趙 坦

長(zhǎng)期以來，“案結(jié)事了”是司法實(shí)踐中處理具體案件的目標(biāo)，但是對(duì)大多數(shù)刑事案件而言，“案結(jié)”往往并非意味著“事了”，獲罪受刑后的犯罪人還將承擔(dān)剝奪職業(yè)資格、喪失社會(huì)福利等不利后果。作為犯罪的一種附帶代價(jià)(1)陳興良：《輕罪治理的理論思考》，《中國(guó)刑事法雜志》2023年第3期。，這些不利后果被稱為“犯罪附隨后果”(2)徐久生、師曉東：《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構(gòu)》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2019年第6期；李若愚、孟令星：《法定犯時(shí)代背景下犯罪附隨后果的解構(gòu)和重建》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第1期；嚴(yán)磊：《積極刑法觀下犯罪附隨后果研究》，《人大法律評(píng)論》2021年第1輯，法律出版社，2022年；彭文華：《我國(guó)犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》，《法學(xué)研究》2022年第6期。。近年來，犯罪附隨后果開始成為我國(guó)刑法學(xué)研究的新增長(zhǎng)點(diǎn)，其存在的隨意設(shè)置、標(biāo)準(zhǔn)不一、過于嚴(yán)厲等規(guī)范化不足問題已經(jīng)引起學(xué)界的關(guān)注，可以說，對(duì)犯罪附隨后果進(jìn)行制度完善，使其走向規(guī)范化的道路，業(yè)已成為理論與實(shí)踐上的重要問題。(3)張明楷：《輕罪立法的推進(jìn)與附隨后果的變更》，《比較法研究》2023年第4期。然而，犯罪附隨后果的問題并非僅在于此，由于犯罪附隨后果畢竟現(xiàn)實(shí)存在，因而當(dāng)下更為迫切需要關(guān)注的問題是：犯罪附隨后果給犯罪人帶來的嚴(yán)重不利益與刑罰相疊加，可能已經(jīng)超出犯罪人應(yīng)受懲罰的總量。由此，罪刑關(guān)系面臨新的命題，即同樣是因犯罪而招致的不利后果，犯罪附隨后果是否也應(yīng)當(dāng)被視為“刑”的一部分，倘若是，則“罪”與“刑”的原本平衡將被打破，進(jìn)而需要通過以犯罪附隨后果抵消部分刑罰來重置“罪”與“刑”的平衡關(guān)系。此即本文的問題所在與研究思路。

一、犯罪附隨后果在罪刑均衡原則中的功能推問

犯罪附隨后果的種類繁多、范圍廣泛，一般而言，對(duì)其概念可做廣義與狹義之分。廣義的犯罪附隨后果是指行為人因犯罪而遭受的刑法規(guī)定的法律后果以外的自由與權(quán)利的減損，包括社會(huì)評(píng)價(jià)型與權(quán)益限制型兩種類型。(4)更廣義的犯罪附隨后果還包括對(duì)犯罪人親屬的不利影響等，但本文的探討以直接作用于犯罪人的犯罪附隨后果為限。前者是指犯罪記錄形成負(fù)面印象，進(jìn)而向犯罪人所處社群釋放否定評(píng)價(jià)的信號(hào)，對(duì)犯罪人的人格、信譽(yù)、人身危險(xiǎn)性進(jìn)行否定評(píng)價(jià)，甚至作為失信認(rèn)定根據(jù)對(duì)犯罪人適用信用懲戒措施。(5)王瑞君：《我國(guó)刑罰附隨后果制度的完善》，《政治與法律》2018年第8期；嚴(yán)磊：《積極刑法觀下犯罪附隨后果研究》，《人大法律評(píng)論》2021年第1輯，法律出版社，2022年。后者是指基于行政規(guī)范性文件對(duì)犯罪人特定權(quán)利和資質(zhì)的限制、禁止或者剝奪，其表現(xiàn)形式多樣：(1)剝奪權(quán)能，即禁止犯罪人擔(dān)任一定職務(wù)，如公務(wù)員、法官、企業(yè)高管等；(2)剝奪利益，即限制或者禁止犯罪人享受特定的物質(zhì)性或精神性利益，如低保待遇、烈士遺屬撫恤、榮譽(yù)稱號(hào)等；(3)剝奪資質(zhì)，即剝奪犯罪人從事某種工作或者活動(dòng)的資格，如導(dǎo)游證、護(hù)照、業(yè)主委員會(huì)委員、報(bào)考資格等。(6)彭文華：《我國(guó)犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》，《法學(xué)研究》2022年第6期。狹義的犯罪附隨后果僅指權(quán)益限制型的犯罪附隨后果。事實(shí)上，社會(huì)評(píng)價(jià)型的犯罪附隨后果蓋屬社會(huì)自然評(píng)價(jià)機(jī)制之一種，非刑事領(lǐng)域所獨(dú)有。例如，民事違約亦會(huì)招致社會(huì)負(fù)面評(píng)價(jià)和信用懲戒。換言之，對(duì)所有的越軌行為而言，負(fù)面評(píng)價(jià)乃“天道”，并非額外制裁，故非本文所關(guān)注的犯罪附隨后果。與之相比，狹義的犯罪附隨后果則屬“人事”，是人為施加于犯罪人的額外制裁，故為本文所采用的犯罪附隨后果概念。

犯罪附隨后果量刑抵消功能提出的背后是其對(duì)罪刑均衡原則的實(shí)質(zhì)動(dòng)搖。在我國(guó)，這一問題雖然在理論探討中尚未提及，但在司法實(shí)踐中已現(xiàn)萌芽。2019年，甘肅毛某堯案曾因“工商局干部醉駕致人亡免刑罰”的新聞標(biāo)題一度備受社會(huì)關(guān)注。該案中，隴西縣工商局干部毛某堯因醉駕致人死亡一審被判交通肇事罪，免予刑事處罰。(7)毛某堯交通肇事案，甘肅省隴西縣人民法院刑事判決書(2017)甘1122刑初474號(hào)；2019年，甘肅省隴西縣人民法院再審撤銷原審免予刑事處罰的判決，改判毛某堯有期徒刑一年，緩刑一年零六個(gè)月，參見 《毛志堯交通肇事案再審宣判》，2019-08-28，隴西縣人民法院微信公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/3X9i-CVRZrJVEA1UFFqIdg，訪問日期：2023-08-21。承辦檢察官原某在采訪中提到，免予刑事處罰的原因是“如果判刑的話，毛某堯肯定會(huì)丟工作，丟工作的話，他的家庭生活肯定會(huì)受影響……”(8)《央視調(diào)查：工商局干部醉駕致人亡免刑罰 內(nèi)情曝光》，2019-01-30，央視網(wǎng)，http://news.cctv.com/2019/01/30/ARTIpayS4tMe73Xt8OvGmYyy190130.shtml，訪問日期：2023-08-21。毋庸置疑，原某所謂為保其工作而對(duì)犯罪人做免予刑事處罰的處理是特權(quán)思維的體現(xiàn)，實(shí)不可取。然而，原某的考慮中還體現(xiàn)了另外一層思維邏輯，即被告人既承受刑罰又遭受失業(yè)，那么由犯罪帶來的后果總和與犯罪的嚴(yán)重性并不相稱，換言之，與罪刑均衡原則不符。因此，為“保工作”而免予刑事處罰的思維固為非計(jì)，但因“丟工作”而部分抵消刑罰的思路則待推問。

事實(shí)上，國(guó)外司法實(shí)踐對(duì)此已有探索。在英國(guó)蘇格蘭地區(qū)2023年的判例中，對(duì)于定罪所導(dǎo)致的犯罪人職業(yè)生涯的喪失應(yīng)否成為抵消部分量刑的理由，法院已經(jīng)給出明確的肯定意見。在HM v. MG一案中，被告人是一名全科醫(yī)生，在刑罰執(zhí)行完畢后，“他將無法恢復(fù)全科醫(yī)生的身份”，對(duì)此，法官“將刑期減少了一年，以反映其所認(rèn)為的可以適用于被告的個(gè)人減輕事由，即被告迄今為止的良好品格和他的職業(yè)損失”。(9)HM Advocate v MG [2023]HCJAC 3.很明顯，本案中，法官認(rèn)為被告人無法恢復(fù)全科醫(yī)生身份這一犯罪附隨后果是一種量刑抵消事由。無獨(dú)有偶，在美國(guó)2016年的US v. Nesbeth案中，法官判處被告人一年緩刑，這一量刑遠(yuǎn)低于量刑指南所建議的33～41個(gè)月監(jiān)禁。原因是法官認(rèn)為被告人將承受的犯罪附隨后果“除了在被告人服完法院判處的刑期后進(jìn)一步懲罰他們之外毫無意義”，進(jìn)而認(rèn)為犯罪人“已經(jīng)受到了足夠的懲罰”，從而將“這些后果納入18 U.S.C.§3553(a)(《美國(guó)法典注釋》中對(duì)量刑的一般規(guī)定——引者注)所列因素的平衡之中”。(10)United States v. Nesbeth，188 F.Supp.3d 179 (2016).

國(guó)內(nèi)外司法實(shí)踐直觀地展示出，在罪刑均衡的命題下，犯罪附隨后果引發(fā)了僅考慮“刑罰”與犯罪之間的均衡可能已經(jīng)不能滿足罪刑均衡的實(shí)質(zhì)要求的問題，雖然不可否認(rèn)的是，規(guī)范化不足與正當(dāng)性存疑也是我國(guó)犯罪附隨后果亟待解決的顯著問題。但是前者屬犯罪附隨后果的功能論范疇，而后者屬犯罪附隨后果的本體論范疇，兩者分屬不同范疇。當(dāng)前，犯罪附隨后果仍呈擴(kuò)張趨勢(shì)(11)王瑞君：《我國(guó)刑罰附隨后果制度的完善》，《政治與法律》2018年第8期。，其本體論改造非一日之功，因而寄希望于通過犯罪附隨后果的本體論改造釜底抽薪式地解決其在功能論上的問題則長(zhǎng)路漫漫。鑒于此，另辟蹊徑地對(duì)其功能論問題進(jìn)行研究成為理論與實(shí)踐的迫切需要，且更具現(xiàn)實(shí)意義。這一問題的展開首先需要確認(rèn)犯罪附隨后果是否應(yīng)與刑罰一并納入罪刑均衡的統(tǒng)籌當(dāng)中，倘若如此，那么犯罪附隨后果的刑罰抵消功能就有了理論支撐，進(jìn)而可以嘗試將其作為量刑情節(jié)在司法實(shí)踐中再作道理。

