孫 成

一、引言

自2019 年始，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于備案審查工作情況的報(bào)告》（以下簡稱為“備案審查工作報(bào)告”）都會(huì)專題論述“香港本地立法備案審查的具體情況”。綜合2019 至2022 年四年的《備案審查工作報(bào)告》，以及國新辦發(fā)布的《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》白皮書的內(nèi)容可知，從香港回歸到本文統(tǒng)計(jì)日為止（2023 年9 月1 日），至少有697 件香港特別行政區(qū)立法會(huì)制定的法律報(bào)送備案，①《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》白皮書指出，截至2013 年底，全國人大常委會(huì)收到香港特別行政區(qū)報(bào)請備案的法律共570 件。此外，根據(jù)2022 年《備案審查工作報(bào)告》披露的數(shù)據(jù)可知，2018 年—2022 年共有127 件香港本地立法報(bào)送備案。2013 年—2018 年間的數(shù)據(jù)并未公布，僅能從全國人大官方網(wǎng)站刊發(fā)的《加強(qiáng)憲法實(shí)施監(jiān)督 推進(jìn)備案審查工作》一文得知，2012 年—2021 年，兩個(gè)特別行政區(qū)總共報(bào)送368 件本地立法，減去2018 年—2021 年的179 件，可知2012 年—2018 年兩個(gè)特別行政區(qū)總共報(bào)送189 件本地立法，但鑒于香港方面這個(gè)時(shí)期報(bào)送的精準(zhǔn)數(shù)據(jù)尚未披露，所以本文提出“至少有697 件香港本地立法報(bào)送全國人大常委會(huì)備案”，按照港澳兩地本地法律備案的過往比例，香港本地法律備案的實(shí)際數(shù)據(jù)應(yīng)該在800 件左右。對此，全國人大常委會(huì)指出，對所有備案的香港本地立法均進(jìn)行了初步審查，尚未發(fā)現(xiàn)需要將法律發(fā)回的情形。②這個(gè)情況也得到香港基本法委員會(huì)委員陳弘毅教授的證實(shí)，參見陳弘毅：《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐——回顧與反思》，載《“中研院”法學(xué)期刊》2022 年特刊，第115 頁。但另一方面，2021 年發(fā)布的《備案審查工作報(bào)告》在“未來工作安排”中指出，“全國人大常委會(huì)將進(jìn)一步加強(qiáng)對香港本地法律的備案審查，維護(hù)憲法和基本法確定的特別行政區(qū)憲制秩序和法治秩序，確保憲法、基本法得到正確實(shí)施”。2022 年5 月和2023 年4 月“加強(qiáng)對特別行政區(qū)法律的備案審查”更是連續(xù)兩年被寫入《全國人大常委會(huì)2022 年度與2023 年度工作要點(diǎn)》③參見中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202306/acc299fac12a4499b013db36e073e9a0.shtml，最后訪問時(shí)間：2023 年9 月1 日。。一方面“立而不備、備而不審”的問題貌似在香港并未存在，但另一方面國家權(quán)力機(jī)關(guān)又反復(fù)提及要加強(qiáng)對香港本地法的備案審查，兩相比較，在理論上衍生出“為何加強(qiáng)”與“如何加強(qiáng)”的疑問。

現(xiàn)有研究成果并不能充分回應(yīng)上述問題。香港學(xué)界由于擔(dān)憂全國人大常委會(huì)對本地法的監(jiān)督會(huì)削弱高度自治，乃至沖擊本地的司法審查權(quán)，大部分研究均對備案審查權(quán)在香港的行使秉持“戒備”態(tài)度，在此背景下，加強(qiáng)制度運(yùn)行的討論自然無從展開。④香港學(xué)界有關(guān)基本法的著作對此問題討論不多。See Yash Ghai,Hong Kong’s New Constitutional Order:the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law,Hong Kong: Hong Kong University Press.1999,pp.193-194.P.Y.Lo,The Hong Kong Basic Law,Lexis Nexis,2011,pp.92-98.目前僅發(fā)現(xiàn)一篇專題論文，See Paul Law and Trevor T.W.Wan,Recordation and Review by the National People's Congress Standing Committee under the Hong Kong Basic Law,Hong Kong Law Journal 52(2022),pp.43-65.與之相較，內(nèi)地學(xué)界早期關(guān)于該項(xiàng)制度的研究以介紹為主，通過解析香港基本法中備案審查權(quán)條款，凸顯該項(xiàng)制度的特色。⑤參見肖蔚云：《論香港基本法》，北京：北京大學(xué)出版社，2003 年，第206 頁；王叔文主編：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》（第三版），北京：中國民主法制出版社，2006 年，第134—136 頁；焦洪昌主編：《港澳基本法》，北京：北京大學(xué)出版社，2007 年，第75—77 頁；王振民：《中央與特別行政區(qū)關(guān)系：一種法治結(jié)構(gòu)的解析》，北京：清華大學(xué)出版社，2002 年，第349—351 頁。2014 年后，作為“中央對港全面管治權(quán)”的組成部分，特區(qū)立法監(jiān)督被學(xué)界再次關(guān)注，研究內(nèi)容涵蓋“特區(qū)立法備案審查權(quán)的理論基礎(chǔ)”⑥參見胡錦光、劉海林：《論全國人大常委會(huì)對特區(qū)立法的備案審查權(quán)》，《中共中央黨校（國家行政學(xué)院）學(xué)報(bào)》2019 年第3 期。“特區(qū)立法備案審查權(quán)與本地司法審查權(quán)的關(guān)系”⑦參見張晉邦：《中央立法審查權(quán)與香港司法審查權(quán)的潛在沖突芻議》，《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017 年第3 期。“特區(qū)立法備案審查主體、對象、標(biāo)準(zhǔn)等諸元素如何設(shè)定”①參見冷鐵勛：《論特別行政區(qū)法律的備案審查制度》，《政治與法律》2014 年第1 期；張強(qiáng)：《中央對澳門特區(qū)法律備案審查的機(jī)制探討》，《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018 年第7 期；李崢：《論中央對特區(qū)立法備案審查制度的完善路徑》，《港澳研究》2022 年第4 期。等，雖然主題各異，但其理論預(yù)設(shè)都是統(tǒng)一的，即通過理順制度內(nèi)規(guī)范之間的邏輯關(guān)系，意圖讓權(quán)力的實(shí)際運(yùn)行與規(guī)范的紙面文本之間實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。

采取內(nèi)部視角對制度展開規(guī)范分析當(dāng)然必要、但不充分，遮蔽了制度動(dòng)態(tài)運(yùn)行中的時(shí)間性與空間性，前者關(guān)注制度設(shè)計(jì)過程中的理念生成，后者在意制度落地所依托的整體環(huán)境。為此，本文在過往規(guī)范主義研究的基礎(chǔ)上，試圖引入外部視角，運(yùn)用功能主義的研究方法，②功能主義與規(guī)范主義并非必然對立，在公法學(xué)研究中，應(yīng)重視功能主義在認(rèn)識論上對規(guī)范主義的反哺與完善，最終實(shí)現(xiàn)文本、歷史與現(xiàn)實(shí)的一種融合。本文在研究方法上受到林彥教授對全國人大常委會(huì)職權(quán)研究的啟發(fā)，參見林彥：《全國人大常委會(huì)執(zhí)法檢查權(quán)：制度生成與功能演進(jìn)》，上海：上海三聯(lián)書店，2021 年，第7 頁。更為立體地呈現(xiàn)并審視備案審查制度在香港的運(yùn)行空間。具體涉及三方面內(nèi)容，首先，梳理基本法第17 條起草中增改刪的過程及其爭論，以此揭示備案審查在香港所預(yù)設(shè)的制度功能。其次，將備案審查制度置于香港本地立法監(jiān)督體系中，觀察備案審查權(quán)在實(shí)踐中如何與“行政長官立法監(jiān)督權(quán)”“香港法院司法審查權(quán)”“回歸前香港原有法律監(jiān)督權(quán)”進(jìn)行互動(dòng)，以此探析制度間博弈對備案審查在香港運(yùn)行的影響。最后，針對備案審查制度在香港運(yùn)轉(zhuǎn)的情況，提議從前后兩端切入，通過功能調(diào)整實(shí)現(xiàn)制度強(qiáng)化。

二、計(jì)劃：備案審查制度在香港的功能預(yù)設(shè)

全國人大常委會(huì)對香港本地立法的備案審查權(quán)，規(guī)范依據(jù)主要來自香港基本法第17 條。該條全文如下：

香港特別行政區(qū)享有立法權(quán)。

香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律須報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。備案不影響該法律的生效。

全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)后，如認(rèn)為香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律不符合本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的條款，可將有關(guān)法律發(fā)回，但不作修改。經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定外，無溯及力。

回顧基本法的立法史，起草委員會(huì)對于如何設(shè)計(jì)香港本地立法的監(jiān)督制度產(chǎn)生了諸多爭論，上述條款共進(jìn)行過六次實(shí)質(zhì)性修改。③對此，也有學(xué)者提出“十稿說”，參見葉遠(yuǎn)濤：《“雙普選”視角下對香港立法備案審查權(quán)研究》，《“一國兩制”研究》2016 年第2 期。這個(gè)觀點(diǎn)應(yīng)來自李浩然所編《香港基本法起草過程概覽》（三聯(lián)書店〔香港〕有限公司2012 年版，第113—135 頁）的內(nèi)容。經(jīng)核對原始文檔，該書部分內(nèi)容存在重復(fù)統(tǒng)計(jì)問題。因此本文是以條文內(nèi)容是否存在修改為統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為相關(guān)條款在起草過程中先后出現(xiàn)了六稿。下文將根據(jù)“目前公開的基本法起草文件”展示立法者在設(shè)計(jì)香港本地立法備案審查制度時(shí)所欲實(shí)現(xiàn)的原初目標(biāo)。

1986 年11 月，香港基本法起草委員會(huì)“中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系專題小組”就備案審查問題拿出第一稿。①第一稿：“香港特別行政區(qū)享有立法權(quán)。香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)應(yīng)按照本法和法定程序制定法律并須報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！毕愀厶貏e行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律，凡符合本法和法定程序者，均屬有效。如果全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為香港特別行政區(qū)的任何法律不符合本法或法定程序，可將有關(guān)法律發(fā)回重議或撤銷，但不作修改。經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)回重議或撤銷的法律立即失效。該法律的失效無溯及力?！陛d《中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系專題小組工作報(bào)告》（1986 年11 月），見香港基本法草擬過程資料庫。從內(nèi)容中不難發(fā)現(xiàn)，設(shè)計(jì)者并未簡單復(fù)制內(nèi)地的備案審查制度，而是部分吸收了香港回歸前法律監(jiān)督制度的規(guī)定。在回歸前，香港立法局的立法權(quán)受到三方面的限制，第一，香港立法局通過的法律不能與適用于香港的英國國會(huì)立法或英皇特權(quán)立法相抵觸。第二，若立法涉及特定事項(xiàng)，則港督必須先征得英國政府的同意，才能決定是否簽署有關(guān)法案。第三，在香港立法通過后，英國政府仍可否決有關(guān)法律。②參見陳弘毅、張?jiān)銎?、陳文敏、李雪菁主編：《香港法概論》（第三版修訂版），香港：三?lián)書店（香港）有限公司，2022 年，第47 頁。See Peter Wesley-Smith,Constitutional and Administrative law in Hong Kong,Longman Asia Limited.1995,pp.186-199.由此可見，備案審查制度在香港的落地體現(xiàn)了兩種法律理念的交融。

