制裁。解決方式不同，結(jié)局自然不同。犯罪人、受害人、社區(qū)三方和解，不僅可以幫助犯罪人重新融入社會，[7]還可以使社會、受害人獲得補償，最終有效化解社會矛盾。倘若僅對犯罪人施加懲罰，雖然收到了一般預(yù)防和特殊預(yù)防的效果，但未化解深層次的社會矛盾，容易加劇犯罪人與社會之間的對立。所以，犯罪治理體系應(yīng)著眼于治理現(xiàn)狀，汲取恢復(fù)性理念改良犯罪治理模式，破除重刑主義治理模式存在的弊端，以推動刑事治理的現(xiàn)代化進程。

（二）以恢復(fù)性理念配置治理手段

由于我國犯罪治理體系受重刑主義影響頗深，目前的治理手段仍是以懲罰、監(jiān)禁為主，這主要體現(xiàn)在主刑的設(shè)置和適用方面。在立法方面，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）總則的主刑設(shè)置偏好監(jiān)禁刑，主刑中除死刑外，監(jiān)禁刑有拘役、有期徒刑、無期徒刑三種，非監(jiān)禁刑只有管制一種?！缎谭ā贩謩t對每個罪名規(guī)定了至少一種監(jiān)禁刑，約三分之二罪名的起刑點為拘役，而非懲罰力度最弱的管制。在司法實踐中，監(jiān)禁刑居于主流地位。如2021年監(jiān)禁刑適用率高達73%，其中長期監(jiān)禁（3年以上有期徒刑）占比14.89%，短期監(jiān)禁（3年以下有期徒刑、拘役）占比58.11%，非監(jiān)禁刑中緩刑和管制適用率分別為25.89%、0.18%。[8]

隨著犯罪現(xiàn)象日益復(fù)雜，目前的治理手段難以作出有效應(yīng)對。以破壞生態(tài)環(huán)境資源犯罪為例，“自由刑+罰金刑”這種傳統(tǒng)的處罰模式不能有效修復(fù)受損的生態(tài)環(huán)境和自然資源。[9]補償受害對象、修復(fù)社會關(guān)系正是恢復(fù)性理念所注重的，其同樣適用于環(huán)境資源犯罪。對此，有學(xué)者建議將環(huán)境修復(fù)作為強制適用的非刑罰手段以最大限度地修復(fù)被損害的環(huán)境資源。[10]當然，恢復(fù)性理念的適用范圍不限于此，多數(shù)領(lǐng)域均有適用的空間。作為非監(jiān)禁刑，管制、緩刑允許罪犯在社會上服刑，這為恢復(fù)性理念的適用預(yù)留了一定空間。目前，我國非監(jiān)禁刑的種類相對較少，制度設(shè)置尚不成熟。在美國，緩刑是最常用的非監(jiān)禁刑措施，針對不同犯罪類型可以分為標準監(jiān)督緩刑、強化監(jiān)督緩刑以及休克緩刑三種。此外，還包括其他措施，如要求犯罪人匯報每天日程安排或一定期限內(nèi)不能離家的家庭拘禁等。[11]可以看出，美國非監(jiān)禁刑的制度架構(gòu)較為完善，既包括對受損社會關(guān)系的修復(fù)措施，也包括對罪犯的教育、醫(yī)療手段。結(jié)合我國犯罪治理現(xiàn)狀，小到環(huán)境修復(fù)、大到非監(jiān)禁刑，其所體現(xiàn)的思想絕不是傳統(tǒng)意義上通過嚴刑達到懲罰和預(yù)防的效果，而是希望犯罪人在承擔(dān)責(zé)任的過程中感知痛苦、清除自身致罪因素，同時修復(fù)對被害人、社區(qū)造成的損害。基于此，犯罪治理體系可以配置恢復(fù)性治理手段，通過恰當?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式實現(xiàn)多方共贏，以達到犯罪治理科學(xué)化的目的。

