陳權(quán)威

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；真實(shí)性；審查；規(guī)則路徑

近年來，由于計(jì)算機(jī)技術(shù)的日益發(fā)達(dá)，虛擬世界開放、寬松的氛圍在給我們提供方便的同時，也讓誠信、責(zé)任問題顯得越來越明顯，導(dǎo)致電子商務(wù)糾紛、計(jì)算機(jī)犯罪等不斷發(fā)生。在定罪或解決此類案件中，因?yàn)槠淙啃袨榛顒踊旧隙际窃诨ヂ?lián)網(wǎng)上，已不能單純采用紙質(zhì)證明方式進(jìn)行確認(rèn)。

1電子數(shù)據(jù)審查判斷規(guī)則概述

1.1電子數(shù)據(jù)現(xiàn)狀及內(nèi)涵

電子大數(shù)據(jù)作為一種新型的數(shù)據(jù)形式，雖然出現(xiàn)時間還不是很長，但是在很多國家都已經(jīng)以法律的形式對其進(jìn)行了規(guī)范。聯(lián)合國貿(mào)法會于1996年通過的《電子商務(wù)示范法》中，則將其定義成以電子、光學(xué)或類似技術(shù)發(fā)送、貯存、生成或接收的信息，并明確指出“若數(shù)據(jù)電文是舉證人按合理預(yù)期所能獲得的最佳數(shù)據(jù)，嚴(yán)禁以其是非原件而否決其視為證明的可接受性”[1]。因此，這為世界各國制定關(guān)于電子數(shù)據(jù)的法律條款、推動電子商務(wù)的發(fā)展打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

1.2電子數(shù)據(jù)審查判斷規(guī)則的分類

實(shí)證檢驗(yàn)的判定原理課題大體經(jīng)過以最好證明基礎(chǔ)為主體原則、證明原理課題以相關(guān)性為核心、以可采性為核心3個步驟。而證明原理課題本身也是一個極其復(fù)雜的課題，從國外立法經(jīng)驗(yàn)來看，電子產(chǎn)品信息認(rèn)證的原理基本上分為不法數(shù)據(jù)排除原理、最好證明原理、傳言原理、專業(yè)觀點(diǎn)原理、鑒證原理等。

2電子數(shù)據(jù)審查判斷規(guī)則理論設(shè)想

2.1適用非法數(shù)據(jù)排除規(guī)則

電子信息數(shù)據(jù)雖然可以從某種形態(tài)上表現(xiàn)為物證、書證，但是并不適用前款規(guī)定。建議調(diào)整為“收集實(shí)物證明不適合司法程序，或者重大妨礙司法公正的，必須給予補(bǔ)正或者做出合理解釋：無法給予補(bǔ)正或者做出合理解釋的，應(yīng)對真實(shí)的證明進(jìn)行排除?！边@不僅僅包括書證、物證，而且將電子大數(shù)據(jù)等實(shí)物數(shù)據(jù)也包含其中，因此非法數(shù)據(jù)排除規(guī)則能夠更廣泛地適用于所有一般的數(shù)據(jù)類型。

2.2擴(kuò)大數(shù)據(jù)原件范圍

由于電子數(shù)據(jù)在大部分情形下都是由電子計(jì)算機(jī)通過儲存消息而得來的打印產(chǎn)出物，原件即為“0”和“1”的電信號組合。因此，需要拓寬電子統(tǒng)計(jì)證明原件的適用范圍。對不斷地利用、依賴或采用某一打印機(jī)產(chǎn)出物形態(tài)的電子產(chǎn)品記錄來說，其打印機(jī)產(chǎn)出物應(yīng)納入原件范疇內(nèi)[2]。對信息內(nèi)容統(tǒng)計(jì)量很大，而且可以求證其在正規(guī)經(jīng)營活動，做出有合理科學(xué)證言價值的電子產(chǎn)品記載總結(jié)解釋來說，其打印機(jī)產(chǎn)出物形態(tài)應(yīng)歸人原件范疇內(nèi)，而不是只以儲存在計(jì)算機(jī)中信息數(shù)據(jù)量很大的電子產(chǎn)品記載為原件：對依托電子計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而測量得到的大量電子產(chǎn)品信息數(shù)據(jù)，而且可以保障電子計(jì)算機(jī)的安全可靠的情形下，則不以電信組合為原件，而應(yīng)直接將電子產(chǎn)品數(shù)據(jù)納入原件范疇內(nèi)；對已刪改的信息內(nèi)容，若采用法定的手段來修復(fù)，則修復(fù)的電子產(chǎn)品資料仍應(yīng)視作原件。