對于第一稿，部分草委會(huì)委員認(rèn)為“全國人大常委會(huì)專享香港本地立法的審查權(quán)”不符合普通法理念，會(huì)減損特別行政區(qū)的高度自治，因而提出本地的立法是否符合基本法應(yīng)交由香港法院處理。③《中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系專題小組工作報(bào)告》（1986 年11 月），第8—9 頁，載中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處編：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第三次全體會(huì)議文件匯編》，見香港基本法草擬過程資料庫。值得注意的是，這一討論發(fā)生在1986 年，當(dāng)時(shí)英國本土法院尚不具有審查議會(huì)立法的權(quán)力。④一般認(rèn)為，在1998 年英國人權(quán)法制定后，英國本土法院才擁有了審查議會(huì)立法和行政立法的權(quán)力，但是法院無權(quán)直接宣布議會(huì)立法無效，僅能發(fā)布“不一致宣告”。較之“美式普通法院審查模式”或“德式憲法法院審查模式”，英國人權(quán)法建立的這種違憲審查模式被視為一種“弱型違憲審查”。參見李蕊佚：《議會(huì)主權(quán)下的英國弱型違憲審查》，《法學(xué)家》2013 年第2 期。因此上述建議實(shí)際上是受到了“美式普通法院審查模式”的影響。

1987 年4 月出臺的第二稿增加了“備案不影響該法律的生效”的內(nèi)容，⑤第二稿：“香港特別行政區(qū)享有立法權(quán)?！薄跋愀厶貏e行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律須報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。備案不影響該法律的生效?！薄叭珖嗣翊泶髸?huì)常務(wù)委員會(huì)如果認(rèn)為香港特別行政區(qū)的任何法律不符合本法或法定程序，可將有關(guān)法律發(fā)回重議或撤銷，但不作修改。經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)回重議或撤銷的法律立即失效。該法律的失效無溯及力?！陛d《中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系專題小組工作報(bào)告》（1987年4 月），見基本法草擬過程資料庫。據(jù)此可知，香港備案審查采取的不是“事先批準(zhǔn)制”，而是“事后審查制”，備案不是香港本地法律生效的前提，接受備案只意味著對相關(guān)立法符合基本法的“推定”，并非確認(rèn)有關(guān)法律必然符合基本法，全國人大常委會(huì)仍保留后續(xù)審查乃至發(fā)回的權(quán)力。⑥在我國備案審查制度中，備案與審查是兩個(gè)制度，前者是后者的前提，但后者并不必然就是前者的延伸。參見封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，《政治與法律》2018 年第12 期。上述內(nèi)容在2021 年的“西九龍高鐵站‘一地兩檢’”司法審查案中曾引發(fā)爭議，被告一方曾提出基本法中關(guān)于備案審查的條款存在“發(fā)回條款的潛藏效應(yīng)”，即如果有關(guān)法律在全國人大常委會(huì)備案后未被發(fā)回，則潛在含義就是全國人大確認(rèn)該法律符合基本法。①參見“西九龍高鐵站‘一地兩檢’案”二審判決書Leung Chung Hang,Sixtus v.Secretary for Justice,CACV 87/2019,Para.76.回望第二稿內(nèi)容的增改變化可知，“發(fā)回條款的潛藏效應(yīng)”并未反映基本法第17 條規(guī)范意涵的全貌，如前所述，接受備案只代表“對香港立法符合基本法的推定”，在全國人大常委會(huì)明確表明已經(jīng)完成審查前，仍存在展開審查的可能。②對此，有香港學(xué)者認(rèn)為基本法第17 條的主要疑問在于，如果全國人大常委會(huì)沒有將法律發(fā)回，是否意味著確認(rèn)了該法律符合基本法，香港法院是否要受到這種“被動(dòng)合法性確認(rèn)”的約束。See Paul Law and Trevor T.W.Wan, Recordation and Review by the National People's Congress Standing Committee under the Hong Kong Basic Law,Hong Kong Law Journal 52(2022),pp.48-51.當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為，審查的時(shí)間應(yīng)該有所限制，備案后一段時(shí)間內(nèi)必須完成審查，若無回復(fù)則被視為符合基本法。See Danny Gittings,Introduction to the Hong Kong Basic Law,Hong Kong University Press.2013,pp.73-74.張晉邦：《中央立法審查權(quán)與香港司法審查權(quán)的潛在沖突芻議》，《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017 年第3 期。

此外，對于是否可以由香港司法機(jī)構(gòu)享有基本法審查權(quán)，香港方面的草委會(huì)委員提出了更加詳細(xì)的方案，“如果全國人大常委會(huì)認(rèn)為有關(guān)立法不符合基本法，應(yīng)該將相關(guān)問題轉(zhuǎn)交終審法院審議，如果意見一致，該法律失效。如果兩者意見不一致，可將該法律交給一個(gè)全國人大隸屬的特別委員會(huì)加以處理”。③參見《中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系專題小組工作報(bào)告》（1987 年4 月），第12—13 頁，載中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處編：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第四次全體會(huì)議文件匯編》；中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處編：《委員們對基本法序言、總則及第二、三、七、九章條文草案意見匯集》（1987 年5 月），第14—15 頁，見香港基本法草擬過程資料庫。不難發(fā)現(xiàn)，與前述方案相比，香港委員也認(rèn)識到在中國立法監(jiān)督體系中，全國人大常委會(huì)的角色不可或缺，照搬“美式普通法院審查模式”并不可行，因此轉(zhuǎn)向“德式憲法法院模式”的思路，試圖建立一種“全國人大常委會(huì)提請+香港終審法院審理+全國人大設(shè)立的特別委員會(huì)仲裁”的“多機(jī)構(gòu)協(xié)同審查機(jī)制”。其中關(guān)于“全國人大設(shè)立一個(gè)特別委員會(huì)”的建議，為后續(xù)成立“全國人大常委會(huì)香港基本法委員會(huì)”埋下了伏筆。

起草委員會(huì)在第三稿中引入“香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)”作為審查程序的組成部分，這是備案審查制度在香港問題上的一個(gè)創(chuàng)新。④第三稿：“香港特別行政區(qū)享有立法權(quán)。”“香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律須報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在咨詢香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)后，如果認(rèn)為香港特別行政區(qū)的任何法律不符合本法或法定程序，可將有關(guān)法律發(fā)回重議或撤銷，但不作修改。經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)回重議或撤銷的法律立即失效。該法律的失效無溯及力?！眳⒁姟吨醒肱c香港特別行政區(qū)的關(guān)系專題小組工作報(bào)告》（1987 年8 月），見基本法草擬過程資料庫。此外，對于全國人大常委會(huì)審查的效力，第三稿的表述為“經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)回重議或撤銷的法律立即失效”。這意味著即便立法中僅有部分條款違反基本法，全國人大常委會(huì)也需將全文發(fā)回，并且發(fā)回后該法立即失效。如此規(guī)定的目的在于將香港本地立法的修改權(quán)完整保留在特別行政區(qū)手中。⑤參見李浩然主編：《香港基本法起草過程概覽》，香港：三聯(lián)書店（香港）有限公司，2012 年，第118 頁。當(dāng)然，由于在糾錯(cuò)機(jī)制上僅提供了“全對”或“全錯(cuò)”兩種選項(xiàng)，必然要求全國人大常委會(huì)在處理有違法異議的香港本地法時(shí)高度謹(jǐn)慎。

相對于第三稿，第四稿只修改了一個(gè)字，將“咨詢香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)”，修改為“征詢香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)”。①參見《香港特別行政區(qū)基本法（草案）匯編稿》（1987 年12 月），見香港基本法草擬過程資料庫。這表明在全國人大常委會(huì)行使備案審查權(quán)的過程中，香港基本法委員會(huì)發(fā)表意見是法定必經(jīng)程序。起草委員會(huì)顯然是希望以此緩解香港法律界對于“全國人大常委會(huì)專享本地法律監(jiān)督權(quán)”的疑慮。但上述程序性調(diào)整并未被香港方面接受，比如當(dāng)時(shí)香港具有相當(dāng)影響力的政治性組織“匯點(diǎn)”指出，“目前這項(xiàng)規(guī)定的安排還是會(huì)影響香港的高度自治。高度自治的意義是指特區(qū)在其自治權(quán)力范圍內(nèi)能擁有獨(dú)立及最終的決策權(quán)，因此純粹屬于自治范圍內(nèi)的事務(wù)，應(yīng)全由特區(qū)現(xiàn)有的法律機(jī)制處理，只有自治范圍外的香港法律的審查權(quán)才需交由全國人大常委會(huì)負(fù)責(zé)，至于某個(gè)條文是否屬于自治范圍內(nèi)，由基本法委員會(huì)界定”。②參見匯點(diǎn)基本法跟進(jìn)小組：《基本法中央與特區(qū)關(guān)系條文》（1987 年12 月），載香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處編《參閱資料第36 期》，轉(zhuǎn)載于李浩然主編：《香港基本法起草過程概覽》，香港：三聯(lián)書店（香港）有限公司，2012 年，第122 頁。不難看出，由于香港法律界基于德國憲法審查經(jīng)驗(yàn)提出的“多機(jī)構(gòu)協(xié)同審查模式”未獲起草委員會(huì)積極回應(yīng)，他們又提出了一種“分工負(fù)責(zé)審查模式”作為替代方案，即將法律涉及的問題分為兩類，涉及自治范圍內(nèi)事務(wù)的法律由特區(qū)自行監(jiān)督，涉及自治范圍外事務(wù)的法律由全國人大常委會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督。應(yīng)該說，在各方對于審查模式存在較大分歧的情況下，“分工負(fù)責(zé)審查模式”的提出無疑為協(xié)調(diào)各方觀點(diǎn)提供了一種新的思路。

1988 年4 月的第五稿明確了“香港基本法委員會(huì)”隸屬于全國人大常委會(huì)。③第五稿：“香港特別行政區(qū)享有立法權(quán)?！薄跋愀厶貏e行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律須報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)后，如認(rèn)為香港特別行政區(qū)的任何法律不符合本法或法定程序，可將有關(guān)法律發(fā)回重議或撤銷，但不作修改。經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)回重議或撤銷的法律立即失效。該法律的失效無溯及力?！陛d《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）征求意見稿》（1988 年4 月），見基本法草擬過程資料庫。這意味著之前香港法律界試圖將基本法委員會(huì)打造為“全國人大常委會(huì)”與“香港法院”之間獨(dú)立第三方仲裁者的觀點(diǎn)被否定了，基本法委員會(huì)作為全國人大常委會(huì)下轄的工作委員會(huì)，其在備案審查問題上的功能僅限于提供專業(yè)意見。此外第五稿作為“基本法（草案）征求意見稿”公開發(fā)給香港與內(nèi)地各界，從收到的反饋看，意見集中在三個(gè)問題：