（三） 注重社會力量參與犯罪治理

實踐證明，僅僅依靠國家力量參與規(guī)制的犯罪治理效果并不理想。有學(xué)者認為：“將解決刑事沖突的一切權(quán)力完全收歸國家，完全排斥社會力量對刑事沖突的解決，依靠單一的刑罰對犯罪進行嚴厲打擊，注定要遭受犯罪防治乃至刑事治理的失敗。”[12]所以，想要長期、穩(wěn)定地控制犯罪現(xiàn)象，需要國家力量和社會力量共同參與，刑法運行模式應(yīng)由國家本位向“國家·社會”雙本位過渡。[13]“國家·社會”雙本位的刑法運行模式需要社會力量參與，這在犯罪治理體系中已有體現(xiàn)。2018年，新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解制度，允許部分案件的被告人、受害人達成和解來換取有益于各方的判決結(jié)果。這不僅提高了被告人和受害者在訴訟程序中的自主權(quán)，也為以受害者為代表的社會力量參與犯罪治理提供了途徑。此外，具備“國家·社會”雙本位運行模式的還有社區(qū)矯正制度。經(jīng)過17年的試點和實踐，《中華人民共和國社區(qū)矯正法》于2019年頒布。2020年7月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部四部門聯(lián)合發(fā)布了《社區(qū)矯正法實施辦法》。社區(qū)矯正是非監(jiān)禁刑的執(zhí)行內(nèi)容，它要求服刑人員參加教育矯正活動，如集中教育、就業(yè)指導(dǎo)、網(wǎng)上培訓(xùn)等。實現(xiàn)社區(qū)矯正目標，除了執(zhí)行機關(guān)社會矯正機構(gòu)外，還需要公益組織、技術(shù)培訓(xùn)機構(gòu)以及社區(qū)等社會力量的配合。刑事和解、社區(qū)矯正兩項制度的設(shè)立表明“國家·社會”雙本位模式已經(jīng)具備立法意義上的運行空間。在執(zhí)法、司法方面，有些地區(qū)已經(jīng)具備了合理配置國家機關(guān)、社會力量兩種資源的能力。作為“楓橋經(jīng)驗”的發(fā)源地，楓橋鎮(zhèn)在解決矛盾糾紛、教育幫扶改造方面有著豐富的經(jīng)驗。凡是到了楓橋人民法庭的案件，當事人會收到一份調(diào)解勸導(dǎo)書，勸導(dǎo)書通過分析利弊來勸誡當事人理性看待訴訟、慎用訴權(quán)，促使當事人在具有處分權(quán)的輕微案件中采用刑事和解制度或調(diào)解、和解等非訴方法。[14]在教育改造方面，楓橋鎮(zhèn)依托村（居）民自治制度和社區(qū)公共資源，開創(chuàng)了“5+1”的多元主體模式，且結(jié)合法治講座、心理咨詢、公益勞動等方式矯治、幫扶矯正對象。[15]無論是調(diào)解勸導(dǎo)書還是“5+1”的主體模式，社會力量都具有獨特的治理優(yōu)勢，它通過柔性的治理方式巧妙地化解社會矛盾，規(guī)避剛性治理方式帶來的弊端。

二、從輕微犯罪入手實現(xiàn)犯罪治理變革

（一） 基于司法實踐輕罪化的考量

近年來，罪犯數(shù)量正處于上升趨勢，其中輕罪犯（宣告刑在3年以下有期徒刑的罪犯）的比例有所擴大。自2012年起，每年判處的輕罪犯數(shù)量占生效判決的70%以上;2020年和2021年的比例超過了80%。[16]一是罪犯數(shù)量增長速度較快。全國生效判決人數(shù)從2012年的不足120萬人增長至2021年的170萬人;從具體年份的增長幅度來看，2018-2021年罪犯數(shù)量均有明顯增長，其中2019年增長數(shù)量高達23萬人。如果以增長幅度作為劃分標準，2012-2021年可以劃分為兩個部分：第一部分是2012-2016年，這期間罪犯數(shù)量控制在120萬人上下，可以稱其為穩(wěn)定期;第二部分是2017-2021年，這5年完成了10年增長幅度的80%，故稱其為爆發(fā)期。這種增長速度無疑會給社會、犯罪治理體系帶來巨大的壓力（見下表）。[17]二是輕罪化現(xiàn)象突出。罪犯數(shù)量增長速度較快的同時，輕罪犯數(shù)量同樣增長迅速。2012年全國生效判決人數(shù)中輕罪犯為90萬人，2021年這一數(shù)量達到了145萬人，增長55萬人。[18]輕罪犯數(shù)量和罪犯總量的增長數(shù)量大致相當，但輕罪犯的基數(shù)小于罪犯總量，其增長幅度要大于罪犯總量。從輕罪犯的增長數(shù)量和增長幅度可以看出，輕罪率在不斷上升，這表明我國刑法“嚴而不厲”的結(jié)構(gòu)導(dǎo)向已經(jīng)初顯成效。這種刑法結(jié)構(gòu)具有更強的行為約束力，即設(shè)立更多的罪名來規(guī)范日常行為。但由此帶來的后果則是一些行為將被納入犯罪圈，犯罪類型趨向復(fù)雜，增加了犯罪治理的難度。