二、“刑”之屬性：犯罪附隨后果量刑抵消功能的理論前提

若要將犯罪附隨后果納入罪刑均衡的統(tǒng)籌之下，則必須明確犯罪附隨后果具有“刑”的屬性，即其是一種刑事制裁方式?！兑獯罄谭ǖ洹返?8條和第30條分別規(guī)定了褫奪公職和禁止從事某一職業(yè)或技藝的刑罰。前者是指暫時(shí)或者終身剝奪犯罪人擔(dān)任或者享有公共職務(wù)、監(jiān)護(hù)人或保佐人職務(wù)、學(xué)術(shù)級(jí)別或職位等權(quán)利、職務(wù)、級(jí)別、稱號(hào)、身份、地位、榮譽(yù)標(biāo)志等的權(quán)能；后者是指剝奪犯罪人從事要求具備主管機(jī)關(guān)許可的職業(yè)、技藝、行業(yè)等的權(quán)能。(12)《意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998 年，第13頁(yè)?！兜聡?guó)刑法典》第45條也規(guī)定了公職資格、選舉權(quán)和表決權(quán)喪失的附隨后果。這些犯罪后果與我國(guó)實(shí)踐中的犯罪附隨后果具有很高的重合性，而其刑事制裁方式屬性的獲得則依賴于這兩國(guó)刑法的明文規(guī)定。不過，美國(guó)國(guó)家司法研究所前所長(zhǎng)杰里米·特拉維斯(Jeremy Travis)認(rèn)為，即便未經(jīng)刑法明文規(guī)定，犯罪附隨后果仍是一種“隱性刑罰”(13)Jeremy Travis，“Invisible Punishment：An Instrument of Social Exclusion”，in M. Mauer &M. Chesney-Lind (eds.)，Invisible Punishment：The Collateral Consequences of Mass Imprisonment，The New Press，2002，p.16.；澳大利亞刑法理論也認(rèn)為，對(duì)犯罪人的就業(yè)剝奪(employment deprivation)等法外懲罰(extra-curial penalty)應(yīng)當(dāng)被視為對(duì)犯罪人的整體制裁(overall sanction)(14)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.346.或刑罰“工具包”

(sentencing “tool kit”)(15)Jamie Douglas Fellows &Mark David Chong，“Extra-Curial Punishment in Criminal Law Sentencing：A Principles-Based Approach，” Southern Cross University Law Review，Vol.18，No.1，2016，p.72.的一部分。那么，這一認(rèn)識(shí)可否在我國(guó)語(yǔ)境下取得共識(shí)呢？易言之，犯罪附隨后果在我國(guó)是否算作一種刑事制裁方式？其制裁又是如何運(yùn)作的？這是需要明確的前提性內(nèi)容。

(一)刑事制裁方式的“刑法法定性”迷霧與澄清

制裁是針對(duì)違反社會(huì)規(guī)范的行為啟動(dòng)的反作用力，其內(nèi)容是價(jià)值、利益的剝奪或者負(fù)價(jià)值、不利益的賦課。(16)田中成明：《法的空間：強(qiáng)制と合意の狹間で》，東京大學(xué)出版會(huì)，1993 年，第141頁(yè)。轉(zhuǎn)引自佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社，2018 年，第5-6頁(yè)。具體到刑事制裁而言，以往，在刑罰論高度發(fā)達(dá)的情況下，刑事制裁論的內(nèi)容與刑罰論的內(nèi)容大致相同，(17)杜宇：《刑事和解與傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論》，《法學(xué)研究》2009年第1期。由于刑罰具有刑法法定性，進(jìn)而我國(guó)學(xué)者不約而同地認(rèn)為刑事制裁是由刑事法律確立或由刑法明文規(guī)定的制裁。(18)敦寧：《后勞教時(shí)代的刑事制裁體系新探》，《法商研究》2015年第2期；戎靜：《我國(guó)刑事制裁體系結(jié)構(gòu)反思與調(diào)整》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2019年第5期；張明楷：《刑法學(xué)(第6版)》，法律出版社，2021年，第665頁(yè)。由此論之，刑法法定性這一形式特征似乎不證自明地成為刑事制裁方式的本質(zhì)屬性，因而將犯罪附隨后果理解為刑事制裁方式則存在難以逾越的障礙。然而，上述論斷的前提值得商榷，將刑事制裁視同于刑罰，極易導(dǎo)致刑罰之外的刑事制裁不僅在理論上呈現(xiàn)出高度空洞、無實(shí)體內(nèi)涵的理論尷尬，(19)杜宇：《傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論的反思與重構(gòu)：以“刑事和解”為切入點(diǎn)的展開》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012年，第58頁(yè)。而且在實(shí)踐中呈現(xiàn)出以偏概全、掛一漏萬的視線局限，因而已經(jīng)在實(shí)踐與理論的映照中顯現(xiàn)出裂痕。

從司法實(shí)踐的維度來看，晚近以來，作為法定的刑事制裁方式的補(bǔ)充，合規(guī)整改、環(huán)境修復(fù)、刑事和解等非法定的具有實(shí)質(zhì)制裁性的多元化隱性刑事制裁方式已在實(shí)踐中涌現(xiàn)并被理論界所認(rèn)可，并且這些隱性刑事制裁方式在實(shí)踐中已然具備沖抵部分刑罰的功能。先以合規(guī)整改為證。近年來，企業(yè)的事后合規(guī)整改已經(jīng)成為實(shí)踐中單位和自然人獲得從寬待遇的對(duì)價(jià)或條件。(20)冀洋：《企業(yè)合規(guī)刑事激勵(lì)的司法限度》，《比較法研究》2023年第2期。而這一實(shí)踐的理論根基在于合規(guī)整改因?yàn)榫哂休^強(qiáng)的制裁性而被視為“一種刑罰替代措施”(21)王穎：《企業(yè)附條件不起訴：改革困境與制度突破》，《清華法學(xué)》2023年第3期?；颉耙环N刑事制裁方式的替代”(22)孫國(guó)祥：《刑事合規(guī)激勵(lì)對(duì)象的理論反思》，《政法論壇》2022年第5期。。具體來說，“企業(yè)通過合規(guī)整改程序完成浴火重生式的自我革命……意味著企業(yè)承受了相比于罰金刑的財(cái)產(chǎn)處罰更加嚴(yán)厲的刑事制裁”(23)劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，《中國(guó)刑事法雜志》2022年第1期。。次以環(huán)境修復(fù)為證。實(shí)踐中，大量環(huán)境資源刑事案件的判決事項(xiàng)中列有環(huán)境修復(fù)的內(nèi)容和要求，使得環(huán)境修復(fù)成為一種“刑罰處罰形式”(24)徐本鑫：《刑事司法中環(huán)境修復(fù)責(zé)任的多元化適用》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2019年第6期。，理論上認(rèn)為這是通過刑事判決強(qiáng)制被告人履行環(huán)境修復(fù)責(zé)任，因而是一種“刑事制裁方式”(25)楊紅梅：《生態(tài)環(huán)境修復(fù)中刑法正當(dāng)性適用問題研究》，《云南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2019年第2期?；蛘摺熬哂行塘P的性質(zhì)”(26)魏漢濤：《刑事制裁與生態(tài)環(huán)境修復(fù)有機(jī)銜接的路徑》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2020年第5期。。再以刑事和解為證。不少學(xué)者認(rèn)為，刑事和解承載或抵消了部分刑事責(zé)任，(27)李會(huì)彬：《刑事和解制度的理論基礎(chǔ)新探——以刑、民事責(zé)任轉(zhuǎn)化原理為視角》，《法商研究》2015年第4期；李衛(wèi)紅：《刑事和解的實(shí)體性與程序性》，《政法論壇》2017年第2期。因而刑事和解是承擔(dān)或?qū)崿F(xiàn)刑事責(zé)任的一種方式，(28)杜宇：《刑事和解與傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論》，《法學(xué)研究》2009年第1期；高永明：《基于刑事和解的賠償減刑》，《中國(guó)刑事法雜志》2013年第11期。這實(shí)際上通過承認(rèn)刑事和解對(duì)刑事責(zé)任的承擔(dān)而認(rèn)同刑事和解的刑事制裁性。

從刑法法理的維度來看，認(rèn)可隱性的刑事制裁方式，最可能招致的非議就是對(duì)罪刑法定原則構(gòu)成威脅。(29)莊緒龍：《應(yīng)將“法益恢復(fù)”作為刑事合規(guī)的實(shí)質(zhì)根據(jù)——以集資犯罪的刑法處置為例》，《法治現(xiàn)代化研究》2023年第3期。然而，這種非議經(jīng)不起推敲。罪刑法定原則的價(jià)值與目的在于通過限制刑罰權(quán)的恣意發(fā)動(dòng)來實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障功能，而非機(jī)械地固守法條對(duì)一切可能涉罪之人施以刑罰的嚴(yán)懲。由此論之，前述非議實(shí)際上走入了兩個(gè)誤區(qū)。第一，走入了混同事實(shí)與評(píng)價(jià)的誤區(qū)。前述的隱性刑事制裁方式正是以限制刑罰權(quán)恣意發(fā)動(dòng)和保障人權(quán)為目的而誕生的解決社會(huì)矛盾的良好制度設(shè)計(jì)，無疑與罪刑法定原則的價(jià)值與初衷相契合。這些措施的規(guī)則闕如是客觀事實(shí)，但其價(jià)值本身能夠與罪刑法定原則相契合則屬于評(píng)價(jià)性的內(nèi)容。(30)陳偉：《刑事和解在刑事實(shí)體法上的理念對(duì)接與完善》，《理論探索》2016年第2期。兩者分屬事實(shí)與評(píng)價(jià)的范疇，不可同日而語(yǔ)。質(zhì)言之，法律解決機(jī)制的不斷嘗試與罪刑法定原則的價(jià)值追求并不矛盾。第二，走入了混同形式與實(shí)質(zhì)的誤區(qū)。在方法論的意義上，罪刑法定原則在堅(jiān)守形式的思維方法的同時(shí)亦兼容實(shí)質(zhì)的思維方法。(31)陳興良：《刑法教義學(xué)中的形式理性》，《中外法學(xué)》2023年第2期。具體到刑之法定而言，在與限制法官濫用刑罰權(quán)的目的不沖突的情況下，罪刑法定原則不僅不排斥、而且對(duì)刑事制裁提出了實(shí)質(zhì)的認(rèn)知要求。這是因?yàn)?，只有明確現(xiàn)實(shí)存在的實(shí)質(zhì)的隱性刑事制裁方式，才能使法官對(duì)行為人承受的刑事制裁總量有全面的認(rèn)識(shí)，避免“一葉障目不見泰山”，從而合理地限制其刑罰權(quán)的使用，避免最終導(dǎo)向因刑事制裁總量溢出而與罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)人權(quán)保障理念相背離的歧途。

