李永超

實(shí)踐中，在就業(yè)市場(chǎng)端，新型就業(yè)形態(tài)興起，勞動(dòng)者在就業(yè)方面有更多的選擇機(jī)會(huì)；對(duì)應(yīng)到用工端，就是企業(yè)用工模式呈現(xiàn)多元化的趨勢(shì)。過往勞動(dòng)合同用工、派遣用工是企業(yè)用工的主要形式，現(xiàn)在很多企業(yè)，尤其是依托技術(shù)進(jìn)行服務(wù)的企業(yè)，越來越多地嘗試新的用工模式，市場(chǎng)上對(duì)于這些新的用工形式叫法多樣，比如靈活用工、眾包、承攬、外包、平臺(tái)用工、新業(yè)態(tài)用工等等。企業(yè)采用多元化用工模式無可厚非，無論是基于什么樣的理由，但是，在用工的過程中企業(yè)需要厘清相關(guān)的法律關(guān)系和風(fēng)險(xiǎn)，這樣才能起到定紛止?fàn)幍淖饔谩?h3>【新聞鏈接】外賣騎手深夜送餐途中猝死，獲賠217萬元

外賣騎手深夜送餐途中猝死，家屬認(rèn)為外賣平臺(tái)未盡到必要救助義務(wù)，遂訴至法院。

2022年11月11日，北京市朝陽區(qū)人民法院公開開庭審理并宣判了這起生命權(quán)糾紛案，認(rèn)定外賣平臺(tái)、雇傭公司均有過錯(cuò)，分別承擔(dān)70%和20%的賠償責(zé)任，死者家屬共計(jì)獲賠217萬元。

劉某某家屬訴稱，劉某某生前是某外賣平臺(tái)送餐騎手，在蜂鳥眾包APP平臺(tái)注冊(cè)。2021年5月19日凌晨，劉某某接到外賣平臺(tái)派送的四個(gè)訂單，第一個(gè)訂單按時(shí)送達(dá)，后三個(gè)訂單均完成取餐，但劉某某在將餐送達(dá)客戶途中倒下，后三個(gè)訂單因配送超時(shí)被取消。家屬稱，平臺(tái)可以定位到每一位騎手的實(shí)時(shí)位置，劉某某出事時(shí)為深夜，只有外賣平臺(tái)能夠掌握到其詳細(xì)位置。外賣平臺(tái)作為雇主，有義務(wù)關(guān)注雇員的實(shí)時(shí)工作情況，發(fā)現(xiàn)訂單異常時(shí)，應(yīng)及時(shí)與送餐員取得聯(lián)系、了解情況并施以救助。然而在劉某某出現(xiàn)意外的數(shù)個(gè)小時(shí)中，外賣平臺(tái)未采取任何有效救助措施，導(dǎo)致劉某某長(zhǎng)時(shí)間無人發(fā)現(xiàn)并最終死亡，平臺(tái)因此應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

庭審中，被告外賣平臺(tái)辯稱自己只提供居間服務(wù)，不實(shí)際經(jīng)營(yíng)任何配送業(yè)務(wù)，與劉某某之間沒有勞動(dòng)勞務(wù)或者雇傭關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。被告速到公司認(rèn)為自身與劉某某只是合作關(guān)系，劉某某突發(fā)心源性猝死，除其本人以外，平臺(tái)無法預(yù)計(jì)。且平臺(tái)有一鍵報(bào)案的功能，劉某某并沒有申請(qǐng)一鍵報(bào)案，也并未撥打任何的電話。根據(jù)其死亡時(shí)間不能完全推斷是在配送時(shí)候就已經(jīng)發(fā)生意外的事實(shí)，故不應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

法院審理認(rèn)為，外賣平臺(tái)與劉某某并未簽訂合同，不對(duì)其進(jìn)行勞務(wù)管理，不構(gòu)成雇傭關(guān)系，不承擔(dān)雇主責(zé)任，但在異常情況處理上不完善，對(duì)劉某某死亡存在一定過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)20%的賠償責(zé)任。雖然速到公司和劉某某名為合作關(guān)系，但實(shí)屬雇傭關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)70%的賠償責(zé)任。本案中，劉某某工作的時(shí)間為凌晨，且同時(shí)配送多單。作為用工方的被告在配送工作的調(diào)配，配送異常情況的發(fā)現(xiàn)、及時(shí)跟進(jìn)了解和處理，配送人員傷害情況的掌握及救助上都存在勞動(dòng)保護(hù)措施不完善之處。劉某某在配送過程中發(fā)病死亡，其死亡與勞務(wù)活動(dòng)存在直接內(nèi)在的聯(lián)系。劉某某對(duì)于身體情況和接單量應(yīng)當(dāng)有充分的注意義務(wù)，自身也存在一定過錯(cuò)，承擔(dān)10%的責(zé)任。