罪犯數(shù)量的增長速度、輕罪化的犯罪結(jié)構(gòu)是對犯罪治理體系治理資源、治理能力的重大考驗。因此，從輕微犯罪入手探尋破解方案需要具備充分的邏輯基礎(chǔ)：首先，輕微犯罪是犯罪治理的主體。近年來，罪犯數(shù)量上升是因為出現(xiàn)了大量的輕罪犯。以危害公共安全犯罪和妨害社會管理秩序犯罪為例，2017-2021年，危害公共安全犯罪中約三分之二的罪犯被判處拘役或宣告緩刑，妨害社會管理秩序犯罪中有一半的罪犯被判處1年以下有期徒刑或1—3年有期徒刑。[19]其次，輕微犯罪的治理模式仍是以傳統(tǒng)的監(jiān)禁刑為主。2019-2021年，我國緩刑適用率為30%左右。[20]早在2008年，日本地方裁判所對3年以下懲戒或禁錮的緩刑適用率已經(jīng)達到了60%。[21]對比日本的緩刑率，可以看出我國法官在適用緩刑時十分謹慎。此外，被判處管制或單獨適用附加刑的情況在司法實踐中極少出現(xiàn)，近年來生效判決人數(shù)已達170萬，二者的適用數(shù)量卻僅有數(shù)千人。[22]再次，從輕微犯罪入手是社會穩(wěn)定發(fā)展狀態(tài)下的選擇。社會環(huán)境對犯罪治理有兩方面的影響：一是影響犯罪現(xiàn)象發(fā)展態(tài)勢。社會狀況持續(xù)穩(wěn)定，重大犯罪、惡性犯罪被有效控制，輕微犯罪自然成為主要的治理對象。有學(xué)者認為：“輕罪案件的增多是社會穩(wěn)定常態(tài)發(fā)展的必然結(jié)果，未來我國輕罪案件的數(shù)量和占比還會進一步上升?！盵23]二是影響非監(jiān)禁刑的矯正質(zhì)量。社區(qū)作為非監(jiān)禁刑的執(zhí)行場所，社會風(fēng)氣關(guān)系到非監(jiān)禁刑的目的能否實現(xiàn)。目前，社會風(fēng)氣積極向上、社會秩序井然有序，這是非監(jiān)禁刑制度成熟發(fā)展的前提，也是保障非監(jiān)禁刑矯正質(zhì)量的關(guān)鍵。盡管犯罪現(xiàn)象已不同于過去、治理難度有所提升，但對犯罪治理體系而言，這是一次革新和揚棄的機會，也是實現(xiàn)犯罪治理現(xiàn)代化的契機。從輕微犯罪入手是實現(xiàn)犯罪治理變革的出發(fā)點和突破口，亦是在充分考慮客觀現(xiàn)實后作出的理性選擇。