第一，圍繞審查模式的爭論。香港本地人士組成的“基本法咨詢委員會(huì)”提出四套修改方案。方案一：全國人大常委會(huì)啟動(dòng)+終審法院實(shí)質(zhì)判斷。方案二：香港法院就特定事項(xiàng)啟動(dòng)+全國人大常委會(huì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。方案三：香港法院為主+全國人大常委會(huì)兜底+基本法委員會(huì)居中協(xié)調(diào)。方案四：限縮全國人大常委會(huì)審查權(quán)。④參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)編：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）征求意見稿咨詢報(bào)告第五冊——條文總報(bào)告》（1988 年10 月），第58—68 頁，見基本法草擬過程資料庫。前三種方案基本上均可被歸為“多機(jī)構(gòu)協(xié)同審查模式”，只不過在具體協(xié)同程序與主導(dǎo)機(jī)構(gòu)安排上有所差異，第四種方案則延續(xù)了“分工負(fù)責(zé)審查模式”的思路。雖然上述方案的具體內(nèi)容各有不同，但基本態(tài)度卻是相通的，即不愿接受“全國人大常委會(huì)專享香港本地立法的審查權(quán)”。

當(dāng)時(shí)，香港法律界的上述意見也得到了英國法律專家的背書。比如劍橋大學(xué)著名公法學(xué)教授威廉·韋德認(rèn)為，由全國人大常委會(huì)來決定香港本地立法是否與基本法相符合，會(huì)損害香港的高度自治，當(dāng)然，中央政府對于香港立法的內(nèi)容有所擔(dān)憂也是合理的，因此，構(gòu)建若干機(jī)制確保香港立法符合特別行政區(qū)的憲制地位確有必要，關(guān)鍵是誰對此問題享有最終決定權(quán)。在韋德教授看來，基本法審查權(quán)是一個(gè)法律問題，由全國人大常委會(huì)這個(gè)政治機(jī)構(gòu)處理并不符合普通法的傳統(tǒng)，特別是目前的條文對于全國人大常委會(huì)如何行使該權(quán)力沒有明確規(guī)范。因此，如果要保留全國人大常委會(huì)的審查權(quán)，應(yīng)該限制在國防與外交的范疇之內(nèi)。①See William Wade, Opinion on the Draft Hong Kong Basic Law, Hungdah Chiu eds,The Draft Basic Law of Hong Kong:Analysis and Documents,Maryland University Press.1988,pp.84-85.事后看，香港法律界以及海外知名法學(xué)家的意見引起了起草委員會(huì)的重視，并促使有關(guān)條文在第六稿中進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性修改。

第二，圍繞審查對象問題的爭論。第五稿條文的規(guī)定是“香港特別行政區(qū)的任何法律不符合本法或法定程序”。香港作為普通法地區(qū)，判例法也是正式的法律淵源，因此“任何法律”顯然也包括判例法。當(dāng)時(shí)內(nèi)地與香港的專家都提出，應(yīng)該對香港終審法院的判例是否屬于審查對象加以明確。②參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處編：《香港各界人士對〈香港特別行政區(qū)基本法（草案）征求意見稿〉的意見匯集（一）》（1988 年8 月），第7 頁；中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處編：《內(nèi)地各界人士對〈香港特別行政區(qū)基本法（草案）征求意見稿〉的意見匯編》（1988 年9 月），第8 頁，見香港基本法草擬過程資料庫。這個(gè)問題在理論與實(shí)踐層面都比較棘手，從理論角度看，基本法第82 條規(guī)定“香港特別行政區(qū)的終審權(quán)屬于香港特別行政區(qū)終審法院”。第85 條進(jìn)一步規(guī)定“香港特別行政區(qū)法院獨(dú)立進(jìn)行審判，不受任何干涉”。如果回歸后香港的判例法需要全面接受全國人大常委會(huì)的審查，必然存在如何與上述兩個(gè)條文進(jìn)行協(xié)調(diào)的問題。③這里涉及中央對香港司法權(quán)，特別是對司法終審權(quán)的監(jiān)督方式。目前學(xué)界的基本共識是香港的司法終審權(quán)是非主權(quán)性的、地方性的、有限性的。參見易賽鍵：《香港司法終審權(quán)研究》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2013 年，第35—38 頁；郭天武、陳雪珍、嚴(yán)林雅：《香港特別行政區(qū)司法權(quán)與終審權(quán)問題研究》，香港：三聯(lián)書店（香港）有限公司，2021 年，第187—193 頁。但與此同時(shí)也要看到，既然基本法已經(jīng)將終審權(quán)授予香港司法機(jī)構(gòu)，并且允許香港回歸后繼續(xù)發(fā)揮普通法地區(qū)的優(yōu)勢，那么備案審查制度就不宜全面介入香港的判例法體系、不宜將備案審查打造成香港的超級上訴機(jī)制。這與后文提到的如若司法審查超越權(quán)限，全國人大常委會(huì)通過備案審查予以糾正的觀點(diǎn)并行不悖。此外，從實(shí)踐角度看，備案審查是一套基于制定法邏輯所設(shè)計(jì)的法律監(jiān)督制度，判例如何備案、又怎么審查，這對于全國人大常委會(huì)的工作都是巨大挑戰(zhàn)。

第三，圍繞審查結(jié)果效力的爭論。香港基本法咨詢委員會(huì)指出，如果全國人大常委會(huì)認(rèn)為有關(guān)法律存在違反基本法的問題，全面發(fā)回即可，至于相關(guān)法律是被撤銷還是重議，應(yīng)全權(quán)交由特別行政區(qū)決定。④中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)編：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）征求意見稿咨詢報(bào)告第五冊——條文總報(bào)告》（1988 年10 月），第58—68 頁，見基本法草擬過程資料庫。此外，對于被發(fā)回法律的溯及力，草委會(huì)委員與內(nèi)地專家均認(rèn)為第五稿關(guān)于“該法律的失效無溯及力”的規(guī)定過于絕對，需要顧及例外的可能。⑤中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處編：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第七次全體會(huì)議文件匯編》（1988 年5 月），第91 頁；中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處編：《內(nèi)地各界人士對〈香港特別行政區(qū)基本法（草案）征求意見稿〉的意見匯編》（1988 年9 月），第9 頁，見基本法草擬過程資料庫。

1989 年1 月出臺的第六稿是準(zhǔn)備提交全國人大審議的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）》，①第六稿：“香港特別行政區(qū)享有立法權(quán)?！薄跋愀厶貏e行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律須報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。備案不影響該法律的生效?！薄叭珖嗣翊泶髸?huì)常務(wù)委員會(huì)在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)后，如認(rèn)為香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律不符合本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的條款，可將有關(guān)法律發(fā)回，但不作修改。經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定外，無溯及力?！陛d《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）》（1989 年1 月），見基本法草擬過程資料庫。根據(jù)內(nèi)地與香港各界對第五稿的意見，這一稿主要進(jìn)行了四方面的重大修改：第一，明確審查對象為特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律，判例法不屬于審查范圍。第二，由于“全國人大常委會(huì)專享審查權(quán)”的設(shè)計(jì)在香港存在較大爭議，因此起草委員會(huì)最終將全國人大常委會(huì)的審查依據(jù)限定為“基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的條款”，至于誰來負(fù)責(zé)審查香港本地法是否符合“基本法中的其他條款”，條文并未明言，但綜合前述討論的情況，起草委員會(huì)其實(shí)已預(yù)見到回歸后將由香港法院承擔(dān)相應(yīng)審查任務(wù)。②得出這一判斷有兩點(diǎn)理據(jù)：首先，在香港基本法起草委員會(huì)主任姬鵬飛《關(guān)于提請全國人大常委會(huì)審議〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）〉及有關(guān)文件的報(bào)告》中提及，“基本法草案第十七條關(guān)于備案審查的規(guī)定與全國人大常委會(huì)對基本法解釋權(quán)規(guī)定是相聯(lián)系的”。本文認(rèn)為這里所謂“相聯(lián)系”是指，基本法對全國人大常委會(huì)與香港法院如何解釋基本法進(jìn)行了分工，而備案審查也對此作出了類似分工。此外，從上述立法史的討論中可以看到，基本法起草委員會(huì)顯然了解香港本地法律界對司法審查的堅(jiān)持，但考慮到當(dāng)時(shí)司法審查在香港尚不成熟，各方意見也不統(tǒng)一，所以最終條文中并未予以規(guī)定，應(yīng)指出，這與起草過程中完全沒討論過相關(guān)問題絕對不同。第三，全國人大常委會(huì)如認(rèn)為本地立法存在問題，只會(huì)將法律整體性發(fā)回，至于香港本地如何處理，主動(dòng)權(quán)留給特別行政區(qū)。③對此，也有學(xué)者提出“中央可以選擇全部發(fā)回或部分發(fā)回”。李崢：《論中央對特區(qū)立法備案審查制度的完善路徑》，《港澳研究》2022 年第4 期。本文認(rèn)為，從香港基本法起草的立法原意看，整體性全部發(fā)回的設(shè)計(jì)，目的是將立法修改的主動(dòng)權(quán)留給特別行政區(qū)。第四，對失效法律的溯及力問題，允許特別行政區(qū)作出例外規(guī)定。

1990 年全國人大審議通過的香港基本法在第17 條完全延續(xù)了第六稿的內(nèi)容，未再對該條文予以修改。

通過梳理立法史，備案審查制度在香港的引入經(jīng)歷了激烈的討論，條文內(nèi)容也隨著爭論的展開不斷變動(dòng)，其中的焦點(diǎn)在于選擇何種審查模式，起草委員會(huì)最早提出的“全國人大常委會(huì)專享監(jiān)督模式”引起了香港本地的較大反彈，而香港法律界提出的“司法監(jiān)督模式”由于與內(nèi)地立法監(jiān)督理念無法相容，因而也被起草委員會(huì)否定。面對僵局，如何找出一種能夠兼顧各方意見的折中方案就成為關(guān)鍵，在此背景下，“機(jī)構(gòu)協(xié)同審查模式”與“分工負(fù)責(zé)審查模式”相繼被提出，考慮到“一國兩制”下，兩地法律理念與法律體系存在較大差異，異質(zhì)機(jī)構(gòu)之間的協(xié)同審查不確定性過高，起草委員會(huì)最終采納了“分工負(fù)責(zé)審查模式”。由此可見，基本法起草者對備案審查制度在香港的預(yù)設(shè)功能是，由全國人大常委會(huì)依據(jù)基本法中特定范圍內(nèi)的條款（中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系），對特定類型的法律（本地立法會(huì)的成文法），以特定的方式（整體發(fā)回）加以監(jiān)督，不難看出，這是一種“有限監(jiān)督”與“底線監(jiān)督”，體現(xiàn)了中央政府對香港本地立法權(quán)與原有法律監(jiān)督理念的高度尊重。當(dāng)然，制度落地后的實(shí)際效果如何，則需置于香港回歸后法律監(jiān)督的大環(huán)境中加以考察。