2.3實(shí)現(xiàn)各類信息相互印證

對于單個的證明材料，盡管其價值自身是合乎邏輯的，以及資料提供商的身份不可爭議，也不能以其自身價值來判斷其內(nèi)容是否真實(shí)。因此，在只有一個電子信息資料的情況下，就顯然不能利用其信息或電文的價值自身來當(dāng)作確認(rèn)自己真?zhèn)涡缘母鶕?jù)，否則就是違反了邏輯。不過，計(jì)算機(jī)內(nèi)容是一個具有聯(lián)系的系統(tǒng)，且其中包括許多信息與資料，可通過研究電子信息數(shù)據(jù)的附屬元數(shù)據(jù)、反映文檔生成環(huán)境的材料痕跡和反映文檔生成環(huán)境的系統(tǒng)環(huán)境信息，以確定上述數(shù)據(jù)是否能夠互相證實(shí)，是否能夠一起對這些數(shù)據(jù)由文檔內(nèi)容的準(zhǔn)確性進(jìn)行充分證實(shí)。

2.4固化電子數(shù)據(jù)

由于電子數(shù)據(jù)易遭毀壞和他人篡改的特性，在獲得了電子數(shù)據(jù)之后應(yīng)該盡快地將其轉(zhuǎn)換成書證，并編制檢查筆錄，以確保所獲得的數(shù)據(jù)信息有效。例如，將網(wǎng)絡(luò)上的交易信息或聊天記錄等在打印后簽名確認(rèn)，從而形成了依法提取的電子書證，可以更有效地避免信息被他人修改或損毀，以及造成資料滅失的風(fēng)險。把電子數(shù)據(jù)材料轉(zhuǎn)化為書證或視聽資料，盡管只是傳聞材料，卻可以讓案件材料獲得切實(shí)保障，這不失為一個良好的方法。

3電子數(shù)據(jù)審查判斷規(guī)則實(shí)踐應(yīng)用

3.1法院的審查

3.1.1合法性審查

根據(jù)具體情況的取證工作方法來確定取證工作主體是否符合國家規(guī)定，如果是，則由我國搜查工作人員實(shí)施計(jì)算機(jī)搜查，包括電子產(chǎn)品數(shù)據(jù)鑒別組織是否擁有法定的工作主體專業(yè)資質(zhì)，或者鑒別工作人員是否擁有相應(yīng)的科技知識水平等。另外，制定電子數(shù)據(jù)文書的市場主體也必須是特殊的，對于不享有主體資格的部門、組織或企業(yè)個人，將從根本上否決其數(shù)據(jù)資格。

3.1.2關(guān)聯(lián)性審查

所謂相關(guān)性原則，是指“依據(jù)應(yīng)當(dāng)與本案事情有根本性密切聯(lián)系并對本案事情有舉證功能”。若待證事情與本案中間缺少相關(guān)性，則依據(jù)無法作為真實(shí)含義上的依據(jù)[3]。相關(guān)性體現(xiàn)了數(shù)據(jù)的內(nèi)容與事件真相中間所具有的某種程度的相關(guān)性，這些關(guān)系都是客觀現(xiàn)實(shí)的。目前，關(guān)于電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生的相關(guān)性所存在的問題還不多，但理論界已經(jīng)普遍承認(rèn)存在相關(guān)性。因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)的產(chǎn)生過程往往是最及時的，經(jīng)過嚴(yán)密的采集、存儲和提取過程，不使其失真的情況發(fā)生，它一旦產(chǎn)生就一直保留著本原、最本原的形態(tài)，才能客觀準(zhǔn)確逼真地再現(xiàn)事件真相的最本原面目。

3.1.3真實(shí)性審查

電子數(shù)據(jù)的資料內(nèi)容多樣化、專業(yè)性很高、可更改、容易重復(fù)，在實(shí)際工作過程中審查難度大，技術(shù)保護(hù)作用很弱。常規(guī)的印刷、照相、封存扣押等取證的手段，也無法確保電子數(shù)據(jù)資料的完整性。由于電子資料都是專業(yè)性很高的資料，而不能單純依賴當(dāng)事人的證言，因此當(dāng)事人的審查比較困難、認(rèn)證的工作很煩瑣、技術(shù)保護(hù)也不嚴(yán)格。

3.1.4專案審查

審查員對信息技術(shù)專業(yè)知識欠缺也直接制約著對電子產(chǎn)品信息的審核確認(rèn)能力。對審查員來說，怎樣審核判別并確認(rèn)電子產(chǎn)品信息的真實(shí)性，更是一項(xiàng)有待解決的難題。電子產(chǎn)品信息具有高專業(yè)性，需要審查員在電子產(chǎn)品犯罪行為的案件審理中掌握最基本的信息技術(shù)專業(yè)知識。