（二）基于積極刑法立法趨勢的考量

隨著社會邁入現(xiàn)代化以及新鮮事物的出現(xiàn)，犯罪行為呈現(xiàn)關(guān)聯(lián)性、易發(fā)性、隱蔽性突出的新特點。從《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）以及后續(xù)修正案的內(nèi)容來看，刑法呈現(xiàn)出積極立法的姿態(tài)，即“主張動用刑法作為防范社會風(fēng)險的手段”;[24]通過擴大犯罪圈的方式深入?yún)⑴c社會治理。其中，最具代表性的做法是《刑法修正案（八）》將醉駕行為以抽象危險犯的形式列入危險駕駛罪。機動車、駕駛司機數(shù)量增多意味著社會現(xiàn)代化程度不斷提高，但道路交通風(fēng)險也與之劇增。為維護道路交通安全、規(guī)制日趨嚴重的醉駕行為，《刑法》將原由《中華人民共和國行政法》管控的醉駕行為納入刑事領(lǐng)域。同樣是道路交通領(lǐng)域，《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）增設(shè)了駕駛行為中關(guān)于校車業(yè)務(wù)、旅客運輸以及危險化學(xué)品方面的規(guī)定;為打擊恐怖組織犯罪，《刑法修正案（九）》提前了刑事手段的規(guī)制節(jié)點，將與恐怖活動犯罪相關(guān)的準備行為、宣揚行為以及煽動行為予以正犯化;為應(yīng)對信息數(shù)字化改革，《刑法修正案（九）》取消了侵犯公民個人信息罪僅適用于國家機關(guān)、金融、交通等特定領(lǐng)域的限制，將該罪的適用范圍擴大至任何違反國家規(guī)定的舉動?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）關(guān)于危害公共安全章節(jié)中，增設(shè)了危險作業(yè)罪，將刑事手段在生產(chǎn)、作業(yè)領(lǐng)域的介入節(jié)點由出現(xiàn)重大傷亡事故或造成其他嚴重后果提前至出現(xiàn)相應(yīng)的現(xiàn)實危險;《刑法修正案（十一）》關(guān)于妨害社會管理秩序章節(jié)中，共作出14處修改，其中包括新增設(shè)的9個罪名，如冒名頂替罪、高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪等，這些罪名反映了社會的熱點問題。以高空拋物罪為例，隨著城市化程度的提高，高樓大廈隨處可見，部分居民不顧他人安危從高處隨手扔出物品，造成他人意外傷亡。為保障居民安全感，《刑法》將這一行為列入規(guī)制范圍。值得注意的是，上述罪名的法定最高刑多是在3年以下有期徒刑，入罪門檻整體較低。

社會轉(zhuǎn)型期間，刑法會繼續(xù)保持積極立法的姿態(tài)來應(yīng)對社會風(fēng)險劇增的局面。這種姿態(tài)會加劇犯罪圈擴張的速度，也是一次對犯罪治理體系的考驗。為適應(yīng)刑法積極立法模式、應(yīng)對犯罪擴張現(xiàn)象，推行治理體系變革勢在必行。為盡早遏制可能出現(xiàn)的風(fēng)險，刑法未來設(shè)立的罪名可能不需要復(fù)雜的構(gòu)成要件。有學(xué)者認為，在輕罪的立法模式中采用行為立法模式，只有在少數(shù)情況下采用“行為+情節(jié)或結(jié)果”的表述方式。[25]行為立法模式往往對應(yīng)的是抽象危險犯，抽象危險犯的法定刑通常偏低，如最高刑為拘役、1年或3年有期徒刑。由此，輕罪犯數(shù)量、比例會有所增加。從治理手段施用情況來看，目前的犯罪治理體系尚不能妥善處理輕罪犯數(shù)量激增的局面，容易造成大量輕罪犯被執(zhí)行監(jiān)禁刑的治理困境，這正是被新社會防衛(wèi)論所批判的。新社會防衛(wèi)論反對濫用短期監(jiān)禁刑，認為通過監(jiān)禁的方式實現(xiàn)犯罪人再社會化的目的簡直是南轅北轍。[26]這樣看來，廣泛執(zhí)行短期監(jiān)禁刑的做法絕非現(xiàn)代化犯罪治理之策。犯罪治理體系應(yīng)緊跟刑法步伐，將治理重心落腳于輕微犯罪，探尋現(xiàn)代化治理的有效出路。