“刑罰不是理論的發(fā)明，而是在表現(xiàn)一種社會(huì)實(shí)踐”(32)米夏埃爾·帕夫利克：《人格體、主體、公民——刑罰的合法性研究》，譚淦譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011 年，第6頁(yè)。。歷史與經(jīng)驗(yàn)表明，刑事制裁也是在表現(xiàn)一種社會(huì)實(shí)踐，這種社會(huì)實(shí)踐并非完全在刑法法定性的邏輯體系內(nèi)進(jìn)行累積，而是隨著歷史發(fā)展進(jìn)程、人們對(duì)犯罪等現(xiàn)象的看法、應(yīng)對(duì)違法犯罪的對(duì)策的發(fā)展變化而變化的，(33)王瑞君：《量刑情節(jié)的規(guī)范識(shí)別和適用研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2016年，第44頁(yè)。并且往往表現(xiàn)為通過隱性刑事制裁方式的自足來彌補(bǔ)法定刑事制裁方式的供給不足。因此，唯有沖破刑法法定性的迷霧，才能窺得刑事制裁方式的全貌，尤其是刑事制裁方式在現(xiàn)象學(xué)上的實(shí)際運(yùn)作。

進(jìn)一步言，是堅(jiān)持認(rèn)為只有法定的刑事制裁才是刑事制裁，還是承認(rèn)隱性的刑事制裁也是刑事制裁，體現(xiàn)了形式主義的刑事制裁觀與實(shí)質(zhì)主義的刑事制裁觀的分野。形式主義的刑事制裁觀潛藏著侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)，因?yàn)閲?guó)家可以根據(jù)統(tǒng)治需要將原應(yīng)作為刑事制裁的方式規(guī)定為某種行政措施，從而規(guī)避嚴(yán)格的實(shí)體與程序?qū)彶椋粚?shí)質(zhì)主義的刑事制裁觀則主張站在犯罪人的角度，從制裁方式對(duì)其產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性影響來確定該方式是否為刑事制裁方式，從而最大限度地保護(hù)公民的權(quán)利，限制國(guó)家權(quán)力的濫用。因而，相比于形式主義的刑事制裁觀，現(xiàn)代國(guó)家更應(yīng)采用實(shí)質(zhì)主義的刑事制裁觀。(34)江溯：《從形式主義的刑罰概念到實(shí)質(zhì)主義的刑罰概念——評(píng)歐洲人權(quán)法院2009年M訴德國(guó)案判決》，《時(shí)代法學(xué)》2012年第4期。以史為鑒，勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢止的余音未遠(yuǎn)，而該制度的廢止深刻反映了我國(guó)刑事制裁理念的進(jìn)步，即更加注重對(duì)公民人身自由的保障和對(duì)行政權(quán)力的限制。(35)敦寧：《刑事制裁體系變革論》，法律出版社，2018 年，第71-75頁(yè)。

(二)隱性刑事制裁方式：犯罪附隨后果的作用機(jī)理

刑法法定性的消解與隱性刑事制裁方式的發(fā)現(xiàn)并不意味著刑事制裁方式的邊界走向虛無。從前文列舉的合規(guī)整改、環(huán)境修復(fù)、刑事和解來看，某種措施之所以成為隱性刑事制裁方式，其必須符合一定的形式與實(shí)質(zhì)特征。就形式方面而言，其特征有二：一是因犯罪行為而施加于犯罪人，二是該施加須由公權(quán)力作出或認(rèn)可。而實(shí)質(zhì)方面更為重要，具體來說，關(guān)鍵在于這種措施能否體現(xiàn)國(guó)家對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)與對(duì)犯罪人的譴責(zé)，即必須是一種限制、剝奪犯罪人權(quán)益的制裁措施和對(duì)犯罪人的社會(huì)生活產(chǎn)生不利反應(yīng)的措施。(36)張明楷：《刑法學(xué)(第6版)》，法律出版社，2021 年，第665頁(yè)。犯罪附隨后果完全符合上述形式與實(shí)質(zhì)的特征。在形式上，犯罪附隨后果自然是犯罪人因其犯罪行為而招致的后果，并且這種后果由公權(quán)力機(jī)關(guān)通過抽象行政行為作出，不必贅言。更加凸顯出犯罪附隨后果具有隱性刑事制裁方式之屬性的是，在實(shí)質(zhì)上，犯罪附隨后果通過不利益的賦課表達(dá)國(guó)家對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)與對(duì)犯罪人的譴責(zé)，其作用機(jī)理表現(xiàn)為：公民享有的權(quán)利日增，為犯罪附隨后果提供了“刑罰市場(chǎng)”。在這種語(yǔ)境下，犯罪附隨后果以身份懲罰的方式給犯罪人施加嚴(yán)苛的不利益。

1.“刑罰市場(chǎng)”：犯罪附隨后果的當(dāng)下語(yǔ)境

人們對(duì)懲罰輕重的感知與人們權(quán)利意識(shí)的強(qiáng)弱有關(guān)，刑罰之所以使人們感到痛苦，是因?yàn)槠鋭儕Z的生命、自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利是人們權(quán)利意識(shí)最敏感之處。有學(xué)者敏銳地指出，“可以設(shè)想，在生命本無保障的情況下，被刑罰殺死又怎么算是受到了嚴(yán)刑處罰？由此可見，要想使刑罰變得更加嚴(yán)酷，就要先行培育‘刑罰市場(chǎng)’——盡可能讓人們享有更多的權(quán)利”(37)張紹彥：《刑罰的使命和踐行》，法律出版社，2003 年，第175頁(yè)。。實(shí)際上，犯罪附隨后果給犯罪人施加的不利益之所以日益顯著，正是因?yàn)榻陙矸缸锔诫S后果有了這樣的“刑罰市場(chǎng)”。換言之，隨著法治不斷健全，權(quán)利體系日趨完備，人們享有越來越多的權(quán)利，并且這些權(quán)利被保障得越來越好。從而，當(dāng)犯罪附隨后果對(duì)這些權(quán)利予以克減時(shí)，人們就感受到了權(quán)利被限制而帶來的痛苦。這與刑罰通過剝奪生命、自由等權(quán)利使人們感知到痛苦是同樣的道理。

英國(guó)著名社會(huì)學(xué)家馬歇爾(Thomas Humphrey Marshall)的公民身份理論深刻揭示了犯罪附隨后果的“刑罰市場(chǎng)”是如何培育的。在對(duì)公民身份概念的追溯中，馬歇爾發(fā)現(xiàn)公民身份由三個(gè)要素組成：市民權(quán)利(civil right)、政治權(quán)利(political right)和社會(huì)權(quán)利(social right)，“各要素的擴(kuò)張具有明顯的歷史時(shí)序性和層次遞進(jìn)性”(38)胡杰容：《公民身份與社會(huì)平等——T.H.馬歇爾論公民權(quán)》，《比較法研究》2015年第2期。。具體來說，18世紀(jì)，市民權(quán)利隨著資產(chǎn)階級(jí)的出現(xiàn)而發(fā)端，包括人身自由、言論、思想、信仰的自由，還有要求正義的自由。(39)巴巴利特：《公民資格》，談古錚譯，臺(tái)北桂冠圖書股份有限公司，1991 年，第26頁(yè)。政治權(quán)利形成于19世紀(jì)早期，是指成年人參與政治選舉以進(jìn)入決策過程的權(quán)利，包括選舉權(quán)與被選舉權(quán)。及至20世紀(jì)，社會(huì)權(quán)利開始成為公民身份的重要內(nèi)容，包括從某種程度的經(jīng)濟(jì)福利與安全到充分享有社會(huì)遺產(chǎn)并依據(jù)社會(huì)通行標(biāo)準(zhǔn)享受文明生活的權(quán)利等一系列權(quán)利，(40)T. H. 馬歇爾、安東尼·吉登斯等：《公民身份與社會(huì)階級(jí)》，郭忠華、劉訓(xùn)練編，江蘇人民出版社，2008 年，第16頁(yè)、 第11頁(yè)。如收入維持、勞動(dòng)就業(yè)、醫(yī)療健康、受教育、住房等再分配和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利等。

與之類似，我國(guó)公民身份中諸要素的發(fā)展也體現(xiàn)了有先有后的特征?？偟膩碚f，在1982年《憲法》比較全面、系統(tǒng)地規(guī)定了公民所享有的各項(xiàng)權(quán)利之后，(41)周葉中：《中國(guó)公民權(quán)利發(fā)展的回顧與展望》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2001年第3期。市民權(quán)利的實(shí)施稍早一些，始于1980年代初期；政治權(quán)利緊隨其后，大約肇始于1980年代后期；而社會(huì)權(quán)利則相對(duì)更晚，21世紀(jì)以來才開始受到特別重視。(42)肖濱：《改革開放以來中國(guó)公民權(quán)利成長(zhǎng)的歷史軌跡與結(jié)構(gòu)形態(tài)》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2014年第1期?？梢?，隨著我國(guó)公民身份中諸要素的健全，人們對(duì)自己以公民身份所享有的各項(xiàng)權(quán)利有明確感知是近些年才有的事情。這同時(shí)意味著，犯罪附隨后果對(duì)這些權(quán)利的限制有了“刑罰市場(chǎng)”。這一“刑罰市場(chǎng)”的運(yùn)作機(jī)制是，人們有各種權(quán)利需求，而權(quán)利的獲得以身份為準(zhǔn)入條件，犯罪附隨后果作為一種“身份懲罰”，成為這一“刑罰市場(chǎng)”中的強(qiáng)大干預(yù)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)對(duì)人們權(quán)利的限制與剝奪。正是在這樣的背景下，犯罪附隨后果的嚴(yán)厲性才日益浮現(xiàn)。

2.“身份懲罰”：犯罪附隨后果的懲罰內(nèi)容

正如馬歇爾所指出的，公民身份由市民權(quán)利、政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利組成，而身份制度規(guī)則也貫穿人們的市民生活、政治生活和社會(huì)生活之中，人們別無選擇地生活于身份制度之中，需要服從身份規(guī)則安排。(43)童列春：《身份權(quán)研究》，法律出版社，2017 年，第1頁(yè)。例如，按照我國(guó)《憲法》的規(guī)定，我們以公民的身份享有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由，按照我國(guó)《就業(yè)促進(jìn)法》的規(guī)定，我們以勞動(dòng)者的身份享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。身份制度法律構(gòu)造的發(fā)現(xiàn)，挑破了將犯罪人假定為原子化的個(gè)人的面紗，窺見了包括犯罪人在內(nèi)的每個(gè)自然人的身份利益，揭示出犯罪附隨后果正是在空間和時(shí)間兩個(gè)維度利用身份制度規(guī)則展現(xiàn)其以“身份懲罰”為核心的制裁機(jī)能。