三、變化：制度間博弈對備案審查在香港運(yùn)行的影響

制度進(jìn)入實(shí)踐后，并不是在真空環(huán)境中完全按照制度設(shè)計(jì)者的原初意圖自主運(yùn)行，而是會(huì)“生活”在一個(gè)制度群落內(nèi)，與前后左右的相關(guān)制度進(jìn)行磨合。具體到本文主題，在基本法的多重限定下，備案審查只是香港立法監(jiān)督制度體系的組成部分，這一特點(diǎn)決定了它在運(yùn)行中必須處理與“行政長官立法監(jiān)督權(quán)”、“香港法院司法審查權(quán)”以及“回歸前香港原有法律監(jiān)督權(quán)”三方面關(guān)系。在此過程中，備案審查在香港的功能預(yù)設(shè)也會(huì)受到影響。

（一）“事前審查”與“事后審查”的銜接

如果將全國人大常委會(huì)對香港本地立法的監(jiān)督歸類為一種事后審查，那么行政長官對特區(qū)立法的控制就可被理解為一種事前審查。①甚至有香港學(xué)者據(jù)此指出，由于存在行政長官對立法的事前審查，備案審查權(quán)沒有行使的必要，如果中央政府對立法有意見，可通過行政長官予以否決。Danny Gittings,Introduction to the Hong Kong Basic Law,Hong Kong University Press.2013,pp.74-75.根據(jù)香港基本法第76 條，“香港特別行政區(qū)立法會(huì)通過的法案，須經(jīng)行政長官簽署、公布，方能生效”，這里的簽署與公布絕非“程序性權(quán)力”，因?yàn)橄愀刍痉ǖ?9 條規(guī)定，“特別行政區(qū)行政長官如認(rèn)為立法會(huì)通過的法案不符合香港特別行政區(qū)的整體利益，可在三個(gè)月內(nèi)將法案發(fā)回立法會(huì)重議”。單看制度啟動(dòng)的時(shí)間點(diǎn)，行政長官對立法的監(jiān)督發(fā)生在立法生效前，而全國人大常委會(huì)的備案審查發(fā)生在立法生效后，二者貌似并無交集，按道理也就不應(yīng)產(chǎn)生沖突，但若將其置于香港立法監(jiān)督的大背景中觀察，則會(huì)發(fā)現(xiàn)其中存在亟待協(xié)調(diào)之處。

香港基本法第17 條規(guī)定“備案不影響該法律的生效”。在《香港基本法（草案）征求意見稿》的討論中，就有內(nèi)地學(xué)者提出應(yīng)將其修改為“在公布生效之日報(bào)中央備案”，②中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處編：《內(nèi)地各界人士對〈香港特別行政區(qū)基本法（草案）征求意見稿〉的意見匯編》（1988 年9 月），第8 頁，見基本法草擬過程資料庫。這并非只是在調(diào)整語序，其背后的法理考量在于，如果香港立法會(huì)完成立法程序后立即將有關(guān)法律報(bào)送全國人大常委會(huì)備案，在理論上就存在一種可能：全國人大常委會(huì)接受了備案，甚至完成了審查，但同一時(shí)間香港特區(qū)行政長官在批準(zhǔn)程序中卻認(rèn)為法律存在問題不予簽署，要求立法會(huì)重議，此時(shí)全國人大常委會(huì)如何處理？重新啟動(dòng)審查亦或等待香港本地爭議定案？無論如何，均會(huì)存在如何銜接的疑問。實(shí)踐中，為了理順上述關(guān)系，與內(nèi)地備案程序不同，目前負(fù)責(zé)香港本地立法備案的并非立法會(huì)，而是由行政長官在完成批準(zhǔn)程序之后，向全國人大常委會(huì)報(bào)送備案，具體由全國人大常委會(huì)辦公廳登記，并請香港基本法委員會(huì)提供初步審查意見，再由辦公廳將上一年度特區(qū)報(bào)備法律的目錄，呈委員長會(huì)議審閱。③馬耀添、王禹：《論港澳基本法中的備案制度》，見北京大學(xué)憲法與行政法研究中心編著：《憲法與港澳基本法理論與實(shí)踐研究——紀(jì)念肖蔚云教授八十華誕志慶集》，北京：北京大學(xué)出版社，2004 年，第238 頁。

此外，由于行政長官事前監(jiān)督制度的存在，全國人大常委會(huì)對香港立法的審查，客觀上會(huì)產(chǎn)生“對行政長官監(jiān)督權(quán)予以再監(jiān)督”的制度效果。從制度運(yùn)行的內(nèi)部有效性看，①內(nèi)部有效性是指因果效應(yīng)的推斷對于解釋特定研究對象是有效的，如果該推斷能夠進(jìn)一步擴(kuò)展到更廣闊的環(huán)境中，則這項(xiàng)研究就具有外部有效性。上述概念最早運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)學(xué)與醫(yī)學(xué)，之后在組織行為學(xué)與公共政策學(xué)中都有廣泛應(yīng)用。本文引用上述概念是為了說明，在功能主義的視域中，分析備案審查在香港存在的問題，不能只關(guān)注個(gè)別規(guī)范的實(shí)施，也應(yīng)關(guān)注制度運(yùn)行所依托的大環(huán)境，二者的邏輯有時(shí)是背離的。在憲法與香港基本法所規(guī)定的中央與地方關(guān)系框架內(nèi)，中央監(jiān)督行政長官無可厚非，但若引入制度運(yùn)行的外部有效性視角，則會(huì)發(fā)現(xiàn)香港回歸后，由于受到立法與司法雙重?cái)U(kuò)權(quán)的影響，香港基本法所確立的“行政主導(dǎo)”體制在實(shí)踐中面臨巨大挑戰(zhàn)。②程潔：《香港憲制發(fā)展與行政主導(dǎo)體制》，《法學(xué)》2009 年第1 期。為此，中央政府將“強(qiáng)化行政主導(dǎo)，支持行政長官施政”作為香港政制發(fā)展的重要目標(biāo)。在這個(gè)制度背景下，備案審查在香港的實(shí)踐就會(huì)面對一種兩難抉擇，如果全國人大常委會(huì)強(qiáng)化制度的運(yùn)行，頻繁質(zhì)疑本地立法違反基本法，間接上也就意味著對行政長官事前審查結(jié)論的否定，進(jìn)而會(huì)讓香港社會(huì)產(chǎn)生一種觀感——中央政府對行政長官的這項(xiàng)工作不滿意，乃至要?jiǎng)佑脗浒笇彶闄?quán)直接介入本地立法。這顯然與中央政府強(qiáng)化行政主導(dǎo)的政策目標(biāo)存在沖突，不利于行政長官在本地管治體系內(nèi)確立威信。另一方面，若全國人大常委會(huì)一直秉持謙抑立場，盡量回避審查權(quán)的實(shí)質(zhì)運(yùn)用，雖然尊重了行政長官的判斷，但實(shí)際上致使基本法設(shè)立的中央立法監(jiān)督權(quán)缺位，客觀上為香港法院擴(kuò)展司法審查權(quán)制造機(jī)會(huì)。因此，作為一項(xiàng)系統(tǒng)工程，如何優(yōu)化事前審查與事后審查的溝通機(jī)制，將是全國人大常委會(huì)在香港加強(qiáng)備案審查制度不可回避的重要議題。

（二）“司法審查”與“備案審查”的交叉

在香港基本法起草過程中，兩地法律專家都承認(rèn)由“全國人大常委會(huì)”或“香港法院”獨(dú)自負(fù)責(zé)香港本地立法的監(jiān)督存在困難，因此中央與香港分享立法監(jiān)督權(quán)就成為各方共識，至于具體如何分享，則形成了“機(jī)構(gòu)協(xié)同審查模式”與“分工負(fù)責(zé)審查模式”兩種路徑。從比較法角度看，前者在一定程度上借鑒了德國憲法法院“具體審查模式”的經(jīng)驗(yàn)，③香港回歸前雖然奉行英國法律體系，但在香港基本法起草過程中，起草委員會(huì)實(shí)際上借鑒了一些歐洲大陸的法律制度來解決雙方爭議較大的問題，比如基本法第158 條關(guān)于釋法的規(guī)定就參考了當(dāng)時(shí)《歐共體條約》第177條所規(guī)定的“歐洲法院先決裁決制度”。因此在備案審查的制度設(shè)計(jì)上，香港法律界借鑒“德式憲法審查制度”提出“機(jī)構(gòu)協(xié)同審查模式”并不讓人意外。參見王千華：《從歐洲法院先決裁決的經(jīng)驗(yàn)來理解香港法院對基本法解釋權(quán)的行使》，見饒戈平、王振民主編：《香港基本法澳門基本法論叢》（第二輯），北京：中國民主法制出版社，2013 年，第1—29 頁。該模式有效運(yùn)行的關(guān)鍵，在于增加審查機(jī)構(gòu)行為的司法屬性，克服異質(zhì)機(jī)構(gòu)之間的合作障礙，最終實(shí)現(xiàn)審查機(jī)構(gòu)與司法機(jī)構(gòu)的功能對接。④這一點(diǎn)在法式憲法委員會(huì)模式與德式憲法法院模式的逐漸趨同中即可看出，法國憲法委員會(huì)原本是一個(gè)政治性機(jī)關(guān)，但在2008 年修憲引入“合憲性先決程序”后，憲法委員會(huì)與司法系統(tǒng)的關(guān)系得以打通，后續(xù)憲法委員會(huì)的裁決朝著增強(qiáng)司法性的道路不斷前進(jìn)，目前實(shí)際上已經(jīng)演化為一個(gè)“實(shí)質(zhì)性憲法法院”。參見王建學(xué)：《法國式合憲性審查的歷史變遷》，北京：法律出版社，2018 年，第129—158 頁。顯然，上述要求與香港立法監(jiān)督所處的制度環(huán)境無法匹配，在“一國兩制”原則下，全國人大常委會(huì)與香港法院不僅在機(jī)構(gòu)屬性上存在“政治性與司法性”的差異，而且在法律監(jiān)督的理念上也存在“抽象審查與具體審查”的區(qū)別。因此，試圖將全國人大常委會(huì)打造成一個(gè)司法屬性的機(jī)構(gòu)，從而與香港法院在法律監(jiān)督上進(jìn)行協(xié)同不具可行性?；诖?，起草委員會(huì)最終選擇以“分工負(fù)責(zé)審查模式”來解決“異質(zhì)機(jī)構(gòu)如何分享立法監(jiān)督權(quán)”的難題，即全國人大常委會(huì)負(fù)責(zé)審查本地立法是否違反基本法內(nèi)“涉中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系的條款”，至于本地立法是否違反基本法內(nèi)“其他類型的條款”則由香港法院負(fù)責(zé)。應(yīng)該說，分工負(fù)責(zé)的制度設(shè)計(jì)能夠最大限度地兼顧各方對此問題的關(guān)切，也暗合了“一國兩制”政策的精神。當(dāng)然，與所有權(quán)力分配必然存在權(quán)限交叉爭議一樣，“分工負(fù)責(zé)審查模式”也潛藏著備案審查與司法審查沖突的可能。