三、構(gòu)建現(xiàn)代化微罪體系

（一）以宣告刑作為劃分標準

學(xué)界對于微罪的劃分標準存在多種觀點。有學(xué)者以法定刑作為劃分微罪的標準，認為微罪應(yīng)限于非實害犯、故意犯罪、法定最高刑低于1年有期徒刑以下的罪名。[27]有學(xué)者根據(jù)法定刑和宣告刑的不同將微罪劃分為兩種：一種是法定最高刑為拘役的罪名，另一種是被判處拘役以下的犯罪行為。[28]此外，也有學(xué)者以訴訟程序作為劃分標準。如通過強制措施來分類，即適用拘傳的是微罪，適用取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的是輕罪，適用拘留、逮捕的是重罪。[29]還有學(xué)者采用實體、程序相結(jié)合的模式，即以實體標準劃分輕罪、重罪，以程序標準劃分微罪、輕罪，如非羈押性強制措施、認罪認罰從寬與刑事和解制度、簡易與速裁程序。[30]在考察法定刑、宣告刑等標準時，首先應(yīng)明確構(gòu)建微罪體系的目的，然后依據(jù)目的選擇劃分標準。構(gòu)建微罪體系，旨在實現(xiàn)犯罪治理現(xiàn)代化，故選擇劃分標準應(yīng)著眼于犯罪治理。從這個角度而言，宣告刑作為劃分標準較為合適。

一方面，宣告刑是一種終局性判斷。作為審判機關(guān)，法院的判決結(jié)果對某一行為是否構(gòu)成犯罪以及犯罪的嚴重程度具有確定性意義。若以訴訟程序為標準，在確定性上就會有所欠缺。以強制措施為例，采取強制措施是為了保障訴訟活動順利進行，司法機關(guān)則會根據(jù)訴訟進程變更強制措施，實踐中也存在強制措施輕重交替適用的情況。同時，犯罪后的表現(xiàn)亦會對強制措施產(chǎn)生影響，如公安機關(guān)可以先行拘留有毀滅、偽造證據(jù)、串供可能的以及企圖逃跑、在逃的嫌疑人。若行為人在醉駕后逃跑被公安機關(guān)拘留，由此判斷醉駕行為是重罪顯然是不合適的。此外，認罪認罰從寬制度、刑事和解制度同樣欠缺確定性。盡管達成認罪認罰、刑事和解，被告人可以獲得量刑上的從寬待遇，但這不意味著被告人罪行輕微或一定會被判處輕微的刑罰。同樣，速裁程序和簡易程序只是簡化訴訟程序和初步評估犯罪行為，難以對行為作出確定性評價。另一方面，宣告刑是一種綜合性的判斷。宣告刑的評價內(nèi)容不僅包括行為的社會危害性，還包括行為人的人身危險性。相較于法定刑，宣告刑具備兩方面的優(yōu)勢：一是宣告刑可以反映犯罪分子的人身危險性。人身危險性影響治理犯罪的具體方式，如緩刑的實質(zhì)條件是考察罪犯的人身危險性;人身危險性也會影響刑罰的輕重，如累犯、前科是從重處罰的情節(jié)。作為事前預(yù)測，法定刑的預(yù)測對象只能是犯罪行為可能造成的社會危害結(jié)果，不能是行為人的人身危險性。正因為缺失對人身危險性的評估，法定刑作為劃分微罪的標準具有先天的不足。二是宣告刑方便統(tǒng)計犯罪數(shù)據(jù)。宣告刑可以反映犯罪現(xiàn)象的具體情況，為犯罪治理提供依據(jù)，法定刑在這方面則有所欠缺。在年度司法公報中，最高人民法院將宣告刑作為統(tǒng)計和分類的標準，而不是以法定刑或具體罪名為標準。犯罪雖然是一種社會現(xiàn)象，但設(shè)計犯罪治理策略離不開統(tǒng)計數(shù)據(jù)的支持，實施具體治理措施需要考察行為人的人身危險性。所以，相較于法定刑，宣告刑更適宜作為犯罪治理的劃分標準。