在空間維度上，犯罪附隨后果的 “身份懲罰” 表現(xiàn)為制裁的社會(huì)嵌入性 (social embeddedness)。(44)John Braithwaite，Crime，Shame and Reintegration，Cambridge University Press，1989，p.55.人們社會(huì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)依賴通過進(jìn)入各種身份體以獲得相應(yīng)的身份利益，而犯罪附隨后果通過作用于犯罪人與各種身份體的聯(lián)系，嵌入犯罪人社會(huì)生活的方方面面，給犯罪人帶來利益減損。所謂身份體，即社會(huì)為人們預(yù)設(shè)和布局的結(jié)構(gòu)化的生存空間。(45)馬俊駒、童列春：《身份制度的私法構(gòu)造》，《法學(xué)研究》2010年第2期。一方面，個(gè)人在社會(huì)身份體系中尋找適合自己生存與發(fā)展的身份體，并遵守身份體所設(shè)定的行為規(guī)范；另一方面，身份體作為相對(duì)獨(dú)立的利益配置單位，通過身份關(guān)系為其成員配置利益，從而滿足成員生存和發(fā)展的需要。古往今來，不同功能的身份體滿足著人類生活中多元化的身份利益需求。例如，在古代社會(huì)，家族是主要的身份體，由此構(gòu)造了農(nóng)業(yè)社會(huì)關(guān)系；近代以來，工業(yè)社會(huì)則通過企業(yè)等職業(yè)社團(tuán)中的成員身份安排生產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)分配關(guān)系，通過生活社區(qū)中的居民身份安排居民日常生活利益，通過福利國(guó)家中的公民身份彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷、提供生存安全保障。在身份制度與相關(guān)社會(huì)制度的共同調(diào)整下，家族身份體、社團(tuán)身份體、社區(qū)身份體反映著人們的多元利益需求，個(gè)人身份利益由此能夠無限伸展。質(zhì)言之，身份體是個(gè)人進(jìn)入市民社會(huì)的中介，離開了身份體，個(gè)人生活與市民社會(huì)之間將沒有實(shí)際聯(lián)系。

犯罪附隨后果的制裁機(jī)制就是切斷犯罪人與各種身份體的聯(lián)系，進(jìn)而限制犯罪人通過該身份體獲得相應(yīng)的身份利益。具體來說，在身份體中，成員權(quán)是最基本的權(quán)利，是個(gè)體在身份體中各種請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，(46)馬俊駒、童列春：《身份制度的私法構(gòu)造》，《法學(xué)研究》2010年第2期。成員權(quán)的喪失意味著個(gè)體成為身份體的外部人，進(jìn)而喪失在身份體中的請(qǐng)求權(quán)。在犯罪人與各類身份體之間，犯罪附隨后果嵌入其中，通過剝奪成員權(quán)切斷犯罪人與身份體的聯(lián)系。例如，不得擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)是典型的犯罪附隨后果，其正是剝奪了犯罪人在公務(wù)員身份體中的成員權(quán)，從而使犯罪人成為公務(wù)員身份體的“外部人”，也就喪失了相應(yīng)的身份權(quán)利。禁止享受低保待遇也是如此，其通過剝奪犯罪人在低收入居民身份體中的成員權(quán)使其喪失相應(yīng)的身份權(quán)利。有學(xué)者指出，犯罪附隨后果是“對(duì)公民身份概念的第三個(gè)層面的侵犯”(47)Jeremy Travis，“Invisible Punishment：An Instrument of Social Exclusion，” in M. Mauer &M. Chesney-Lind (eds.)，Invisible Punishment：The Collateral Consequences of Mass Imprisonment，The New Press，2002，p.25.，從犯罪附隨后果的社會(huì)嵌入性來看，這一認(rèn)識(shí)可謂切中肯綮。

在時(shí)間維度上，犯罪附隨后果的“身份懲罰”表現(xiàn)為制裁的長(zhǎng)期性。具體來說，以有罪宣告和犯罪記錄制度為支點(diǎn)，對(duì)犯罪人的公民身份持續(xù)貶損。先從有罪宣告說起。有罪宣告通常被視為一種身份標(biāo)志，(48)Sonja Meijer，Harry Annison &Ailbhe O’Loughlin (eds.)，F(xiàn)undamental Rights and Legal Consequences of Criminal Conviction，Hart Publishing，2019，p.5.“犯罪者會(huì)受到一種污名化的表達(dá)信息，即他們不配擁有平等的公民身份，同時(shí)在獲得和爭(zhēng)取公民所必需的機(jī)會(huì)方面也面臨法律上的限制。”(49)Jeffrey M. Brown，“Collateral Legal Consequences of Criminal Convictions in a Society of Equals，” Criminal Law and Philosophy，Vol.15，No.3，2021，p.196.當(dāng)行為人通過刑事司法程序被宣告有罪之后，“行為人的公眾身份被轉(zhuǎn)化為在當(dāng)?shù)厣鐣?huì)類型中被視為低等的形象”。美國(guó)著名社會(huì)學(xué)家哈羅德·加芬克爾(Harold Garfinkel)形象地將其比喻為“身份降級(jí)儀式”(50)Harold Garfinkel，“Conditions of Successful Degradation Ceremonies，” American Journal of Sociology，Vol.61，No.5，1956，p.420.。

“身份降級(jí)”的比喻在現(xiàn)代社會(huì)或許已經(jīng)不合時(shí)宜，但“身份懲罰”的現(xiàn)實(shí)卻從未隨刑事司法程序的終結(jié)而罷休，而是借助犯罪記錄制度持續(xù)鋪展。在信息技術(shù)尚未普及之時(shí)，犯罪記錄的載體是由我國(guó)《刑法》第100條設(shè)置的前科報(bào)告義務(wù)。該義務(wù)是一種主動(dòng)報(bào)告義務(wù)，對(duì)象單位的知曉依賴于犯罪人的主動(dòng)、如實(shí)報(bào)告。2012年，“兩高三部”聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》，其中規(guī)定有關(guān)機(jī)關(guān)可以向社會(huì)提供犯罪信息查詢服務(wù)。2021年，公安部印發(fā)《公安機(jī)關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，單位可以查詢本單位在職人員或者擬招錄人員的犯罪記錄。由此，前科報(bào)告制度實(shí)現(xiàn)了向犯罪記錄制度的范式轉(zhuǎn)變，犯罪記錄的主動(dòng)報(bào)告時(shí)代落幕，被動(dòng)查詢時(shí)代來臨。(51)吳尚聰：《現(xiàn)代性、社會(huì)控制與犯罪記錄制度：犯罪記錄的譜系學(xué)考察》，《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第6期。

此時(shí)，犯罪記錄具有了相當(dāng)便利的可獲得性，并因其不可消除而成為一種永久的“負(fù)面資歷證書”(52)Issa Kohler-Hausmann，“Misdemeanor Justice：Control Without Conviction，” The American Journal of Sociology，Vol.119，No.2，2013，p.366.，而這一證書的能量在于“它被認(rèn)為是評(píng)估和分類個(gè)人的官方和合法手段”(53)Devah Pager，Marked：Race，Crime，and Finding Work in an Era of Mass Incarceration，University of Chicago Press，2007，p.5.。有學(xué)者指出，“傳播有關(guān)刑事定罪的信息構(gòu)成一種額外制裁”(54)James B. Jacobs &Elena Larrauri，“Are Criminal Convictions a Public Matter？The USA and Spain，” Punishment and Society，2012，Vol.14，No.1，p.21.。實(shí)際上，這種“額外制裁”并非由犯罪記錄獨(dú)立為之，而是由犯罪附隨后果憑借其與犯罪記錄的親緣關(guān)系在發(fā)揮制裁作用。有學(xué)者指出，犯罪好比結(jié)下了一段“惡緣或者孽緣”，而刑法就是要了卻這一段“惡緣或者孽緣”。(55)周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016 年，第22頁(yè)。事與愿違的是，犯罪記錄制度正如打開潘多拉魔盒的鑰匙，釋放出“五花八門”的犯罪附隨后果，并持續(xù)不斷地施加在犯罪人身上。

綜上，公民身份權(quán)利保障的日趨完善為犯罪附隨后果提供了“刑罰市場(chǎng)”，經(jīng)由有罪宣告和犯罪記錄這兩個(gè)支點(diǎn)，犯罪附隨后果在空間和時(shí)間兩個(gè)維度以具有長(zhǎng)期社會(huì)嵌入性的“身份懲罰”來實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的價(jià)值、利益的剝奪或者負(fù)價(jià)值、不利益的賦課。有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪附隨后果的影響可能比刑罰更為深遠(yuǎn)(far-reaching)，(56)Sonja Meijer，Harry Annison &Ailbhe O′Loughlin eds.，F(xiàn)undamental Rights and Legal Consequences of Criminal Conviction，Hart Publishing，2019，p.1.另有學(xué)者予以襄贊，指出犯罪附隨后果是“絕對(duì)由身份產(chǎn)生的制裁，不容例外，持續(xù)終生，看起來和感覺都很像刑罰”(57)Margaret Colgate Love，“The Collateral Consequences of Padilla v. Kentucky：Is Forgiveness Now Constitutionally Required？” University of Pennsylvania Law Review，Vol.160，No.1，2011，p.121.，斯言誠(chéng)哉！犯罪附隨后果不僅在形式上，而且在實(shí)質(zhì)上完全符合隱性刑事制裁方式的特征，雖然尚不具有刑法法定性，但亦應(yīng)被視為隱性的刑事制裁方式。

三、罪刑均衡：犯罪附隨后果量刑抵消功能的邏輯展開

(一)罪刑均衡原則的理論演變

自刑事古典學(xué)派以來，罪刑均衡被提升到刑法基本原則的高度，進(jìn)而成為現(xiàn)代刑法的內(nèi)在精神。(58)陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造(第3版)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017 年，第493頁(yè)。在罪刑均衡框架中，罪與刑各居一端，罪刑均衡即罪之輕重與刑之輕重達(dá)到均衡?？v觀罪刑均衡原則的理論演變，不僅“罪”的內(nèi)涵在不斷豐富，而且“刑”的內(nèi)涵也在不斷充實(shí)，這就為犯罪附隨后果進(jìn)入罪刑均衡框架提供了契機(jī)。

就罪之一端而言，刑事古典學(xué)派以行為中心論為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)刑罰的輕重與犯罪的客觀因素(行為及結(jié)果)之間的均衡，認(rèn)為犯罪的惡害程度是決定罪的輕重程度的唯一依據(jù)，(59)梁根林：《非刑罰化——當(dāng)代刑法改革的主題》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第6期。即“罪”=“犯罪的客觀因素(行為及結(jié)果)”；刑事實(shí)證學(xué)派的行為人中心強(qiáng)調(diào)“刑罰個(gè)別化原則”，罪之輕重不是犯罪行為的輕重，而是通過犯罪人的性格、個(gè)性及復(fù)歸社會(huì)的可能性來體現(xiàn)的，即“罪”=“犯罪人的人身危險(xiǎn)性”。就刑之一端而言，刑事古典學(xué)派以報(bào)應(yīng)為追求，自然崇尚對(duì)犯罪施以生命刑、自由刑等刑罰方法，即“刑”=“刑罰”；刑事實(shí)證學(xué)派主張目的刑論，認(rèn)為對(duì)犯罪的制裁措施須達(dá)到預(yù)防、矯正等目的，因而積極探索彌補(bǔ)刑罰功能不足的“刑罰替代措施”，提出了限制刑罰適用范圍的非刑罰處理方法，(60)梁根林：《非刑罰化——當(dāng)代刑法改革的主題》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第6期。此時(shí)，“刑”=“刑事制裁(刑罰+非刑罰方法)”。