3.2檢察院的審查

3.2.1加強(qiáng)與第三方機(jī)構(gòu)合作

（1）檢察機(jī)關(guān)的電子數(shù)據(jù)證明檢測認(rèn)定管理工作面臨管理機(jī)制問題。基層單位檢察機(jī)關(guān)在辦案中，時常碰到有關(guān)電子數(shù)據(jù)證明檢驗(yàn)審查管理工作領(lǐng)域方面的技術(shù)問題，必須向省、市級人民檢察或認(rèn)證管理中心委派審查工作，而這些管理工作機(jī)制層次的阻礙也直接抑制了電子資料證明檢驗(yàn)審查管理工作的正常進(jìn)行。

（2）國內(nèi)由專業(yè)第三方機(jī)構(gòu)開展的電子信息取證手段大多是審查與公證。審查一般是由司法審查機(jī)構(gòu)對電子數(shù)據(jù)資料予以采集、固定和確認(rèn)，針對性一般很強(qiáng)。而公證則一般是由公證處對電子數(shù)據(jù)資料予以公證的，其科技水平一般很低，但可以在一定形式上確保電子數(shù)據(jù)資料的準(zhǔn)確性。電子數(shù)據(jù)證明的真實(shí)性一般表現(xiàn)為2個方面，即內(nèi)容的真實(shí)性與形式的真實(shí)性，缺一不可。審查部門一般是驗(yàn)證電子數(shù)據(jù)證明內(nèi)容的真實(shí)性，而公證則一般是驗(yàn)證電子數(shù)據(jù)證明形式的真實(shí)性。所以，通過加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)和審查部門、公證單位的協(xié)調(diào)，雙方可以互相彌補(bǔ)。

3.2.2技術(shù)偵查一體化

我國法律關(guān)于科技偵察舉措的執(zhí)行適用范圍條款明文規(guī)定比較嚴(yán)厲，將科技偵察舉措的適用范圍限制在危及安全，乃至嚴(yán)重貪污賄賂犯罪活動等。雖然這種明文規(guī)定遵循英美法系中所明文規(guī)定的嚴(yán)厲比例原則，但由于科技偵察舉措的廣泛應(yīng)用，特別是諸如電子設(shè)備監(jiān)控、電子設(shè)備郵件檢測等技術(shù)手段的使用，都可以產(chǎn)生大量電子數(shù)據(jù)。另外，檢察院機(jī)構(gòu)“由供到證”的被動、靜止的偵察工作模式，已根本無法滿足現(xiàn)代職務(wù)犯罪偵察的要求，偵察管理工作也更加多地依靠檢察技術(shù)和科學(xué)證明，因此，必須樹立嶄新的偵查理念，更加注重地將傳統(tǒng)偵察技術(shù)手段與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合，并利用新科技設(shè)施搜集與犯罪活動實(shí)際相關(guān)的大量電子數(shù)據(jù)。

3.2.3劃分司法審查種類

按照實(shí)際工作所涉及辦案的各個部分和不同步驟，一般分為電子資料憑證的查驗(yàn)、電子資料憑證的鑒別以及有關(guān)于電子資料憑證司法文書的文證審核3類，并據(jù)此分類提出檢索建議書、鑒別書或文證審查意見書。比如，面對較難扣押封存的大型在線服務(wù)器等設(shè)施，采取印刷、將資源導(dǎo)出、制成復(fù)本或現(xiàn)場錄制屏幕音樂等方法予以獲取和固化。

3.2.4建立統(tǒng)一搜查制度

由于電子資料在大多數(shù)情形下都是以間接方式存在的，搜查人電子郵件、電子文件甚至網(wǎng)頁等若是利用同一搜索手段取得電子資料，不但簡單便捷，且工作效率也更高。但是，采取統(tǒng)一搜尋傳統(tǒng)取證的有效度也很低，由于偵查人員往往容易套用強(qiáng)制性偵查法定性的原則來審查并確定接受搜查的合法性，使得在實(shí)踐中不能采取統(tǒng)一搜尋手段。因此，要確立同意搜尋機(jī)制，需要詳細(xì)規(guī)范制度，避免侵犯公眾正當(dāng)?shù)臋?quán)益。

3.2.5確保數(shù)據(jù)的完整性

安全是衡量電子產(chǎn)品信息數(shù)據(jù)證明力的一種特定技術(shù)指標(biāo)。所謂安全，具體包括2層含義。

（1）電子產(chǎn)品信息證實(shí)自身的安全，指數(shù)據(jù)內(nèi)容必須保存完好和未予更改。

（2）電子產(chǎn)品信息證實(shí)所依靠的電子產(chǎn)品計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，表現(xiàn)為：首先，記載該信息的網(wǎng)絡(luò)必須處在健康的狀態(tài)；其次，網(wǎng)絡(luò)中對有關(guān)事件程序必須有完備的記載：再次，該信息記載必須是在有關(guān)事件的當(dāng)時或即后做出的。