目前，學(xué)界還存在宣告刑不宜作為犯罪分層依據(jù)的觀點，如不同的法官對于社會危害性的判斷不一致，在司法裁判時難以實現(xiàn)實質(zhì)公平，這是宣告刑作為劃分標準存在的缺陷，但2021年發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）可以有效彌補其中的不足。《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定了交通肇事罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪等23種常見犯罪的量刑標準，據(jù)不完全統(tǒng)計，這些罪名占據(jù)90%以上的刑事案件。[31]在同種價值取向、同一判斷標準下審視犯罪行為，可以有效減少價值判斷的差異性。此外，《量刑指導(dǎo)意見》是司法實踐多年的經(jīng)驗總結(jié)，具有科學(xué)性和時代性。自最高人民法院于2004年推出量刑規(guī)范化改革以來，前后共推出5個版本，版本更替之間體現(xiàn)出對犯罪趨勢的關(guān)注?！读啃讨笇?dǎo)意見》在前一版的基礎(chǔ)上增加了危險駕駛罪、信用卡詐騙等8個罪名，這些罪名正是犯罪治理的重點對象。因此，面對新型犯罪行為，法官也可以根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》作出公正、合理的判決結(jié)果。

（二）以1年以下有期徒刑或緩刑作為微罪范圍

為應(yīng)對輕微犯罪激增的現(xiàn)象、提高犯罪治理精細化程度，宣告刑在3年以下有期徒刑的案件可以分為輕罪和微罪。輕罪是指被判處1年以上3年以下有期徒刑的犯罪行為;微罪是指被判處1年以下有期徒刑、拘役、管制、單獨適用附加刑以及被宣告緩刑的犯罪行為。因此，構(gòu)建微罪體系可以從以下三個方面來考慮：

首先，符合輕微社會危害性的特征。犯罪情節(jié)是行為社會危害性的直接表現(xiàn)?！读啃讨笇?dǎo)意見》對盜竊罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪等多個罪名規(guī)定了詳細的量刑標準。以盜竊罪為例，“達到數(shù)額較大起點的，2年內(nèi)3次盜竊的，入戶盜竊的，攜帶兇器盜竊的，或者扒竊的，在1年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點?！背I竊罪外，搶奪罪、詐騙罪等多個罪名均是以“數(shù)額較大起點”作為1年以下有期徒刑、拘役量刑起點對應(yīng)的犯罪情節(jié)?！皵?shù)額較大起點”是行為入罪的最低門檻，故將“數(shù)額較大起點”對應(yīng)的量刑起點作為微罪的范圍符合輕微社會危害性的要求。刑事責(zé)任是行為社會危害性的間接表現(xiàn)。在我國，有期徒刑是最常見的刑罰措施，其懲罰力度輕于無期徒刑、死刑，重于管制、拘役。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，有期徒刑的期限為6個月以上15年以下，數(shù)罪并罰時最高不超過25年。在6個月至15年或25年有期徒刑的刑罰區(qū)間中，1年有期徒刑屬于非常輕的刑事處罰。在行刑時，宣告緩刑意味著刑罰暫緩執(zhí)行，對罪犯執(zhí)行社區(qū)矯正。對罪犯而言，一旦被宣告緩刑，就可以接受非監(jiān)禁的行刑方式，且緩刑考驗期滿后原判刑罰不再執(zhí)行。從整體來看，緩刑犯承擔(dān)的刑事責(zé)任較輕。行為的社會危害性是評價刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，刑事責(zé)任的輕重、承擔(dān)方式反映出社會危害性的大小。由此，可以倒推出被判處1年以下有期徒刑或被宣告緩刑的犯罪人實施的行為只具有輕微的社會危害性。