現(xiàn)代刑罰理論認(rèn)為刑事古典學(xué)派和刑事實(shí)證學(xué)派對(duì)罪刑關(guān)系的認(rèn)識(shí)都失之于全面，于是一體論在罪刑均衡的理論建構(gòu)中實(shí)現(xiàn)了對(duì)兩者的統(tǒng)一。具體來說，在“罪”的方面，將犯罪的客觀因素與犯罪人的人身危險(xiǎn)性統(tǒng)一起來；在“刑”的方面，將刑罰與非刑罰處罰統(tǒng)一起來。從而，罪刑均衡的面貌表現(xiàn)為，“罪”=“犯罪的客觀因素(行為及結(jié)果)+犯罪人的人身危險(xiǎn)性”，“刑”=“刑罰+非刑罰方法”。目前我國(guó)的罪刑均衡理論即采此說。在罪的方面，認(rèn)為犯罪本質(zhì)是社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一；(61)陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造(第3版)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017 年，第521頁(yè)，第494頁(yè)。在刑的方面，認(rèn)為“中國(guó)刑法理論的刑事制裁框架包括刑罰、非刑罰處罰和單純宣告有罪，三者都發(fā)揮著懲罰和制裁犯罪的功能”。(62)杜雪晶：《中國(guó)刑事制裁框架的梳理與擴(kuò)展——以犯罪學(xué)為視角的重新審視》，《吉首大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2013年第1期。從而，罪刑均衡的中國(guó)面貌大致表現(xiàn)為：“罪”=“社會(huì)危害性+人身危險(xiǎn)性”，“刑”=“刑罰+非刑罰處罰+有罪宣告”。

罪刑關(guān)系的過往歷史告訴人們，罪刑關(guān)系一直處于發(fā)展變化之中。(63)魏漢濤：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)》，《政治與法律》2019年第4期。罪刑均衡的理論發(fā)展并沒有就此止步。人類具有一種天生的追求對(duì)等性的本能，(64)陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造(第3版)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017 年，第521頁(yè)，第494頁(yè)。罪刑均衡對(duì)這種對(duì)等性的還原不得不考慮人們的正義直覺，因而不能只關(guān)注表面上、形式上的罪刑均衡，而是要追求每個(gè)人都能真真切切感受到的刑事制裁與犯罪之間的均衡，即整體上、實(shí)質(zhì)上的罪刑均衡。實(shí)質(zhì)的罪刑均衡理論提倡實(shí)質(zhì)的制裁理論，“實(shí)質(zhì)制裁論要求刑罰制裁手段的發(fā)動(dòng)秉持謙抑主義，鼓勵(lì)多元化刑事制裁方式的選擇適用”。(65)劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，《中國(guó)刑事法雜志》2022年第1期。的確，“刑事制裁框架包括刑罰、非刑罰處罰和單純宣告有罪”的表述指出了我國(guó)刑事制裁框架中法定的刑事制裁方式，這些制裁方式因刑法的明文規(guī)定而清楚易見；然而，若拘囿于此，則對(duì)實(shí)質(zhì)罪刑均衡的追求則失之于未考慮那些匿跡潛形、不易察覺但發(fā)揮著實(shí)質(zhì)制裁作用的隱性刑事制裁方式。隨著隱性刑事制裁方式的發(fā)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)制裁觀下刑事制裁方式的整體面目更為清晰，罪刑均衡原則又向前邁進(jìn)了一步：“罪”=“社會(huì)危害性+人身危險(xiǎn)性”，“刑”=“法定刑事制裁方式+隱性刑事制裁方式”。由于這里“刑”的內(nèi)涵具有超越以往的實(shí)質(zhì)性，因此此時(shí)的罪刑均衡可謂罪刑實(shí)質(zhì)均衡。也就是說，罪刑實(shí)質(zhì)均衡是指以犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性為內(nèi)容的“罪”與以法定刑事制裁及包括犯罪附隨后果在內(nèi)的隱性刑事制裁為內(nèi)容的實(shí)質(zhì)的、整體的“刑”的均衡。

(二)罪刑實(shí)質(zhì)均衡：犯罪附隨后果抵消量刑的邏輯基礎(chǔ)

隱性刑事制裁方式的發(fā)現(xiàn)充實(shí)了刑事制裁論的內(nèi)涵，而由此推動(dòng)的罪刑均衡理論的發(fā)展，也為犯罪附隨后果的量刑抵消功能提供了邏輯基礎(chǔ)。德國(guó)刑法理論認(rèn)為，剝奪犯罪人公職資格的附隨后果的目的在于“維護(hù)公職及其職能的聲譽(yù)”，避免公眾“失去對(duì)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的信任”(66)漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》 (下)，徐久生譯，中國(guó)法制出版社，2017 年，第1063頁(yè)、第1066頁(yè)，第1066頁(yè)。。由此認(rèn)為，“行為人為了國(guó)家管理形象而遭受的‘特殊的犧牲’，必須依據(jù)量刑的一般原則，尤其是必須依據(jù)罪責(zé)抵償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)來量定。這就意味著，在確定自由刑時(shí)，法律地位效果的刑罰效果應(yīng)當(dāng)被考慮進(jìn)去，以有利于行為人?！?67)這里的“法律地位效果”德文為statusfolgen，參照上下文可知其指《德國(guó)刑法典》第45條規(guī)定的公職資格、選舉權(quán)和表決權(quán)喪失的附隨后果；后文引用中的“法律地位后果”與此相同，只是譯者在翻譯時(shí)的用語(yǔ)差異。另外，德文中的statusfolgen為status和folgen的復(fù)合詞，status除有“地位”之義外，亦有“身份”之義，由此推知德國(guó)學(xué)者很可能也認(rèn)同犯罪附隨后果是一種身份懲罰或者身份效果。參見漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》 (下)，徐久生譯，中國(guó)法制出版社，2017 年，第1063-1064頁(yè)。進(jìn)一步而言，“罪責(zé)原則要求，在量定自由刑時(shí)，鑒于法律地位后果，要考慮減輕處罰。”(68)漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》 (下)，徐久生譯，中國(guó)法制出版社，2017 年，第1063頁(yè)、第1066頁(yè)，第1066頁(yè)?？梢姡聡?guó)學(xué)者認(rèn)為，剝奪公職資格這種犯罪附隨后果應(yīng)當(dāng)“抵償”一部分“罪責(zé)”。由于這部分罪責(zé)已被抵償，那么由“自由刑”所實(shí)現(xiàn)的罪責(zé)也就相應(yīng)減少，因而“自由刑”的處罰“要考慮減輕”。

在我國(guó)，雖然犯罪附隨后果并未由刑法明文規(guī)定，但是在罪刑實(shí)質(zhì)均衡的框架下，也應(yīng)承載抵消量刑的功能。易言之，“在行為人已經(jīng)受到程度相當(dāng)甚至更為嚴(yán)厲的實(shí)質(zhì)制裁……時(shí)，刑罰制裁應(yīng)讓位于非刑罰制裁”(69)劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，《中國(guó)刑事法雜志》2022年第1期。。具體到犯罪附隨后果來說，如果將罪刑均衡視作天平，在具體案件中，當(dāng)罪的秤盤沒有發(fā)生變化時(shí)，刑的秤盤中加入了新的砝碼——犯罪附隨后果這一隱性的刑事制裁措施，此時(shí)“犯罪附隨后果與刑事處罰相疊加，在嚴(yán)厲性上往往與犯罪人所犯罪行極不相稱”(70)彭文華：《我國(guó)犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》，《法學(xué)研究》2022年第6期。，而若要繼續(xù)保持天平的平衡，意味著刑的秤盤中原有砝碼——法定的刑事制裁措施的減少。正如有學(xué)者指出的，“如果犯罪附隨后果構(gòu)成懲罰形式，那么這些措施應(yīng)該在確定相稱量刑時(shí)考慮在內(nèi)”(71)Zachary Hoskins，Beyond Punishment？A Normative Account of the Collateral Legal Consequences of Conviction，Oxford University Press，2019，p.37.，“在量刑計(jì)算中忽視這些苦難既不合邏輯也有違比例原則”(72)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.345.。因此，在對(duì)犯罪人進(jìn)行刑罰裁量時(shí)，其因犯罪而招致的犯罪附隨后果應(yīng)當(dāng)發(fā)揮量刑的部分抵消功能。

其實(shí)，在罪刑實(shí)質(zhì)均衡的框架下提倡犯罪附隨后果的量刑抵消功能也是化解其雙重處罰危機(jī)的必由之路。在現(xiàn)代刑法理論與實(shí)踐中，未決羈押折抵刑期是避免雙重處罰的典型規(guī)則。如果說未決羈押引起的刑期折抵是禁止雙重處罰原則下對(duì)犯罪人已受不利益的回溯性衡量，那么犯罪附隨后果引起的刑罰抵消就是禁止雙重處罰原則下對(duì)犯罪人將受不利益的前瞻性考慮。具言之，犯罪附隨后果是在刑罰執(zhí)行完畢之后對(duì)犯罪人的二次甚至是多次制裁，“對(duì)同一罪行處罰不止一次。這就好像社會(huì)對(duì)罪犯說：‘你已經(jīng)償還了債務(wù)，但現(xiàn)在你必須再次償還?！?73)Zachary Hoskins，Beyond Punishment？A Normative Account of the Collateral Legal Consequences of Conviction，Oxford University Press，2019，p.36.。因而，在罪刑實(shí)質(zhì)均衡的框架下，以犯罪附隨后果的承擔(dān)抵消一部分刑罰的承擔(dān)，也就意味著在新的罪刑關(guān)系下對(duì)犯罪人進(jìn)行了整體的一次性評(píng)價(jià)，犯罪附隨后果并非一種再次處罰，而是在審判時(shí)業(yè)已作為一個(gè)“已知條件”在裁量的計(jì)算過程中得到了運(yùn)用。