問題源自基本法第17 條所劃定的審查依據(jù)，需要指出，因?yàn)槿粘ＵZ言具有“意思中心”和“開放結(jié)構(gòu)”兩部分內(nèi)容，因此由日常語言構(gòu)成的法律規(guī)則也是兼具確定性與模糊性。只要我們還在使用日常語言來構(gòu)建立法，法條邊界地帶的不確定性就是必須付出的代價(jià)，解釋規(guī)則雖然能夠降低模糊性，但仍無法完全消除，特別是在碰到疑難案件時(shí)，對法律規(guī)則內(nèi)開放結(jié)構(gòu)的理解往往成為各方爭議的焦點(diǎn)。①[英]哈特：《法律的概念》（第二版），許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2011 年，第113—117 頁?；痉ǖ?7 條的中心意涵是清晰的，因此大部分基本法條款屬于何種類型可以形成共識，也正因此，香港法院回歸后大多數(shù)對于本地法律的司法審查案件并未引起全國人大常委會(huì)的關(guān)切，兩個(gè)審查主體“分工負(fù)責(zé)”的預(yù)設(shè)功能得以實(shí)現(xiàn)。

但與此同時(shí)，基本法第17 條的規(guī)范文本還存在“開放結(jié)構(gòu)”，這會(huì)衍生出兩方面的問題：首先，以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷本地法涉及的到底是基本法內(nèi)哪類屬性的條款，這需要由權(quán)威機(jī)構(gòu)對基本法內(nèi)“涉中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系條款”與“其他條款”的界分標(biāo)準(zhǔn)加以明確。②其實(shí)在涉及香港基本法158 條解釋權(quán)的劃分問題中，上述條文性質(zhì)的界定難題已經(jīng)顯現(xiàn)。對此，香港終審法院在吳嘉玲案中曾提出“主要條件標(biāo)準(zhǔn)”，但上述標(biāo)準(zhǔn)并沒有得到“1999 年人大釋法”的認(rèn)可。此后，香港終審法院在劉港榕案、莊豐源案與剛果金案中三次承認(rèn)上述標(biāo)準(zhǔn)存在檢討的必要，但又以所涉案件并非適合案件為由拒絕提出新的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致如何區(qū)分基本法內(nèi)“涉中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系事項(xiàng)條款”與“其他類型條款”至今未形成定論。而更為棘手的難題在于，假設(shè)香港本地立法同時(shí)涉及上述兩類基本法條款，此時(shí)司法審查與備案審查就會(huì)產(chǎn)生權(quán)限交叉，如果雙方都認(rèn)為有關(guān)問題應(yīng)屬于自己的審查范圍，并且不愿就審查程序進(jìn)行協(xié)調(diào)，就會(huì)出現(xiàn)因?qū)痉ǖ?7 條內(nèi)“開放結(jié)構(gòu)內(nèi)容”理解不一而引發(fā)的爭議。從這個(gè)角度看，香港回歸后，個(gè)別司法審查案件之所以會(huì)最終演變?yōu)閼椫茽幾h，并非是因?yàn)樗痉ūO(jiān)督理念無法被中央政府所接受，而是由于在有關(guān)案件中，全國人大常委會(huì)認(rèn)為香港法院突破了基本法第17 條對其審查依據(jù)的限定，無視“分工負(fù)責(zé)”的立法原意，試圖壟斷對香港立法的監(jiān)督權(quán)。③吳嘉玲案就涉及這里所講的權(quán)限交叉，本案的核心爭議在于《香港入境條例》是否符合基本法，但實(shí)際上，《香港入境條例》同時(shí)涉及單程證問題與居港權(quán)問題，前者與基本法第22 條（基本法內(nèi)中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系條款）相關(guān)，而后者與基本法第24 條（基本法內(nèi)其他條款）相關(guān)。按照分工負(fù)責(zé)審查的原則，至少《香港入境條例》中單程證的規(guī)定是否符合基本法的疑問，應(yīng)由全國人大常委會(huì)通過備案審查機(jī)制予以處理，但香港終審法院卻通過居港權(quán)這個(gè)切口，發(fā)明出一套“主要條款”解釋技術(shù)，繞開備案審查制度，硬將整個(gè)案件全部納入基本權(quán)利的框架，從而實(shí)現(xiàn)對《香港入境條例》的壟斷性審查，這是引發(fā)后續(xù)憲制爭議的重要原因。See Ng Ka Ling and Another v.The Director of Immigration,FACV 14/1998.對于備案審查權(quán)與司法審查權(quán)在運(yùn)行中出現(xiàn)的沖突問題，④在香港回歸初期，就已經(jīng)有學(xué)者指出兩種權(quán)力沖突的必然性。參見陳新欣：《香港與中央的“違憲審查”協(xié)調(diào)》，《法學(xué)研究》2000 年第4 期。雙方秉持一種“謙抑主義態(tài)度”固然必要，但從根本上看，還是需要一套處理權(quán)限交叉情形的機(jī)制，在全國人大常委會(huì)有意強(qiáng)化備案審查制度的背景下，完善這種法律機(jī)制的必要性更是與日俱增。

（三）“原有法律審查”與“特區(qū)立法審查”的聯(lián)動(dòng)

在香港基本法所構(gòu)建的法律監(jiān)督體制中，全國人大常委會(huì)不僅可以根據(jù)第17 條對回歸后的特區(qū)立法加以審查，而且可以依據(jù)第160 條對“回歸前的原有法律”進(jìn)行審查。①香港基本法第160 條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)成立時(shí)，香港原有法律除由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)宣布為同本法抵觸者外，采用為香港特別行政區(qū)法律，如以后發(fā)現(xiàn)有的法律與本法抵觸，可依照本法規(guī)定的程序修改或停止生效。”值得注意的是，與香港基本法第17 條長期以“鴨子鳧水”的低調(diào)運(yùn)作不同，全國人大常委會(huì)不僅曾在1997年對原有法律進(jìn)行過實(shí)質(zhì)性審查，而且還在發(fā)布的《關(guān)于根據(jù)〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》（以下簡稱《全國人大常委會(huì)關(guān)于處理原有法律的決定》）中對如何解決違反基本法的問題進(jìn)行了精細(xì)區(qū)分：既有整部法律無效，也有整體有效但部分條款廢除，還有通過解釋對詞匯進(jìn)行限縮或替換。應(yīng)該說，上述“法律裁決式?jīng)Q定”完整地體現(xiàn)了全國人大常委會(huì)作為基本法監(jiān)督者的角色。既然審查主體同為全國人大常委會(huì)，審查對象又同屬香港法律，那么應(yīng)如何理解兩種審查機(jī)制之間的關(guān)系？

對此，目前學(xué)界存在分歧，形成了“獨(dú)立存在說”與“內(nèi)在關(guān)聯(lián)說”兩種觀點(diǎn)。前者認(rèn)為兩種審查機(jī)制各自獨(dú)立，不存在關(guān)聯(lián)，因?yàn)閺膶彶閷ο笊峡?，?7 條規(guī)制的是“回歸后特區(qū)立法機(jī)關(guān)所制定的成文法”，而第160 條規(guī)制的則是“回歸前的香港原有法律”，具體包括：港英時(shí)期立法局制定或授權(quán)制定的成文法（條例與附屬條例）、英國占領(lǐng)香港后引入的判例法（普通法與衡平法）以及英國占領(lǐng)香港時(shí)通行并得到法院認(rèn)可的習(xí)慣法。此外，從審查機(jī)制運(yùn)行看，全國人大常委會(huì)對原有法律的審查是“一次性的權(quán)力”，僅能在回歸時(shí)加以運(yùn)用，②內(nèi)地與香港均有學(xué)者秉持這一觀點(diǎn)，參見李昌道、徐靜琳、董茂云、宋錫祥著：《創(chuàng)造性的杰作：解讀香港特別行政區(qū)基本法》，上海：上海人民出版社，1998 年，第185 頁；See Yash Ghai,The Continuity of Laws and Legal Rights and Obligations in the SAR,27 Hong Kong Law Journal,136(1997),p.139；P.Y.Lo,The Hong Kong Basic Law,Lexis Nexis.2011,p.860.與之相比，備案審查權(quán)則是可以常態(tài)運(yùn)行的制度。因在審查對象與運(yùn)行方式上均有差異，兩種審查制度之間也就不存在互動(dòng)的可能。

“內(nèi)在關(guān)聯(lián)說”則認(rèn)為，香港基本法第160 條規(guī)定“如以后發(fā)現(xiàn)有的法律與本法抵觸，可依照本法規(guī)定的程序修改或停止生效”。上述“本法規(guī)定的程序”即指“基本法第17 條的備案審查程序”，這意味著，如果回歸后發(fā)現(xiàn)香港原有法律存在與基本法抵觸的問題，全國人大常委會(huì)可啟動(dòng)備案審查予以處理。③肖蔚云：《論香港基本法》，北京：北京大學(xué)出版社，2003 年，第582—583 頁。上述觀點(diǎn)試圖在全國人大常委會(huì)對香港的同類型權(quán)力之間建立一種邏輯聯(lián)系，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督體系內(nèi)部的融貫性。此外，學(xué)者根據(jù)香港基本法起草時(shí)的文件認(rèn)為，“內(nèi)在關(guān)聯(lián)說”更加符合“基本法的立法原意”。④來自內(nèi)地的草委會(huì)委員針對基本法第160 條（征求意見稿的172 條）的疑問曾作出解釋，“至于九七年七月一日后，如發(fā)現(xiàn)法律再有與本法有抵觸者，則再按征求意見稿第16 條（即基本法第17 條）的程序加以修改或撤銷，而不是說九七年七月一日宣布某法律與基本法抵觸無效，以后便不能再宣布另一法律也無效”。參見《內(nèi)地草委訪港小組就基本法（草案）征求意見稿有些問題的回應(yīng)輯錄（1988 年）》，載李浩然編：《香港基本法起草過程概覽》，香港：三聯(lián)書店(香港)有限公司，2012 年，第125 頁。應(yīng)看到，在中國法律解釋方法論中，立法原意解釋方法確實(shí)占有重要地位，但也要兼顧文義解釋的結(jié)論。從規(guī)范文本角度看，基本法第17 條與第160條的規(guī)制對象的確存在“回歸后立法會(huì)制定法”與“回歸前原有法律”的差異，目前“內(nèi)在關(guān)聯(lián)說”對于兩種審查機(jī)制應(yīng)如何對接尚缺詳細(xì)論證。①焦洪昌主編：《港澳基本法》，北京：北京大學(xué)出版社，2007 年，第52 頁。