其次，符合刑罰輕緩化的趨勢。刑罰輕緩化是刑事治理的現(xiàn)代化導(dǎo)向?！靶塘P與行刑具有內(nèi)在的發(fā)展規(guī)律，從人類社會總體發(fā)展而言，刑罰整體走勢趨于輕緩化?！盵32]在刑罰與行刑中，非監(jiān)禁刑是輕緩化的體現(xiàn)，也是犯罪治理水平提高、人類社會進步的標志。但在司法實踐中，管制、緩刑兩種非監(jiān)禁措施的適用情況并不理想。盡管緩刑犯的數(shù)量較往年有所上漲，緩刑適用率卻呈現(xiàn)下降趨勢。2011年緩刑適用率①為41.18%，2015年緩刑適用率為36.74%，2019年緩刑適用率為30.2%。[33]相較于緩刑，管制不僅在適用率上呈下降趨勢，在適用數(shù)量上也逐漸減少。近年來，生效判決人數(shù)每年都在增加，管制犯的數(shù)量卻有所減少。2011年，被判處管制的人數(shù)為14829人，2021年這一數(shù)量降低至3139人。[34]最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》指出：“要根據(jù)經(jīng)濟社會的發(fā)展和治安形勢的變化，尤其要根據(jù)犯罪情況的變化，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，適時調(diào)整從寬和從嚴的對象、范圍和力度。”所以，宜將微罪作為從寬處理的對象和范圍，提高其緩刑適用率和管制適用率。這既是對“寬嚴相濟”政策精神的靈活把握，也是實現(xiàn)刑事治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵舉措。在提高非監(jiān)禁刑適用率的同時，應(yīng)注重禁止令的適用。在以風(fēng)險防控為主導(dǎo)的“法定犯時代”下，立法活動中法定犯所占比重越來越大。[35]法定犯、自然犯的區(qū)分來源于意大利犯罪學(xué)家加洛法洛，自然犯擁有“自體惡”的屬性，法定犯沒有該屬性。[36]有無“自體惡”屬性是采取不同治理措施的原因，即矯治自然犯時應(yīng)注重懲罰，矯治法定犯時應(yīng)注重預(yù)防。在微罪中，法定犯的數(shù)量遠多于自然犯，故犯罪治理體系在提高非監(jiān)禁刑適用率時應(yīng)重視預(yù)防性措施。在風(fēng)險社會下，禁止風(fēng)險人員接觸可能產(chǎn)生風(fēng)險的領(lǐng)域、事物是防范風(fēng)險的有效方法。禁止令在目前的治理局面中具有廣泛的適用空間。禁止令禁止犯罪人接觸特定的人、場所、活動，從三種角度分別限制犯罪人再次制造危險的條件。法官在對犯罪人判處管制或宣告緩刑時，可以根據(jù)犯罪情節(jié)禁止其接觸特定的人、場所、活動，既達到預(yù)防犯罪的效果，也可以推動非監(jiān)禁刑的適用。在刑事治理現(xiàn)代化的進程中，非監(jiān)禁刑扮演了重要的角色，犯罪治理體系在積極動用既有非監(jiān)禁治理手段的同時，還可以設(shè)置與非監(jiān)禁刑相配套的制度。如設(shè)置家中監(jiān)禁，不允許犯罪人在特定時間內(nèi)外出，適用于執(zhí)行被非監(jiān)禁刑的自然犯?？傊潜O(jiān)禁刑是實現(xiàn)刑罰輕緩化的途徑、微罪是實現(xiàn)刑罰輕緩化的對象，把握好非監(jiān)禁刑與微罪的對應(yīng)關(guān)系，適時調(diào)整從寬的范圍和對象才能實現(xiàn)刑罰輕緩化和犯罪治理現(xiàn)代化。