值得進(jìn)一步考慮的是，以犯罪附隨后果抵消部分量刑，可能招致刑罰不平等的詰問。即“如果將附帶后果作為常規(guī)的減刑因素，這將有利于職業(yè)階層的成員，而不利于‘普通小偷’，因?yàn)樗麄円匆呀?jīng)失業(yè)，要么從事沒有犯罪記錄障礙的工作?！?74)Andrew Ashworth &Rory Kelly，Sentencing and Criminal Justice，Bloomsbury Publishing，2021，p.166.據(jù)此而論，之所以將犯罪附隨后果抵消部分刑罰看似不妥，是因?yàn)檫@的確會(huì)導(dǎo)致“職業(yè)階層的成員”(如公務(wù)員、律師、醫(yī)生等)與“普通小偷”之間的“刑罰”差異。然而，這其實(shí)恰是犯罪附隨后果具有刑罰抵消功能的妥當(dāng)性之所在。這里需要重申的是，“從理論上講，‘罪刑關(guān)系’的‘刑’不能再僅僅是指‘刑罰’”(75)李曉明：《刑法學(xué)：立法與解釋原理》(上冊(cè))，法律出版社，2023 年，第80頁(yè)。，刑事制裁的整體框架由包括刑罰在內(nèi)的法定刑事制裁方式以及包括犯罪附隨后果在內(nèi)的隱性刑事制裁方式共同組成。此時(shí)，狹義的刑罰的平等并非真正的平等，在罪刑實(shí)質(zhì)均衡框架下實(shí)現(xiàn)的實(shí)質(zhì)刑事制裁的平等才是值得追求的平等。換言之，“平等并不意味著對(duì)于同一罪行的判決應(yīng)該相同，而是指判決應(yīng)該追求對(duì)于犯下同樣罪行的人在生活機(jī)會(huì)方面獲得類似的結(jié)果”。(76)Theodore N. Ferdinand &M. Joan McDermott，“Joining Punishment and Treatment in Substantive Equality，” Criminal Justice Policy Review，Vol.13，No.2，2002，p.89.從而，由于不同的犯罪人所遭受的犯罪附隨后果存在差異，為了實(shí)現(xiàn)刑事制裁的實(shí)質(zhì)平等即罪刑實(shí)質(zhì)均衡，必然會(huì)導(dǎo)致刑罰的差別待遇。恰如有學(xué)者所指出的，“當(dāng)一個(gè)理論分析什么樣的不平等可以被容許(justifiable)時(shí)，也同時(shí)說明什么樣的平等值得追求?！?77)陸品妃：《“不平等”的平等》，《政治與社會(huì)哲學(xué)評(píng)論》2006年第19期。況且，量刑以公正為追求，而非以彌平社會(huì)差距為追求。(78)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.346.換言之，量刑公正不能被縮小“職業(yè)階層的成員”和“普通小偷”的社會(huì)差距的目標(biāo)綁架。因此，事實(shí)上，“這種差別待遇對(duì)于平等在任何可以接受的意義上，不但無害，而且有益”。(79)威廉·葛德文：《政治正義論》第一卷，何慕李譯，商務(wù)印書館，1997 年，第99頁(yè)。

總之，由于《德國(guó)刑法典》明文規(guī)定了剝奪公職資格的附隨后果，因此德國(guó)刑法理論將其納入罪刑均衡的框架中實(shí)屬理之當(dāng)然。而由于“立法上的罪刑關(guān)系具有相對(duì)性，它只能反映立法當(dāng)時(shí)的社會(huì)關(guān)系，同時(shí)受立法者認(rèn)識(shí)水平的制約”(80)馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999 年，第265頁(yè)，第265頁(yè)。，我國(guó)的犯罪附隨后果并未由《刑法》規(guī)定，從而，以往我國(guó)的刑法理論和司法實(shí)踐欠缺在罪刑實(shí)質(zhì)均衡的框架下看待犯罪附隨后果的理論自覺當(dāng)屬無可厚非。但是，如前所述，隨著犯罪附隨后果越來越具有“刑罰市場(chǎng)”，“時(shí)過境遷，法定的罪刑關(guān)系未必能夠體現(xiàn)罪刑均衡”(81)馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999 年，第265頁(yè)，第265頁(yè)。，此時(shí)在罪刑均衡的框架下忽視犯罪附隨后果則屬理所不容。

四、酌定情節(jié)：犯罪附隨后果量刑抵消功能的實(shí)踐展開

在罪刑實(shí)質(zhì)均衡的框架下，犯罪附隨后果的量刑抵消功能具備了邏輯基礎(chǔ)，而邏輯圓滿與妥善解決實(shí)際問題都是檢驗(yàn)一個(gè)理論必不可少的標(biāo)準(zhǔn)。因此，邏輯證立之后，犯罪附隨后果的量刑抵消功能在我國(guó)司法實(shí)踐中的可行性及路徑成為不可回避的理論問題。

(一)自由裁量權(quán)：犯罪附隨后果量刑抵消功能的實(shí)踐基礎(chǔ)

在司法實(shí)踐中，以犯罪附隨后果影響量刑，有賴于法官自由裁量權(quán)的實(shí)施。從近代的法學(xué)實(shí)踐走向來看，19世紀(jì)的概念法學(xué)遵循“概念數(shù)學(xué)”的法律演繹方法，認(rèn)為法律如“數(shù)學(xué)公式”般進(jìn)行邏輯推理與演算，即可從現(xiàn)行法律中為任何案件獲得答案。(82)楊仁壽：《法學(xué)方法論(第2版)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2013 年，第108頁(yè)。如此，法官的判決當(dāng)為法律的嚴(yán)格復(fù)印，而其自由裁量權(quán)受到嚴(yán)格的限制。19世紀(jì)與20世紀(jì)之交，反概念法學(xué)的思潮以自由法運(yùn)動(dòng)的方式登上歷史舞臺(tái)，法國(guó)著名法學(xué)家弗朗索瓦·惹尼指出，立法者不可能在法典中解決所有的法律問題，制定法并不是全部的法律，法律秩序應(yīng)建立在一系列變化了的或正在變化著的道德、經(jīng)濟(jì)、物理、心理和政治條件之上。(83)舒國(guó)瀅：《法學(xué)的知識(shí)譜系》，商務(wù)印書館，2020 年，第1020頁(yè)，第999頁(yè)以下。自由法運(yùn)動(dòng)沖破了概念法學(xué)的桎梏，將“自動(dòng)售貨機(jī)”式的法律實(shí)踐棄如敝屣，從而完全表明了對(duì)法官行使自由裁量權(quán)的支持。其實(shí)，不僅自由法學(xué)，在概念法學(xué)之后登上歷史舞臺(tái)的利益法學(xué)、評(píng)價(jià)法學(xué)等學(xué)派也都不約而同地贊成法官自由裁量權(quán)的行使。(84)舒國(guó)瀅：《法學(xué)的知識(shí)譜系》，商務(wù)印書館，2020 年，第1020頁(yè)，第999頁(yè)以下。如今，自由法運(yùn)動(dòng)已經(jīng)不復(fù)存在，但是其倡導(dǎo)的法律發(fā)現(xiàn)方法已經(jīng)成為而今法理論與實(shí)踐的一部分，其精神內(nèi)涵也被后來的法理論吸納與轉(zhuǎn)化。(85)雷磊：《康特洛維茨與自由法運(yùn)動(dòng)》，《燕大法學(xué)教室》2022年第5期。例如，有學(xué)者認(rèn)為，我們不能認(rèn)為刑法教義學(xué)中的語(yǔ)義解釋只是一種咬文嚼字的概念法學(xué)，(86)陳興良：《刑法教義學(xué)中的價(jià)值判斷》，《清華法學(xué)》2022年第6期。另有學(xué)者指出，刑事司法活動(dòng)是一個(gè)不斷追求自然正義的過程。(87)劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀(第2版)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2019 年，第92頁(yè)。當(dāng)前，在我國(guó)刑法理論與實(shí)踐中已取得共識(shí)的是，刑罰裁量中法官的主觀能動(dòng)作用不可或缺。(88)馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999 年，第330頁(yè)，第358頁(yè)。

當(dāng)我們討論因行為人承受嚴(yán)厲的犯罪附隨后果而抵消其部分量刑時(shí)，正是在司法活動(dòng)中運(yùn)用法官的自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)對(duì)罪刑實(shí)質(zhì)均衡的自然正義的追求?！胺ü俦仨氉裱镜墓秸x理念去完成這項(xiàng)工作，而不僅局限于死板的條文執(zhí)行?！?89)白云飛：《規(guī)范化量刑方法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015 年，第154頁(yè)。不過，自由裁量權(quán)亦有其局限，如輕視法律安定性因素、對(duì)法官人格過度期待(90)顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”：德國(guó)法學(xué)方法論史》，法律出版社，2011 年，第33頁(yè)。，從而招致后人之謂“難免流于主觀擅斷，進(jìn)而破壞整個(gè)法律制度”(91)楊仁壽：《法學(xué)方法論(第2版)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2013 年，第104頁(yè)。的詬病。這提醒我們，法官在量刑中的自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)有所拘束，如此才能保障法官群體量刑決策的穩(wěn)定性，以免因量刑差別造成對(duì)司法公信力的沖擊。具體到犯罪附隨后果的量刑抵消實(shí)踐而言亦須如此，即法官依據(jù)自由裁量權(quán)將犯罪附隨后果作為量刑抵消事由應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的規(guī)則。一方面，自由裁量權(quán)的運(yùn)用必須規(guī)范，即不得違背刑法中有關(guān)量刑依據(jù)的規(guī)定和精神；另一方面，自由裁量權(quán)的規(guī)則必須明確，即犯罪附隨后果量刑抵消功能的發(fā)揮應(yīng)當(dāng)有相對(duì)明確的適用規(guī)則。

(二)酌定量刑情節(jié)：犯罪附隨后果量刑抵消功能的規(guī)范路徑

法官行使自由裁量權(quán)的事實(shí)根據(jù)就是量刑情節(jié)。(92)張明楷：《刑法學(xué)(第6版)》，法律出版社，2021 年，第724頁(yè)，第724頁(yè)。犯罪附隨后果量刑抵消功能的實(shí)際效用是對(duì)犯罪人從寬量刑，而犯罪附隨后果并非法定的從寬量刑情節(jié)，因而需要在酌定量刑情節(jié)中尋得一席之地?；蛟S有人認(rèn)為，也可以采取修改立法的方式將其規(guī)定為法定的量刑情節(jié)。但實(shí)際上，這種做法多有不便。一方面是因?yàn)榱⒎ǔ杀据^高；另一方面，長(zhǎng)久來看，犯罪附隨后果的規(guī)范化是大勢(shì)所趨，若干年后，犯罪附隨后果有可能被吸納入法定的制裁方式當(dāng)中，(93)張明楷：《輕罪立法的推進(jìn)與附隨后果的變更》，《比較法研究》2023年第4期。屆時(shí)犯罪附隨后果所導(dǎo)致的罪刑不均衡問題無復(fù)孑遺，犯罪附隨后果作為量刑情節(jié)再無必要，反而面臨再次修法的煩累。而酌定量刑情節(jié)具有靈活性，在符合刑法精神的前提下亦可發(fā)揮罪刑均衡之調(diào)節(jié)器的功能，作為權(quán)宜之計(jì)更為可取。