本文認(rèn)為，上述兩種審查制度存在潛在關(guān)聯(lián)，有必要闡明二者聯(lián)動(dòng)效應(yīng)的發(fā)生機(jī)制。一般而言，“回歸前的原有法律”與“回歸后的立法會(huì)制定法”不會(huì)發(fā)生交集，但這不是絕對的，因?yàn)樵谙愀邸霸蟹伞边^渡到回歸后成為特別行政區(qū)法律體系的組成部分后，內(nèi)容并非一成不變，立法會(huì)需要根據(jù)時(shí)代變遷對原有法律予以增改?！度珖舜蟪Ｎ瘯?huì)關(guān)于處理原有法律的決定》僅涉及“審查決定作出時(shí)（1997 年）原有法律的形態(tài)”，如果立法會(huì)在回歸后對其內(nèi)容加以增改，就會(huì)產(chǎn)生“修改后的原有法律”是否還能繼續(xù)符合基本法的問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，回歸時(shí)香港原有法律中的條例共有640 多件，全部廢除的僅14 件，部分條款廢除的僅9 件，目前香港條例共有1182件。②回歸時(shí)香港原有法律中條例的數(shù)量，參考時(shí)任全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任的喬曉陽對《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于根據(jù)〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定（草案）》所作說明。香港目前條例的數(shù)量引用自“香港法例電子版”，https://www.elegislation.gov.hk/index/chapternumber?TYPE=1&TYPE=2&TYPE=3&LANGUAGE=C&p0=5，最后訪問時(shí)間：2023 年9 月1 日。因此在今日香港法體系中，原有法律仍然處于重要地位，立法會(huì)對“原有法律的修改”不能成為監(jiān)督盲點(diǎn)。因此，當(dāng)“原有法律被立法會(huì)修改”這個(gè)特定條件被擊發(fā)時(shí)，“原有法律的審查”與“回歸后立法的審查”兩種監(jiān)督機(jī)制就會(huì)產(chǎn)生功能聯(lián)動(dòng)。

目前的疑問在于，全國人大常委會(huì)啟動(dòng)對“修改后的原有法律”的備案審查程序時(shí)，審查依據(jù)是否還要受到基本法第17 條“分工負(fù)責(zé)審查模式”的約束，限制在基本法內(nèi)“涉及中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系條款”？如果否定這一點(diǎn)，啟動(dòng)基本法第17 條卻不受其條文內(nèi)容的控制，則全國人大常委會(huì)對“修改后的原有法律”加以備案審查的正當(dāng)性就會(huì)受到質(zhì)疑，但若承認(rèn)這一點(diǎn)，也就同時(shí)預(yù)示著香港法院也可以依據(jù)“基本法內(nèi)其他條款”對“修改后的原有法律”進(jìn)行審查。在《全國人大常委會(huì)處理原有法律的決定》已經(jīng)對于香港原有法律是否符合基本法問題完成全面審查的背景下，如何保障上述司法審查過程能夠局限在“原有法律被修改的內(nèi)容”，不至于出現(xiàn)上述“人大決定”被香港法院審查的情況，需要在理論上加以厘清。

綜上，備案審查制度只是整個(gè)香港法律監(jiān)督體系中的組成部分，“行政長官立法監(jiān)督權(quán)”、“香港法院司法審查權(quán)”以及“回歸前香港原有法律監(jiān)督權(quán)”均會(huì)與備案審查的運(yùn)行產(chǎn)生交集、甚至形成博弈，可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身。正是在上述因素的作用下，回歸后全國人大常委會(huì)對香港立法備案審查權(quán)的運(yùn)用始終高度謙抑。

四、謀劃：備案審查制度功能在香港的強(qiáng)化路徑

基本法起草時(shí)，備案審查制度在香港預(yù)設(shè)的功能是：通過對“審查依據(jù)”“審查對象”“糾錯(cuò)方式”的三重框定，實(shí)現(xiàn)備案審查制度與香港本地法律監(jiān)督制度的分割，最終達(dá)到“各負(fù)其責(zé)、各管其事”的效果。但需指出，上述功能的實(shí)現(xiàn)是有前提的，首先需要多元主體間對于法律監(jiān)督理念具有統(tǒng)一認(rèn)知，其次還應(yīng)存在必要的統(tǒng)合協(xié)調(diào)機(jī)制，以此保證分工負(fù)責(zé)不淪為各行其是。但從香港回歸后的實(shí)踐看，上述支撐“分工負(fù)責(zé)審查模式”的要素尚不具備。鑒于此，全國人大常委會(huì)加強(qiáng)備案審查制度建設(shè)的努力，不能僅關(guān)注監(jiān)督對象（香港立法會(huì)），還需要將目光擴(kuò)展至行政長官與司法機(jī)關(guān)上，在香港多元法律監(jiān)督制度并存的背景下統(tǒng)籌考慮備案審查在香港的完善路徑。

（一）前端：加強(qiáng)與行政長官溝通實(shí)現(xiàn)對立法草案的篩查

我國備案審查制度與西方法律監(jiān)督制度在理念上存在區(qū)別。西方法律監(jiān)督基于權(quán)力分立理念，是司法機(jī)關(guān)或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)（如憲法法院）與立法、行政機(jī)關(guān)分庭抗禮、明確自身憲制地位的利器。美國憲法體制之所以被稱為“三權(quán)分立”，美國聯(lián)邦最高法院之所以被稱為“憲法機(jī)關(guān)”，都是因?yàn)樗痉▽彶闄?quán)的存在。①有學(xué)者將這一過程稱為“司法主權(quán)的確立”，參見強(qiáng)世功：《司法審查的迷霧——馬伯里訴麥迪遜案的政治哲學(xué)意涵》，《環(huán)球法律評論》2004 年第4 期。鑒于這樣的生成背景，西方法律監(jiān)督以“對抗型糾錯(cuò)”為其主要特點(diǎn)，在具體運(yùn)行中，機(jī)關(guān)之間對抗的強(qiáng)弱更成為比評西方各國法律監(jiān)督制度實(shí)效性的重要指標(biāo)。

與之相比，我國備案審查雖然也存在制度剛性的要求，但憲制架構(gòu)的特點(diǎn)決定了其并不以頻繁推翻規(guī)范性文件、與立法機(jī)關(guān)強(qiáng)力對峙為其核心訴求。②全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查理論與實(shí)務(wù)》，北京：中國民主法制出版社，2020 年，第136—138 頁。在規(guī)范層面，溝通協(xié)商作為備案審查的法定機(jī)制在相應(yīng)法律、法規(guī)以及工作程序中均有明確規(guī)定。在實(shí)踐層面，全國人大常委會(huì)高度依賴柔性機(jī)制，并貫穿于備案審查的啟動(dòng)、判斷與糾錯(cuò)的各個(gè)環(huán)節(jié)。由此可見，“溝通在前、監(jiān)督在后、剛?cè)岵?jì)”才是我國備案審查的主要特色，學(xué)界將其概括為“支持型監(jiān)督”③蔣清華：《支持型監(jiān)督：中國人大監(jiān)督的特色及調(diào)適——以全國人大常委會(huì)備案審查為例》，《中國法律評論》2019 年第4 期?；颉肮沧R性糾錯(cuò)模式”④李松鋒：《“溝通”與“協(xié)商”是符合國情的備案審查方式》，《法學(xué)》2019 年第3 期。。以此反觀全國人大常委會(huì)近年來要求“加強(qiáng)備案審查在香港運(yùn)行”的表述，“加強(qiáng)”或許不宜被片面地理解為就是要增強(qiáng)制度的剛性，其中也蘊(yùn)含了防患于未然，通過強(qiáng)化與行政長官溝通實(shí)現(xiàn)對立法草案有效管控的意涵。⑤這里可能存在的疑問在于：備案審查是一種事后法律監(jiān)督機(jī)制，文章在“備案審查在香港強(qiáng)化路徑”中卻討論對“立法草案”的控制，其規(guī)范基礎(chǔ)與學(xué)理依據(jù)何在？首先，文章開篇即表明，本文著重從外部視角將備案審查放置于整個(gè)立法監(jiān)督制度的大背景中予以分析。其次，根據(jù)香港基本法第43 條，行政長官需要向中央政府負(fù)責(zé)，基于此，中央政府與行政長官對“立法草案是否符合基本法”保持溝通具有規(guī)范依據(jù)。最后，從近年來內(nèi)地備案審查制度的發(fā)展看，加強(qiáng)對立法過程的合憲性與合法性控制，不僅被學(xué)界認(rèn)為是我國法律監(jiān)督制度的特點(diǎn)，而且也得到了全國人大常委會(huì)法工委的認(rèn)可。邢斌文：《論全國人大及其常委會(huì)立法過程中的合憲性確認(rèn)》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022 年第6 期。

在香港，特區(qū)政府與立法會(huì)議員均具有法律草案的提案權(quán)，分別形成“政府立法草案”與“議員立法草案”。⑥Michael John Fisher,Text,Cases and Commentary on the Hong Kong Legal System,Hong Kong University Press.2019,pp.180-191.這就意味著“事前溝通理念”在香港的落地需要同時(shí)實(shí)現(xiàn)對上述兩個(gè)板塊的覆蓋。對于前者而言，基于科層制的基本原則，行政長官對于“政府立法草案”的內(nèi)容具有主導(dǎo)權(quán)，而行政長官根據(jù)香港基本法第43 條又需要向中央政府負(fù)責(zé)，因此中央政府與行政長官之間就“政府立法草案”是否符合基本法內(nèi)“中央事權(quán)與中央與地方關(guān)系條款”進(jìn)行溝通協(xié)商在理論層面不存在障礙。

目前的問題集中在如何對“議員立法草案”進(jìn)行審核上，根據(jù)基本法第74 條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)立法會(huì)議員根據(jù)本法規(guī)定并依照法定程序提出法律草案，凡不涉及公共開支或政治體制或政府運(yùn)作者，可由立法會(huì)議員個(gè)別或聯(lián)名提出。凡涉及政府政策者，在提出前必須得到行政長官的書面同意”。對比基本法第17 條可知，備案審查涉及的“中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系”與第74 條所指的“政府政策”存在交叉，甚至與“公共開支”“政治體制”“政府運(yùn)作”也存在關(guān)聯(lián)。這表明，行政長官基于“政府政策”對“議員立法草案”的審查，有可能涉及對是否違反“基本法中央與地方關(guān)系條款”的判斷。在此過程中，行政長官理應(yīng)通過“協(xié)商機(jī)制”就審查中的問題與中央政府進(jìn)行溝通。當(dāng)然，在實(shí)踐中，上述基于“行政主導(dǎo)理念”衍生的審核制度并未有效實(shí)施，進(jìn)而導(dǎo)致后續(xù)的溝通協(xié)商也無從展開，其癥結(jié)在《香港立法會(huì)議事規(guī)則》第51（3）條與51（4）條的規(guī)定上。①《香港立法會(huì)議事規(guī)則》第51（3）條規(guī)定：“立法會(huì)主席如認(rèn)為任何由立法會(huì)議員個(gè)別或聯(lián)名提出的法案涉及公共開支或政治體制或政府運(yùn)作，該法案即不得提出?！钡?1（4）條規(guī)定：“立法會(huì)主席如認(rèn)為某法案涉及政府政策，則就該法案所作的預(yù)告須附有由行政長官對該法案的書面同意?！?/p>