最后，符合犯罪治理的恢復(fù)性理念?！半S著刑事實證學(xué)派所主張的社會防衛(wèi)理念的普及，傳統(tǒng)的以刑罰手段為唯一制裁方式的刑事制裁制度已無法對總量激增的各類犯罪現(xiàn)象進行有效治理?！盵37]為擺脫傳統(tǒng)刑罰手段的困境，犯罪治理體系可以從非刑罰手段中探索解決方案。任何方案制度的構(gòu)想、設(shè)計都不能是空穴來風(fēng)，而要以一定的思想理念作為理論基底和方向指導(dǎo)?；謴?fù)性理念十分貼合犯罪治理現(xiàn)狀，犯罪治理體系可以汲取恢復(fù)性理念，借助非刑罰手段將其理論優(yōu)勢應(yīng)用于治理實踐。在傳統(tǒng)刑事司法中，國家一直處于優(yōu)先地位，常常代表被害人對犯罪人作出決斷;而恢復(fù)性理念十分注重被害人的利益保護，希望國家讓渡部分刑罰權(quán)，為被害人與犯罪人保留協(xié)商的空間。[38]在我國的刑事和解制度中，恢復(fù)性理念已有所體現(xiàn)，法官允許部分案件的當事人達成和解以換取對犯罪人的從寬處理和彌補被害人的損失，這是恢復(fù)性理念在審判環(huán)節(jié)中的適用?；謴?fù)性理念主張多方協(xié)調(diào)共同化解矛盾，具有商議性，其同樣可以適用于對社會危害不大的微罪的刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)。目前，我國刑罰體系主要分為刑罰手段和非刑罰手段。刑罰手段主張懲罰，適用于情節(jié)嚴重的犯罪行為;非刑罰手段相對柔和，適用于情節(jié)輕微的犯罪行為。在解決矛盾糾紛的手段上，恢復(fù)性理念與非刑罰手段傾向于通過柔和的方式化解社會矛盾。在手段性質(zhì)相通的基礎(chǔ)上，犯罪治理體系可以將恢復(fù)性理念進行本土化構(gòu)造，應(yīng)用于微罪治理。犯罪類型復(fù)雜、微罪數(shù)量居多是恢復(fù)性理念本土化的正當理由;鑒于傳統(tǒng)刑法理念和社會治安狀況，國家讓渡的刑罰權(quán)只能是對微罪的刑罰權(quán)。將國家對微罪的刑罰權(quán)讓渡出來，允許社區(qū)、被害人與犯罪人商議，借助非刑罰手段修復(fù)被損害的社會關(guān)系是恢復(fù)性理念本土化構(gòu)造的具體方案?；謴?fù)性理念鼓勵被害人與加害人通過對話的方式解決問題，為加害人提供彌補過錯的機會;鼓勵社區(qū)成員積極參與司法，幫助加害人回歸社會。[39]為此，可以在非刑罰手段中增設(shè)社區(qū)服務(wù)，要求犯罪人承擔(dān)社區(qū)服務(wù)義務(wù)。社區(qū)服務(wù)義務(wù)的具體內(nèi)容可以在法院的主導(dǎo)下，由居民委員會、被害人與加害人三方商議決定;不存在被害人的情況下，由居民委員會、加害人雙方商議。社區(qū)矯正機構(gòu)負責(zé)監(jiān)督、落實社區(qū)服務(wù)義務(wù)的完成情況，然后上報法院。增設(shè)社區(qū)服務(wù)，一方面將恢復(fù)性理念融合于微罪治理，避免傳統(tǒng)刑罰手段在微罪治理中的弊端，防止陷入過度懲罰的治理困境;另一方面給予犯罪人改過自新的機會，修復(fù)其造成的損害結(jié)果，為其復(fù)歸社會建立一定基礎(chǔ)。綜上，在傳統(tǒng)刑罰手段治理不力的情況下，犯罪治理體系可以轉(zhuǎn)向非刑罰手段，將恢復(fù)性理念的治理優(yōu)勢應(yīng)用于微罪治理，以相對柔和的方式實現(xiàn)修復(fù)社會關(guān)系和犯罪治理兩種目的。

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（責(zé)任編輯：苗政軍）

Abstract：Under the background of the modernization of criminal governance，the criminal governance should uphold the concept of restorative，configure the means of restorative governance and pay attention to the participation of social forces in criminal governance，so as to realize the modernization reform of criminal governance.From the perspective of the rapid growth of crimes in the number of judicial practice， the criminal structure is prominent，and the initiative of criminal legislation，minor crime is the breakthrough of the reform of crime governance，and the governance of minor crime should start from the construction of micro crime system.Therefore， according to the size of the social harm of behavior，it is suggested that the crime of less than one year fixed-term imprisonment or be suspended into the scope of micro crime，and strive to build a micro crime system.In terms of designing the micro-crime governance plan，it follows the trend of lenient punishment，improves the application rate of non-imprisonment punishment，and pays attention to giving full play to the governance advantages of restorative concept，and adds community services in the non-penal measures.

Key words：micro-crime system;non-prison punishment;restorative concept;modernization of criminal governance