電子產(chǎn)品計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全其實(shí)也同電子產(chǎn)品信息證實(shí)的安全關(guān)系密切，前者是用來確保它們而設(shè)立的一種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。若電子數(shù)據(jù)所依靠的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的軟硬件部分都是安全可靠的，該信息系統(tǒng)也有防范出錯的檢測或稽核等手段，而且其運(yùn)作程序是正規(guī)的，則該電子數(shù)據(jù)就早已獲得充分的可靠性保障，因此可以推定其為真實(shí)可靠，除非另有反對的依據(jù)。

4完善電子數(shù)據(jù)審查判斷監(jiān)督體系

4.1監(jiān)督電子數(shù)據(jù)鑒定過程

在以往的司法審查方式中，通常都會結(jié)合傳統(tǒng)法制監(jiān)管方式與公眾的監(jiān)督手段。而在電子數(shù)據(jù)審查領(lǐng)域，單靠傳統(tǒng)監(jiān)管方式，不僅要花費(fèi)巨大人力、物力，而且很難確保審查結(jié)論的公正性。針對在單機(jī)中保存的大量電子信息資料，就應(yīng)該采取傳統(tǒng)的監(jiān)管手段，如由見證人參與完整審查流程，在完整記錄過程的電子數(shù)據(jù)上簽名蓋章，或者提供未涉及為國家秘密、商業(yè)秘密等個人隱私的電子數(shù)據(jù)資料給群眾查詢，以及進(jìn)行社會監(jiān)測等。而針對虛擬互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管，則必須將傳統(tǒng)監(jiān)管方式和現(xiàn)代專業(yè)的技術(shù)手段進(jìn)行融合使用。目前，公認(rèn)的主要監(jiān)管技術(shù)手段為電子數(shù)據(jù)審查與審計(jì)監(jiān)控技術(shù)，這是一門通過對電子數(shù)據(jù)認(rèn)定操作的全過程中實(shí)施監(jiān)控系統(tǒng)與數(shù)據(jù)的安全審核、控制和監(jiān)管的科技，以確保電子數(shù)據(jù)資料的原始性與完整性。

4.2引入電子數(shù)據(jù)綜合服務(wù)平臺

目前，市場上出現(xiàn)的電子資料技術(shù)服務(wù)平臺，以云計(jì)算技術(shù)為基礎(chǔ)，以電子公證的合法保障功能為基礎(chǔ)，以電子取證技術(shù)手段為支撐，集電子信息取證、保存、利用以及公證業(yè)務(wù)拓展、電子鑒證延伸服務(wù)等諸多職能于一身。采用存證和公證融合的研究方法，利用該平臺收集無形的電子資料，同時存儲于平臺的信息庫中和公證部門監(jiān)督的公證信息庫中，進(jìn)行保密工作。

5確保電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的安全技術(shù)措施

5.1信息隱藏技術(shù)

所謂信息隱藏（Information Hiding）信息技術(shù)，是將高度機(jī)密的大數(shù)據(jù)信息電文神秘地隱蔽于通常的電子文件中，而后再通過網(wǎng)絡(luò)傳播的一門安全科技。由于非法攔截者從互聯(lián)網(wǎng)上截取而來的隱蔽后的高度機(jī)密的大數(shù)據(jù)電文看上去就是一封一般的信件，而被加密的大文件是一堆無法激起破譯欲望的亂碼，因而更能夠有效避免被破譯的情況，從而確保個人信息在傳輸過程中的不被泄露和修改。

5.2加解密技術(shù)

加解密信息技術(shù)主要包含保密信息技術(shù)和解密信息技術(shù)。保密（ Ecryption）也叫做解碼（Encode），是對明文（通信的原件）內(nèi)容加以解碼，并將其轉(zhuǎn)換為數(shù)碼密文內(nèi)容的程序。解密（ Dcryption）指秘密接收方合理地采用事先的協(xié)議（口令方式和密鑰等）后，由秘密獲取明文的程序。加解密手段主要是用來保障計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)電文在傳送過程中的安全性。

6結(jié)束語

電子數(shù)據(jù)真實(shí)性審查是電子數(shù)據(jù)審查中較為常見的一類審查，相較于電子數(shù)據(jù)的搜索與恢復(fù)審查，電子數(shù)據(jù)真實(shí)性審查對審查的規(guī)范性和技術(shù)性要求更高：證明電子數(shù)據(jù)為真需要排除大量假的可能性，而且通常無法窮盡。本文從審查思路和對策、技術(shù)方法和手段等角度進(jìn)行詳細(xì)闡述，以期促進(jìn)行業(yè)交流和發(fā)展。