上述兩個(gè)條文名義上是對基本法第74 條的落實(shí)與細(xì)化，但實(shí)際上是將“議員立法草案的審核權(quán)”從行政長官轉(zhuǎn)移給了立法會(huì)主席，在此過程中，行政機(jī)關(guān)與立法會(huì)提案議員均可闡釋理由，但最終的判斷權(quán)由立法會(huì)主席享有。不難發(fā)現(xiàn)，立法會(huì)主席原本的程序性權(quán)力被強(qiáng)化為實(shí)質(zhì)性判斷權(quán)，與此同時(shí)，行政長官的角色則從“裁判者”弱化為“兩造之一”。對此，在1998 年《香港立法會(huì)議事規(guī)則》制定之初，特區(qū)政府曾批評上述規(guī)定與基本法第74 條相抵觸，褫奪了行政長官對議員立法草案的審核權(quán)，但遺憾的是，上述批評意見既未被立法會(huì)采納，在特區(qū)政府內(nèi)部也沒得到堅(jiān)持。②See Albert H.Y.Chen, Hong Kong’s Legal System in the New Constitutional Order: The Experience of 1997—2000,in Jianfu Chen,Yuwen Li,and Jan Michiel Otto eds,Implementation of Law in the People’s Republic of China,The Hague:Kluwer Law International,2002,pp.239-240.這個(gè)問題之所以會(huì)發(fā)生是因?yàn)榛痉P(guān)于立法提案權(quán)的條件是參考回歸前香港立法局的規(guī)范加以制定的。但在回歸前港督兼任立法局主席，議案審核主體當(dāng)然就不存在異議，但在回歸后，行政長官不得兼任立法會(huì)主席，因此就出現(xiàn)誰具有實(shí)質(zhì)性審核權(quán)的問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，香港回歸25 年來，立法會(huì)主席針對“議員立法草案”問題共作出41 份“主席裁決”③香港立法會(huì)官方網(wǎng)站：https://www.legco.gov.hk/tc/legco-business/council/president-rulings.html?2023，統(tǒng)計(jì)范圍從1998 年第一屆立法會(huì)至2023 年第七屆立法會(huì)，最后訪問時(shí)間：2023 年9 月1 日。，對如何適用基本法第74 條已形成了一套日趨完整的法教義學(xué)體系。在這些裁決中，立法會(huì)主席不僅對基本法第74 條中“公共開支”“政治體制”“政府運(yùn)作”“政府政策”的具體含義加以界定，而且為了凸顯裁決的獨(dú)立性，多次作出與特區(qū)政府觀點(diǎn)不同的判斷。④Gu Yu, Hong Kong’s Legislature under China’s Sovereignty 1998—2013, Leiden and Boston: Brill Nijhoff,2015,pp.45-52.

不難發(fā)現(xiàn)，上述依托立法會(huì)主席裁決衍生的“議員立法草案審核體系”顯然與基本法的原初設(shè)計(jì)不一致，侵奪了原本應(yīng)由行政長官享有的權(quán)力，以至于溝通協(xié)商機(jī)制無法從“政府立法草案”延展到“議員立法草案”。從規(guī)范主義視角看，既然基本法規(guī)定明確，那么廢止立法會(huì)主席的相關(guān)權(quán)力、修改《立法會(huì)議事規(guī)則》似乎是解決上述問題的正解。這一路徑的有效性自然無需質(zhì)疑，但如果特定制度的完善方案是以推翻、重置整個(gè)現(xiàn)有制度實(shí)踐為前提，則這種改革就會(huì)趨向于“零和博弈”，與之相應(yīng)，完善方案所面對的制度阻力也必將成倍增加。因此，既然立法會(huì)主席裁決處理相關(guān)問題已經(jīng)行之有年、成為慣例，并且這套制度體系也已得到香港行政機(jī)關(guān)與司法判決的認(rèn)可，基于功能主義視角，學(xué)術(shù)研究更適宜將如何在“固有制度實(shí)踐”與“規(guī)范預(yù)設(shè)目標(biāo)”之間尋找共識作為切入口。

在目前的立法會(huì)主席裁決體系中，行政長官雖然可以發(fā)表意見，但立法會(huì)主席對于是否采納具有實(shí)質(zhì)判斷權(quán)。就加強(qiáng)備案審查中溝通協(xié)商機(jī)制的特定目標(biāo)而言，其實(shí)無需全盤否定上述判斷權(quán)，僅要求立法會(huì)主席在“議員立法草案涉及基本法內(nèi)中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系條款”時(shí)保持謙抑、采納特區(qū)政府的意見即可。當(dāng)然，在香港憲制架構(gòu)內(nèi)，立法會(huì)主席謙抑態(tài)度的實(shí)現(xiàn)不能僅僅依靠行政長官的權(quán)威，也需要找尋其規(guī)范依據(jù)。對此，全國人大常委會(huì)可以考慮選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)與方式對基本法第17 條“涉及中央事權(quán)與中央與地方關(guān)系的條款”的含義作出解釋?！叭舜筢尫ā本哂袃煞矫婀τ茫浩湟?，鑒于目前“人大釋法”在香港法體系中的效力已得到確認(rèn)，①Lau Kong Yung and Others v.The Director of Immigration,FACV 10/1999.特區(qū)政府根據(jù)“人大釋法”所形成的審核意見也就能獲得權(quán)威支撐，要求立法會(huì)主席在特定領(lǐng)域的裁決中尊重特區(qū)政府的意見具備充分的法理依據(jù)。其二，“涉港人大釋法”與“涉港備案審查”的權(quán)力主體均為全國人大常委會(huì)，行政長官在依托“人大釋法”形成審核意見的過程中，與全國人大常委會(huì)就“議員立法草案”內(nèi)容進(jìn)行溝通協(xié)商名正言順。

（二）后端：構(gòu)建權(quán)限爭議解決程序化解與司法審查的沖突

加強(qiáng)與行政長官就立法草案進(jìn)行溝通固然可以事前預(yù)防有問題的立法產(chǎn)生，但事前審查畢竟停留于紙面，很多問題只有在法律運(yùn)行中才會(huì)暴露出來，因此，在法律草案變成正式立法后，如何處理備案審查與司法審查的沖突，才是全國人大常委會(huì)強(qiáng)化備案審查制度運(yùn)行的要害。從維護(hù)香港法體系的安定性角度看，全面廢棄香港本地的司法審查權(quán)并不可行，其所帶來的問題遠(yuǎn)大于解決的問題。②對此問題的分歧主要存在于內(nèi)地學(xué)者之間，參見董立坤、張淑鈿：《香港特別行政區(qū)法院的違反基本法審查權(quán)》，《法學(xué)研究》2010 年第3 期；李樹忠、姚國建：《香港特區(qū)法院的違基審查權(quán)——兼與董立坤、張淑鈿二位教授商榷》，《法學(xué)研究》2012 年第2 期?；诠δ苤髁x的立場，本文認(rèn)為，在功能分化的社會(huì)中，一項(xiàng)制度如果行之有年、并有效運(yùn)行，證明該項(xiàng)制度有效承擔(dān)了特定的社會(huì)功能。在此種情況下，斷然通過外力將其廢棄，必然會(huì)導(dǎo)致特定領(lǐng)域秩序的失范，這顯然與中央政府強(qiáng)調(diào)“‘一國兩制’是中國特色社會(huì)主義的偉大創(chuàng)舉，是香港回歸后保持長期繁榮穩(wěn)定的最佳制度安排，必須長期堅(jiān)持”的政策目標(biāo)不符。因此，與其否定香港法院具有司法審查權(quán)，不如討論如何監(jiān)督這項(xiàng)權(quán)力。當(dāng)然，也不能坐視司法審查制度的“野蠻生長”，關(guān)鍵是要回到基本法第17 條“分工負(fù)責(zé)”的立法原意，一方面承認(rèn)香港法院可以依據(jù)基本法內(nèi)“非涉中央事宜條款”對本地立法進(jìn)行司法審查；另一方面則要監(jiān)督司法審查權(quán)，使其在審查依據(jù)上不越界，在審查結(jié)論上不與全國人大常委會(huì)審查決定相抵觸。從香港回歸以來，特區(qū)法院特別是終審法院司法理念的發(fā)展看，上述目標(biāo)具有實(shí)現(xiàn)的可能。

關(guān)于全國人大常委會(huì)與香港終審法院如何在“一國兩制”憲制架構(gòu)中進(jìn)行互動(dòng)的討論，大都會(huì)圍繞“吳嘉玲案”展開。①截至2022 年11 月1 日，以“吳嘉玲案”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索，僅在CSSCI 刊物中就有909 篇論文，吳案固然是香港基本法領(lǐng)域的標(biāo)志性案件，但不成比例地放大其影響，也會(huì)產(chǎn)生兩種錯(cuò)誤認(rèn)識：第一，香港法院似乎特別熱衷于運(yùn)用司法審查權(quán)推翻立法。第二，香港法院似乎對中央權(quán)力秉持排斥態(tài)度。其實(shí)，根據(jù)香港律政司提供的數(shù)據(jù)，2020 年司法審查訴訟中，政府勝訴率高達(dá)86%。此外，回歸25 年來，香港終審法院直接挑戰(zhàn)中央權(quán)威的判決，也只限于吳嘉玲案。這當(dāng)然與香港終審法院在“吳嘉玲案”判詞中對香港憲制結(jié)構(gòu)表達(dá)的激進(jìn)觀點(diǎn)密不可分，香港學(xué)界甚至將其比喻為“香港版的‘馬伯里訴麥迪遜案’”②Lo Pui Yin, The Judicial Construction of Hong Kong’s Basic Law: Courts,Politics and Society after 1997, Hong Kong University Press.2014,pp.179-184.。但需指出，就像“馬伯里訴麥迪遜案”實(shí)際上并無法代表美國司法審查制度的全貌一樣，③直到1895 年之前，美國聯(lián)邦最高法院從未在審查國會(huì)或州立法的時(shí)候引用過“馬伯里訴麥迪遜案”，而該案作為憲法解釋中的司法至上原則，更是到了1958 年之后才確立。參見劉晗：《合眾為一：美國憲法的深層結(jié)構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社，2018 年，第287—288 頁。如果只依據(jù)“吳嘉玲案”來歸納全國人大常委會(huì)與香港終審法院的互動(dòng)邏輯也是片面的。從空間維度上看，香港終審法院在不同類型案件上的司法哲學(xué)存在較大差異，比如在基本權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域，終審法院的態(tài)度始終比較積極，但在涉及政治體制與政府政策上則較為克制。從時(shí)間維度看，即使同為中央與地方關(guān)系的案件，1999 年的“吳嘉玲案”也只能代表回歸初期香港終審法院在司法積極主義推動(dòng)下的一次“豪賭”，④這個(gè)判斷來自Jerome Cohen 教授在美國參議院外交關(guān)系委員會(huì)上所發(fā)表的觀點(diǎn)，他認(rèn)為香港終審法院在“吳嘉玲案”上最大的問題在于，拒絕提請人大常委會(huì)釋法，他認(rèn)為基本法第22 條第4 款顯然屬于中央與地方關(guān)系的條款，終審法院五位大法官一致裁定無需提請釋法，是在為香港自治權(quán)最大化而進(jìn)行的一次大膽的賭博。參見陳弘毅：《法理學(xué)的世界》（第二版），北京：中國政法大學(xué)出版社，2013 年，第338 頁。面對“人大釋法”的強(qiáng)力反彈，香港終審法院在2001 年的“莊豐源案”⑤See The Director of Immigration v.Chong Fung Yuen,FACV 26/2000.中已經(jīng)開始采取技術(shù)方式回避與中央政府對抗。2011 年的“剛果金案”⑥See Democratic Republic of The Congo and Others v.FG Hemisphere Associates LLC,FACV 6/2010.則說明如果涉及中央關(guān)切的議題，香港終審法院愿意秉持謙抑主義的立場，而2021 年“禁蒙面法案”⑦See Kwok Wing Hang and 23 Others v.Chief Executive in Council and Another,FACV6/2020.進(jìn)一步證實(shí)即使在一些基本權(quán)利的案件中，如果同時(shí)涉及中央與地方關(guān)系范疇內(nèi)的重大事宜，法院也能延續(xù)克制的態(tài)度予以處理。在普通法遵循先例原則的作用下，上述轉(zhuǎn)變也延伸到香港下級法院的審理活動(dòng)中。⑧對于香港法院司法立場的變化，兩地學(xué)界均有詳細(xì)討論，并已形成初步共識。參見曹旭東：《香港特區(qū)終審法院基本法審查的司法哲學(xué)（1997—2017）》，《法學(xué)評論》2020 年第3 期；Po Jen Yap,Twenty Years of the Basic Law:Continuity and Changes in the Geoffrey Ma Court,Hong Kong Law Journal 19(2019),pp.209-237.