一般認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)是指刑法未作明文規(guī)定，根據(jù)刑法精神與有關(guān)刑事政策，在量刑時(shí)需要酌情考慮的情節(jié)。(94)張明楷：《刑法學(xué)(第6版)》，法律出版社，2021 年，第724頁(yè)，第724頁(yè)。需要指出的是，這種情節(jié)雖然非由刑法明文規(guī)定，但嚴(yán)格而準(zhǔn)確地說，應(yīng)當(dāng)是“刑法所認(rèn)可的情節(jié)”(95)馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999 年，第330頁(yè)，第358頁(yè)。。即便是英美法學(xué)者也認(rèn)為，犯罪附隨后果雖然“應(yīng)當(dāng)在對(duì)犯罪者的總體制裁中予以承認(rèn)”，但亦須“遵守正常的判刑慣例和刑事處罰原則”。(96)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.346.在我國(guó)，“刑法教義學(xué)研究必須以本國(guó)刑法規(guī)定為邏輯起點(diǎn)”(97)劉仁文：《再論強(qiáng)化中國(guó)刑法學(xué)研究的主體性》，《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第4期。，從刑法規(guī)定上來說，法官行使自由裁量權(quán)將犯罪附隨后果作為從寬處罰的酌定情節(jié)，正是我國(guó)“刑法所認(rèn)可的情節(jié)”。適用酌定量刑情節(jié)的法律依據(jù)是我國(guó)《刑法》第61條，該條規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！边@一規(guī)定中的“情節(jié)”一詞為犯罪附隨后果作為量刑情節(jié)留下了解釋空間。一般認(rèn)為，對(duì)刑法條文中某個(gè)概念的解釋有平義解釋、擴(kuò)大解釋、縮小解釋等解釋技巧，采用哪一種解釋技巧，則取決于解釋理由。(98)張明楷：《刑法學(xué)(第6版)》，法律出版社，2021 年，第41頁(yè)。具體到我國(guó)《刑法》第61條而言，文理解釋、歷史解釋、體系解釋三個(gè)方面的解釋理由為該條中“情節(jié)”一詞的擴(kuò)大解釋提供了充足的理由。

就該條的文理而言。“犯罪的事實(shí)”“犯罪的性質(zhì)”“情節(jié)”三者間以頓號(hào)相連接，表明了“情節(jié)”與前兩者的并列關(guān)系，而非與“事實(shí)”和“性質(zhì)”的并列關(guān)系。換言之，在漢語(yǔ)語(yǔ)言規(guī)范下，無法將“情節(jié)”視為綴于“犯罪的”之后，除非采用“犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)”等表述。從而，從文理上來看，該條的“情節(jié)”并不限于“犯罪的情節(jié)”，而是具有更寬廣的解釋余地。

就立法沿革而言。第一，追溯立法源流可知我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第61條是從1979年《刑法》第57條直接移植過來的。在1979年《刑法》的修訂過程中，1963年第33稿刑法草案關(guān)于量刑原則的條文中，在“應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度”之后，還有“參照犯罪分子的個(gè)人情況、認(rèn)罪的老實(shí)程度和對(duì)犯罪的悔改態(tài)度”一句，“修改中認(rèn)為，這些情況在量刑工作中適當(dāng)加以掌握就行了，不必在條文上明白規(guī)定”。(99)高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社，2012 年，第55頁(yè)，第243頁(yè)。可見，立法者認(rèn)為該條之精神已經(jīng)涵蓋“犯罪分子的個(gè)人情況”等因素。第二，在現(xiàn)行《刑法》的修訂過程中，1988年《刑法》修改稿曾經(jīng)將“犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)”修改為“犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)”(100)高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽(第2版)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2015 年，第363頁(yè)，第1214頁(yè)，第420頁(yè)。。針對(duì)這一修改，最高人民檢察院刑法修改小組認(rèn)為，“將‘情節(jié)’改為‘犯罪的……情節(jié)’……我們認(rèn)為有些欠妥?！楣?jié)’不僅指犯罪情節(jié)，還指犯罪以外的情節(jié)”，“應(yīng)當(dāng)給司法實(shí)踐留有一定的余地”。(101)高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽(第2版)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2015 年，第363頁(yè)，第1214頁(yè)，第420頁(yè)。之后，在1995年《刑法》總則修改稿中，該條又恢復(fù)了“犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)”(102)高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽(第2版)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2015 年，第363頁(yè)，第1214頁(yè)，第420頁(yè)。之表述。第三，在刑法修訂過程中，參加全國(guó)人大法工委召開的刑法修改問題專家座談會(huì)的專家指出，修改稿第61條規(guī)定的量刑原則對(duì)犯罪人主觀方面考慮不夠，建議增加有關(guān)犯罪分子個(gè)人方面的規(guī)定。但立法機(jī)關(guān)以“情節(jié)”包括犯罪分子的個(gè)人因素為由，未采納上述建議。(103)高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社，2012 年，第55頁(yè)，第243頁(yè)。至此，從我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第61條的文理與歷史來看，“情節(jié)”并非“犯罪的情節(jié)”，而是更廣義、抽象的“情節(jié)”，毋寧理解為案件的情節(jié)。這就為將“情節(jié)”擴(kuò)大解釋為包括犯罪附隨后果在內(nèi)的情節(jié)留下了嘗試的余地。而體系解釋的方法進(jìn)一步證明了這一嘗試的可行性。

從體系解釋的方法來看，能夠?yàn)樽枚啃糖楣?jié)的司法適用提供規(guī)范支撐的還有我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第5條。作為刑法的基本原則，該條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！蔽覈?guó)權(quán)威刑法教科書對(duì)此的闡釋是“犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰”。(104)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)(第9版)》，北京大學(xué)出版社，2019 年，第26頁(yè)。進(jìn)一步而言，其中包含了兩重邏輯關(guān)系：(1)犯多大的罪，就承擔(dān)多大的刑事責(zé)任；(2)有多大的刑事責(zé)任，就判處多重的刑罰。然而，(1)與(2)中的刑事責(zé)任未必是同等大小的刑事責(zé)任，因?yàn)樾袨槿诉€可能通過其他方式實(shí)現(xiàn)了刑事責(zé)任。例如，有學(xué)者在對(duì)刑事和解的研究中就認(rèn)為，和解是“犯罪成立之后的某種反應(yīng)方式和法律效果”，從而“將刑事和解理解為刑事責(zé)任之實(shí)現(xiàn)”，進(jìn)而“意味著和解的達(dá)成抵消了部分刑罰”。(105)杜宇：《刑事和解與傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論》，《法學(xué)研究》2009年第1期。與之同理，犯罪附隨后果也是“犯罪成立之后的某種反映方式和法律效果”，因而，在我國(guó)《刑法》第5條的框架下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為犯罪附隨后果實(shí)現(xiàn)了一部分刑事責(zé)任。從而，回到前述的兩重邏輯關(guān)系上，(2)中的刑事責(zé)任比(1)中的刑事責(zé)任小，也就意味著刑罰的裁量需要從寬。

至此，我們可以認(rèn)為，犯罪附隨后果是一種符合刑法立法精神并由“刑法所認(rèn)可”的酌定量刑情節(jié)，其正確運(yùn)用有賴于法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性行使自由裁量權(quán)。與以往的酌定量刑情節(jié)不同的是，這一量刑情節(jié)并非通過影響罪之大小而降低刑的重量，而是由于在整體的“刑”的內(nèi)部，犯罪的刑法后果與犯罪附隨后果之間出現(xiàn)了“進(jìn)退”或“消長(zhǎng)”。

(三)幅度與條件：犯罪附隨后果作為酌定從寬情節(jié)的實(shí)體規(guī)則

從寬量刑情節(jié)在司法實(shí)踐中的適用規(guī)則包括從寬的幅度和情節(jié)的成立條件。

就從寬幅度而言，從寬情節(jié)包含有從輕處罰、減輕處罰、免除處罰三種功能的情節(jié)。犯罪附隨后果是多功能從寬情節(jié)。首先，犯罪附隨后果具有從輕功能，即在具體案件中，在量刑幅度內(nèi)考慮較輕的刑種或較短的刑期。其次，犯罪附隨后果具有減輕功能，即在法定刑以下判處刑罰。由于犯罪人在受到刑罰處罰之后，還將承受嚴(yán)厲的犯罪附隨后果，從而可能法定最低刑仍然偏重，此時(shí)法官應(yīng)當(dāng)具有充分保障人權(quán)的意識(shí)，將犯罪附隨后果作為酌定減輕情節(jié)適用。需要注意的是，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第63條第2款的規(guī)定，犯罪附隨后果作為酌定的減輕情節(jié)，不能由法官直接判處，而是必須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。最后，犯罪附隨后果具有免除處罰功能。根據(jù)我國(guó)《刑法》第37條之規(guī)定，免除處罰的條件是“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”，因而，在犯罪情節(jié)輕微的情況下，僅犯罪人所承擔(dān)的犯罪附隨后果可能就已經(jīng)達(dá)到甚至超出了與其犯罪的嚴(yán)重程度相當(dāng)?shù)某潭?，此時(shí)已經(jīng)不需要再通過刑罰來實(shí)現(xiàn)其刑事責(zé)任了，因而符合“不需要判處刑罰”的條件。

就成立條件而言，并非在每個(gè)案件中都存在可以識(shí)別為從寬情節(jié)的犯罪附隨后果，犯罪附隨后果的種類繁多、形形色色，有的可被識(shí)別為酌定從寬情節(jié)，有的則不可以。我們必須追問“是否存在法官賴以作為裁判的準(zhǔn)則，抑或是法官只能訴諸其自身不可避免地帶有‘主觀性’的感受或‘意見’”。(106)卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館，2020 年，第167頁(yè)。由于法官的經(jīng)驗(yàn)作業(yè)法存在客觀性、標(biāo)準(zhǔn)性、科學(xué)性欠缺的弊端，不可避免地會(huì)產(chǎn)生主觀隨意性，(107)陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造(第3版)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017 年，第556-557頁(yè)。因此，這一問題不能僅靠法官的經(jīng)驗(yàn)作業(yè)法來判斷。另外，揆諸現(xiàn)實(shí)，由于我國(guó)目前尚未建立犯罪附隨后果數(shù)據(jù)庫(kù)，我們暫時(shí)也難以逐一列出可供作為從寬情節(jié)的犯罪附隨后果列表。而且，即便建立了犯罪附隨后果數(shù)據(jù)庫(kù)，由于犯罪附隨后果的數(shù)量過于繁多，(108)例如，美國(guó)的《國(guó)家定罪附隨后果清單》中就列舉了四萬多個(gè)犯罪附隨后果，參見Artika Tyner &Darlene Fry，“Iron Shackles to Invisible Chains：Breaking the Binds of Collateral Consequences，” University of Baltimore Law Review，Vol. 49，No.3，2020，p.373.恐怕也難以一一明確哪種犯罪附隨后果可以被識(shí)別為酌定從寬情節(jié)。有鑒于此，對(duì)這一問題的現(xiàn)實(shí)回答是確定一個(gè)可供司法實(shí)踐遵循的原則。在具體案件中，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)發(fā)揮犯罪附隨后果的量刑抵消功能，最關(guān)鍵的是犯罪附隨后果對(duì)犯罪人的利益減損能夠被大致衡量，如此方能估量犯罪附隨后果在刑事制裁總量中所占的比重，進(jìn)而決定在刑罰裁量中從寬的幅度。易言之，識(shí)別犯罪附隨后果能否作為酌定從寬情節(jié)，應(yīng)當(dāng)遵循可衡量性原則。由于犯罪附隨后果所侵犯的利益類型不同，這就為可衡量性原則向具體規(guī)則的展開提供了參照。