由此可見，全國人大常委會(huì)與香港終審法院的確存在博弈，在“吳嘉玲案”中甚至表現(xiàn)得十分激烈，但若據(jù)此就籠統(tǒng)地將二者的關(guān)系視為“零和博弈”則過于武斷。⑨香港學(xué)者也曾運(yùn)用博弈論的方法分析全國人大常委會(huì)與香港法院的關(guān)系，認(rèn)為二者在避免憲制危機(jī)這一點(diǎn)上是存在高度共識的，因此他們的關(guān)系可以協(xié)調(diào)。See Eric C.Ip,Constitutional Competition Between the Hong Kong Court of Final Appeal and the Chinese National People's Congress Standing Committee: A Game Theory Perspective,Law&Social Inquiry,Fall 2014,Vol.39,No.4(Fall 2014),pp.824-848.有鑒于此，本文認(rèn)為，對備案審查制度在香港的功能分析，關(guān)鍵就在于構(gòu)建一種博弈模型，尋找制度良性運(yùn)行的空間?；貧w后，香港終審法院的司法理念在不斷調(diào)整，實(shí)現(xiàn)了“從單一到多元”與“從激進(jìn)到克制”的轉(zhuǎn)變。因而，備案審查制度與司法審查制度在運(yùn)行中雖然存在摩擦，但不必然會(huì)演化為沖突，關(guān)鍵問題在于能否構(gòu)建一套合理的糾紛解決程序去處理“分工負(fù)責(zé)審查模式”運(yùn)行中衍生的權(quán)限交叉問題，比如當(dāng)一部香港本地立法既涉及基本法中“涉中央事務(wù)條款”，又涉及“其他類型條款”，誰來審查、又如何審查？這類情形或許占比不高，但在全國人大常委會(huì)強(qiáng)化備案審查的背景下，卻是最容易引發(fā)爭議的情況。下文將依據(jù)“功能適當(dāng)原則”，①功能適當(dāng)原則，也有學(xué)者翻譯為“功能最適原則”，即指權(quán)力機(jī)關(guān)必須恪守法律賦予其的功能界限，不能肆意擴(kuò)展自己的職權(quán)范圍，改變法律對于公權(quán)力的配置結(jié)構(gòu)，以此保障國家決策的效能與正確。這一原則在美國聯(lián)邦最高法院的憲法判決以及德國聯(lián)邦憲法法院的判決中均有廣泛運(yùn)用。參見黃舒芃：《什么是法教義學(xué)？以二次戰(zhàn)后德國憲法釋義學(xué)的發(fā)展為借鏡》，臺北：臺大出版中心，2020 年，第111—120 頁；張翔：《憲法釋義學(xué)：原理、技術(shù)、實(shí)踐》，北京：法律出版社，2013 年，第62—67 頁。在本文語境中，引用功能適當(dāng)原則是希望強(qiáng)調(diào)，備案審查與司法審查在香港基本法框架中各有其功能，不存在誰取代誰的問題，即便涉及權(quán)限交叉的疑難情形，也應(yīng)秉持上述原則來構(gòu)建解決機(jī)制。以“審查啟動(dòng)先后”與“審查結(jié)論正反”為標(biāo)準(zhǔn)將相關(guān)爭議分為兩類七種情況加以討論，試圖通過程序設(shè)計(jì)將各種利益糾紛和意識形態(tài)對立限定于規(guī)范的場域內(nèi)，進(jìn)而為全國人大常委會(huì)與香港法院搭建一個(gè)相互溝通、探索共識的平臺。

第一類：抽象備案審查啟動(dòng)在前，具體司法審查發(fā)生于后，則相關(guān)情況可根據(jù)審查結(jié)論細(xì)分為三種加以處理。

第1 種情況：全國人大常委會(huì)已抽象地裁定某部香港立法（包括修改的原有法律）符合基本法內(nèi)“涉及中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系的條款”。后續(xù)香港法院在圍繞個(gè)案展開的司法審查中判定相關(guān)立法同樣符合基本法內(nèi)“其他條款”。此時(shí)兩種“肯定性結(jié)論”平行存在，備案審查與司法審查不存在沖突。

第2 種情況：全國人大常委會(huì)已抽象地裁定某部香港立法（包括修改的原有法律）符合基本法內(nèi)“涉及中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系的條款”。但后續(xù)香港法院在圍繞個(gè)案展開的司法審查中判定相關(guān)立法不符合基本法內(nèi)“其他條款”。雖然在“分工負(fù)責(zé)審查模式”下，兩種審查結(jié)論獨(dú)立存在，但還是會(huì)產(chǎn)生二者沖突的外觀。此時(shí)，全國人大常委會(huì)有權(quán)對香港法院是否存在擴(kuò)張審查依據(jù)，進(jìn)而否定備案審查結(jié)論的情況加以復(fù)核，如存在，則全國人大常委會(huì)可通過釋法或決定重申分工權(quán)限，并對司法審查的越權(quán)行為予以糾正，雖然法院既有判決結(jié)果不受影響，但該司法審查結(jié)論未來不再具有先例效力。

第3 種情況：全國人大常委會(huì)已抽象地裁定某部香港立法（包括修改的原有法律）違反了基本法內(nèi)“涉及中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系的條款”。根據(jù)基本法第17 條“整體發(fā)回立即失效”的規(guī)定，香港法院后續(xù)對這部法律是否違反基本法內(nèi)其他條款的審查已無意義。

第二類：具體司法審查啟動(dòng)在前，抽象備案審查發(fā)生于后，則相關(guān)情況可根據(jù)審查結(jié)論細(xì)分為四種加以處理。

第4 種情況：香港法院已在個(gè)案中判定某部香港立法（包括修改的原有法律）符合基本法內(nèi)“其他條款”。在此后發(fā)生的備案審查程序中，全國人大常委會(huì)抽象地裁定相關(guān)立法同樣符合基本法內(nèi)“涉及中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系的條款”。與第1 種情況類似，此時(shí)兩種“肯定性結(jié)論”平行存在，備案審查與司法審查不存在沖突。

第5 種情況：香港法院已在個(gè)案中判定某部香港立法（包括修改的原有法律）符合基本法內(nèi)“其他條款”。但在此后發(fā)生的備案審查程序中，全國人大常委會(huì)抽象地裁定相關(guān)立法違反基本法內(nèi)“涉及中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系的條款”，根據(jù)基本法第17 條“整體發(fā)回立即失效”的規(guī)定，雖然法院既有判決結(jié)果不受影響，但由于審查所涉立法已然失效，因此依托于該法的司法審查結(jié)論未來不再具有先例效力，需要在后續(xù)新法出臺后重新確認(rèn)。

第6 種情況：香港法院已在個(gè)案中判定某部香港立法（包括修改的原有法律）違反了基本法內(nèi)“其他條款”，然而在此后發(fā)生的備案審查程序中，全國人大常委會(huì)抽象地裁定相關(guān)立法符合基本法內(nèi)“涉及中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系的條款”。與情況2 類似，雖然兩種審查結(jié)論獨(dú)立存在，但畢竟會(huì)產(chǎn)生二者沖突的外觀。因此，全國人大常委會(huì)在后續(xù)的備案審查過程中，有權(quán)對香港法院是否存在擴(kuò)張審查依據(jù)的情況加以復(fù)核，如存在，則全國人大常委會(huì)可通過釋法或決定重申分工權(quán)限，并對司法審查的越權(quán)行為予以糾正，雖然法院既有判決結(jié)果不受影響，但該司法審查結(jié)論未來不再具有先例效力。

第7 種情況：香港法院已在個(gè)案中判定某部香港立法（包括修改的原有法律）不符合基本法內(nèi)“其他條款”。在此后發(fā)生的備案審查程序中，全國人大常委會(huì)抽象地裁定相關(guān)立法同樣違反基本法內(nèi)“涉及中央事權(quán)或中央與地方關(guān)系的條款”，根據(jù)基本法第17 條“整體發(fā)回立即失效”的規(guī)定，兩種“否定性結(jié)論”平行存在，備案審查與司法審查不存在沖突。

五、總結(jié)

近年來，隨著備案審查制度在內(nèi)地的快速發(fā)展，以及中央對港全面管治權(quán)理念的深化，如何完善對香港本地立法的備案審查，成為全國人大常委會(huì)關(guān)注的重點(diǎn)。由于各方在基本法起草時(shí)對如何設(shè)計(jì)香港法律監(jiān)督制度存在較大分歧，立法者最終決定引入“分工負(fù)責(zé)審查模式”處理相關(guān)問題，這體現(xiàn)了對香港本地法律監(jiān)督理念的尊重，但卻給備案審查工作在香港的推進(jìn)帶來難題：其一，法律監(jiān)督模式的復(fù)雜性。由于備案審查只是香港立法監(jiān)督制度體系的組成部分，其運(yùn)行必須通盤考慮與“行政長官立法監(jiān)督權(quán)”、“香港法院司法審查權(quán)”以及“回歸前原有法律監(jiān)督權(quán)”三方面關(guān)系，復(fù)雜的制度間博弈影響了備案審查預(yù)設(shè)功能的展開；其二，法律監(jiān)督理念的差異性。作為普通法適用地區(qū)，香港本地傾向于由司法機(jī)關(guān)在個(gè)案中監(jiān)督立法，回歸后香港司法審查實(shí)踐的快速發(fā)展更加固化了這種執(zhí)念。在此背景下，如何處理“抽象備案審查”與“具體司法審查”間的沖突成為全國人大常委會(huì)在香港強(qiáng)化備案審查的要害。對此，一方面需要借鑒內(nèi)地備案審查“支持性監(jiān)督”的理念，加強(qiáng)與行政長官溝通協(xié)商實(shí)現(xiàn)對立法草案的篩查，另一方面則要在遵循“功能適當(dāng)原則”的基礎(chǔ)上，探索解決二者權(quán)限交叉沖突的機(jī)制，通過程序理性構(gòu)建框架秩序，避免法律爭議外溢為政治爭拗。