第一，可以識(shí)別為酌定從寬情節(jié)的犯罪附隨后果以限制或剝奪犯罪人的實(shí)體利益為限，精神利益不在此列。身份利益包括實(shí)體、精神、倫理等方面，(109)馬俊駒、童列春：《私法中身份的再發(fā)現(xiàn)》，《法學(xué)研究》2008年第5期。犯罪附隨后果一般包括對(duì)精神和實(shí)體方面的身份利益的限制和剝奪，而不涉及對(duì)倫理方面的身份利益的限制和剝奪。就精神利益和實(shí)體利益而言，精神利益過于模糊，難以衡量，因此無法運(yùn)用于以比例原則為基礎(chǔ)的犯罪附隨后果從寬量刑過程當(dāng)中；而限制或剝奪資質(zhì)、物質(zhì)、權(quán)能的犯罪附隨后果不僅與犯罪人的生計(jì)直接相關(guān)，(110)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.346.而且由于是對(duì)犯罪人的實(shí)體利益的剝奪，因而司法者能夠權(quán)衡輕重，在量刑實(shí)踐中加以運(yùn)用。例如，廣西壯族自治區(qū)《藤縣人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)藤縣2020年城鄉(xiāng)居民最低生活保障工作實(shí)施方案的通知》(藤政辦發(fā)〔2020〕15號(hào))第3條規(guī)定：“參與賭博、嫖娼、吸毒、偷竊、賣淫、詐騙及非法組織等違法活動(dòng)且屢教不改的，其本人不能享受低保待遇?！?016年《福建省居民戶口登記管理辦法》(福建省政府令第179號(hào))第55條規(guī)定，因犯罪被法院禁止從事相關(guān)職業(yè)，期限未屆滿或者被法律法規(guī)列為職業(yè)禁止對(duì)象的，不予辦理姓名變更登記。低保待遇一般以經(jīng)濟(jì)救助為主要內(nèi)容，是一種實(shí)體利益，具有可衡量性；而不得變更姓名則是一種對(duì)精神利益的限制與剝奪，不具有可衡量性。所以，前者可識(shí)別為酌定從寬情節(jié)，而后者不能。

第二，可以識(shí)別為酌定從寬情節(jié)的犯罪附隨后果以限制或剝奪犯罪人的既得利益為限，期待利益不在此列。既得利益以一種確定的狀態(tài)為基礎(chǔ)，相對(duì)而言具有可衡量性；期待利益具有不確定性，僅為取得權(quán)利的希望，(111)王睿：《期待權(quán)概念之理論源流與界定》，《北方法學(xué)》2017年第2期。難以掂掇。例如，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》規(guī)定，“因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的……不得從事司法鑒定業(yè)務(wù)”，而《司法鑒定人登記管理辦法》(2005年司法部令第96號(hào))規(guī)定，“有下列情形之一的，不得申請(qǐng)從事司法鑒定業(yè)務(wù)：(一)因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的……”也就是說，因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰，已經(jīng)執(zhí)業(yè)的司法鑒定人將被剝奪從事司法鑒定業(yè)務(wù)的資格，而尚未從事司法鑒定業(yè)務(wù)的申請(qǐng)人也不得申請(qǐng)從事該業(yè)務(wù)。前者是剝奪既得利益的犯罪附隨后果，可以識(shí)別為酌定從寬情節(jié)；而后者是剝奪期待利益的犯罪附隨后果，無法被識(shí)別為酌定從寬情節(jié)。

論述至此，有一個(gè)問題仍待回答。即犯罪附隨后果作為從寬量刑情節(jié)是否受到犯罪性質(zhì)、犯罪行為、犯罪人類型的限制。例如，就犯罪性質(zhì)而言，是否嚴(yán)重危害國(guó)家安全和公共安全的犯罪不得適用？就犯罪行為而言，是否利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪以致遭受被剝奪相應(yīng)職務(wù)權(quán)能之犯罪附隨后果的犯罪不得適用？就犯罪人類型而言，是否累犯等反映犯罪人嚴(yán)重人身危險(xiǎn)性的犯罪不得適用？筆者以為，這些因素均不妨礙犯罪附隨后果作為酌定量刑情節(jié)的適用。具體來說，上述因素都是反映犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性的因素，如前所述，在罪刑均衡的天平中，上述因素都在“罪”之一端。司法實(shí)踐的量刑過程是通過評(píng)價(jià)“罪”之一端的“重量”進(jìn)而確定與之相應(yīng)的“刑”之總量。換言之，上述諸因素的評(píng)價(jià)已經(jīng)運(yùn)用于確定“刑”之總量的過程之中了，而犯罪附隨后果作為酌定量刑情節(jié)，只是在“刑”之總量中對(duì)法定刑事處罰的抵消。也就是說，這是罪刑均衡天平中“刑”之一端的總量確定后，作為隱性刑事制裁方式的犯罪附隨后果與法定刑事制裁方式之間發(fā)生于“刑”之內(nèi)部的“此進(jìn)彼退”現(xiàn)象。如果再將前述因素用于阻礙犯罪附隨后果作為酌定量刑情節(jié)的適用，則是對(duì)這些因素的再次評(píng)價(jià)，對(duì)犯罪人不公。

(四)提出與宣告：犯罪附隨后果作為酌定從寬情節(jié)的程序規(guī)則

在程序上，對(duì)于犯罪附隨后果從寬量刑的提出、辯論、宣告、救濟(jì)等事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)刑事訴訟程序進(jìn)行安排?？赡艿乃悸肥牵浩湟?，犯罪附隨后果這一從寬情節(jié)既可由被告人及其辯護(hù)人提出，也可由公訴機(jī)關(guān)在量刑建議中提出，法庭應(yīng)當(dāng)依職權(quán)納入審理范圍。其二，對(duì)于是否適用該從寬情節(jié)的問題，控辯雙方可以在法庭調(diào)查、法庭辯論階段提出意見。其三，判決宣告時(shí)，若認(rèn)定案件中的犯罪附隨后果可以作為從寬量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)一并在判決書中予以公開。需要指出的是，判決書應(yīng)當(dāng)對(duì)是否適用犯罪附隨后果這一從寬量刑情節(jié)及理由予以釋明。正如有學(xué)者指出的：“至關(guān)重要的是鼓勵(lì)法官在其判決意見中做更明確的說理，特別是他們?cè)诹啃讨锌紤]或不考慮法外懲罰所適用的規(guī)則。”(112)Jamie Douglas Fellows &Mark David Chong，“Extra-Curial Punishment in Criminal Law Sentencing：A Principles-Based Approach，” Southern Cross University Law Review，Vol.18，No.1，2016，p.74.其四，應(yīng)當(dāng)明確控辯雙方有權(quán)就案件是否存在應(yīng)當(dāng)影響量刑的犯罪附隨后果提起上訴、抗訴，賦予當(dāng)事人相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)會(huì)。

五、結(jié) 語(yǔ)

目前，從犯罪附隨后果自身的角度，我國(guó)刑法理論界已經(jīng)提出明確適用條件、建立救濟(jì)機(jī)制、編纂內(nèi)容清單甚至納入刑法立法等規(guī)范化路徑，這些研究無疑是必要的。但同時(shí)，明確犯罪附隨后果的刑罰抵消功能，避免因刑事制裁總量溢出而導(dǎo)致罪刑不均衡更是司法實(shí)踐的迫切需要。尤其是在公民身份權(quán)利體系之保障日益完善的語(yǔ)境下，由犯罪附隨后果通過對(duì)犯罪人的“身份懲罰”所賦課的不利益而引發(fā)的問題日益突出，倘若不能對(duì)犯罪附隨后果的挑戰(zhàn)給出規(guī)范性答案，刑法對(duì)犯罪治理現(xiàn)代化的當(dāng)下需要將面臨供給不足的困境。

在現(xiàn)代刑事制裁理論看來，刑罰并非犯罪的唯一刑事制裁方式，司法者必須隨時(shí)觀察社會(huì)變化的事實(shí)，評(píng)價(jià)犯罪人承受的刑事制裁總量，合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)，以決定其刑罰配置權(quán)的理性發(fā)動(dòng)。這被稱為司法者的觀察義務(wù)。我國(guó)著名法學(xué)家陳顧遠(yuǎn)先生曾借“病”與“病人”的關(guān)系比喻法與人生的關(guān)系，其回憶“美國(guó)某醫(yī)學(xué)家到我國(guó)演講時(shí)，說現(xiàn)代醫(yī)學(xué)，分科甚細(xì)，各為精深的研究；但就因此，各醫(yī)師只會(huì)看‘病’，卻忘記了‘病人’云云?！边M(jìn)而感慨，“說到法學(xué)方面，同樣有此情形的顧慮，倘誰(shuí)看見了‘法’，專在法的理論內(nèi)繞圈子，而忘記了法與人生的關(guān)系，也就是‘只會(huì)看病而忘記了病人’?！?113)陳顧遠(yuǎn)：《不必深玄落理障 條條法律為人生》，《陳顧遠(yuǎn)法律文集》，商務(wù)印書館，2018 年，第181頁(yè)。就刑罰裁量而言亦如是，“對(duì)于一些不具職務(wù)意識(shí)，只要敷衍了事而作出判決以結(jié)案的法官，刑法裁量倒是件輕而易舉的例行公事，因?yàn)檫@些不夠格的法官，只要在法定刑的范圍內(nèi)，選定刑罰種類，并確定刑度，即可‘依法’交差了事”。(114)林山田：《刑法通論》(下冊(cè))，北京大學(xué)出版社，2012年，第346頁(yè)。這不正是“專在法的理論內(nèi)繞圈子，而忘記了法與人生的關(guān)系”嗎？由是，倘若在罪刑均衡中不考慮犯罪人因犯罪附隨后果而招致的實(shí)質(zhì)刑事制裁，則化用陳顧遠(yuǎn)先生的比喻，我們何妨稱之為“只會(huì)治罪而忘記了犯罪人”？

※本文受益于阿伯丁大學(xué)格雷姆·布朗(Graeme Brown)博士的啟發(fā)和蘇州大學(xué)李曉明、莊緒龍老師的指導(dǎo)，以及與秦琛、麻愛琴、張超宇諸學(xué)友的討論。作者謹(jǐn)致謝忱，文責(zé)自負(fù)。