最終法院判決劉某某家屬獲得死亡賠償金、喪葬費(fèi)等共計(jì)217萬元。

本案主審法官表示，近年來，外賣業(yè)作為一種新業(yè)態(tài)，在勞動(dòng)、勞務(wù)關(guān)系等的認(rèn)定上有別于傳統(tǒng)行業(yè)，送餐員發(fā)生意外后的賠償問題常常成為焦點(diǎn)。為更好地保護(hù)各方合法權(quán)益，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，建議外賣平臺(tái)進(jìn)一步梳理和完善經(jīng)營(yíng)模式，在配送業(yè)務(wù)外包的情況下，對(duì)勞務(wù)單位加強(qiáng)審核，從資質(zhì)要求、準(zhǔn)入條件等方面，提高勞務(wù)單位防范、化解勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)和承擔(dān)責(zé)任的能力，同時(shí)建立和完善信息溝通和共享機(jī)制，建立異常情況信息跟蹤、反饋和處置機(jī)制。勞務(wù)單位要切實(shí)加強(qiáng)用工管理，建立符合法律要求的勞動(dòng)或勞務(wù)合同關(guān)系，履行用工主體職責(zé)，完善勞動(dòng)保護(hù)和保障，通過參加社會(huì)保險(xiǎn)、商業(yè)保險(xiǎn)的方式，分散用工風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于騎手來說，要增強(qiáng)自我勞動(dòng)保護(hù)意識(shí)，謹(jǐn)記安全知識(shí)，防范安全事故于未然，合理安排自己的工作時(shí)間和強(qiáng)度。

案件一經(jīng)報(bào)道，引起社會(huì)各方的關(guān)注和討論。一時(shí)之間眾說紛紜：有觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)借助技術(shù)、算法試圖規(guī)避與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而想擺脫用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，比如給勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)等，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院在案件審理過程中存在問題，法律關(guān)系和責(zé)任劃分有瑕疵，過度傾向于保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益，有悖于法條設(shè)計(jì)的初衷。

多元化用工的底層邏輯是什么

企業(yè)多元化用工的底層邏輯，簡(jiǎn)言之就是決定企業(yè)多元化用工模式選擇和風(fēng)險(xiǎn)管控最為根本、最基礎(chǔ)的東西。換一種說法，是什么決定了企業(yè)和勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系，又是什么決定了企業(yè)需要承擔(dān)的法律責(zé)任？

●是先進(jìn)的技術(shù)、算法嗎

技術(shù)、算法是一種工具，讓企業(yè)和勞動(dòng)者之間的互動(dòng)模式突破了以往的邊界，讓勞動(dòng)力的交付有了多元化的方式。

比如，某企業(yè)需要保潔服務(wù)，在以前，企業(yè)可以選擇招聘并簽訂勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣等用工形式進(jìn)行解決，這時(shí)候，企業(yè)的用工模式相對(duì)比較單一。當(dāng)下，企業(yè)可以通過相關(guān)的服務(wù)平臺(tái)（APP）直接下單，由平臺(tái)方或者在平臺(tái)方注冊(cè)提供保潔服務(wù)的勞動(dòng)者來完成保潔服務(wù)，這時(shí)候，企業(yè)對(duì)于解決保潔服務(wù)需求就有了越來越多的選擇。保潔服務(wù)做得好與不好，企業(yè)可以在平臺(tái)給予評(píng)價(jià)等。當(dāng)保潔需求通過這種方式滿足的時(shí)候，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)企業(yè)和保潔員之間的互動(dòng)模式已經(jīng)發(fā)生了變化。最初的管理和被管理的關(guān)系，通過技術(shù)（平臺(tái)）對(duì)保潔服務(wù)人員的工作評(píng)價(jià)等機(jī)制，依然可以滿足保潔服務(wù)的需求。互動(dòng)的模式發(fā)生了變化，雙方之間的法律關(guān)系就有所不同。法律關(guān)系有所不同，那么承擔(dān)的法律責(zé)任就會(huì)不同。

●是與勞動(dòng)者簽署的書面協(xié)議嗎

答案當(dāng)然是否定的，書面協(xié)議僅僅是發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)候的證據(jù)之一，最終決定雙方法律關(guān)系的實(shí)際上是企業(yè)和勞動(dòng)者享有權(quán)利和履行義務(wù)的方式，也就是雙方之間的互動(dòng)模式。

企業(yè)和勞動(dòng)者之間的互動(dòng)模式，往上就是企業(yè)的管理方式，管理方式之上就是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)方式，企業(yè)經(jīng)營(yíng)方式之上就是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略。從這點(diǎn)來看，最終決定企業(yè)和勞動(dòng)者之間法律關(guān)系的，決定企業(yè)是否需要承擔(dān)法律責(zé)任的，是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略、企業(yè)的經(jīng)營(yíng)方式、企業(yè)的管理方式。如果企業(yè)在管理方式上，依然因循守舊地去控制勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程，通過制度獎(jiǎng)懲來約束勞動(dòng)者，通過各種方式來束縛勞動(dòng)者，那么，就要為此承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任，無論外在的技術(shù)、算法多先進(jìn)，無論書面協(xié)議簽得多完美！這就是企業(yè)多元化用工模式和風(fēng)險(xiǎn)管控的底層邏輯。簡(jiǎn)言之就是企業(yè)的業(yè)務(wù)形態(tài)、經(jīng)營(yíng)是否允許企業(yè)放棄對(duì)勞動(dòng)者傳統(tǒng)的管理和約束機(jī)制，允許則企業(yè)在多元化用工模式上會(huì)越走越遠(yuǎn)；不允許則表面上可能會(huì)走一段時(shí)間，在未來的某一刻就會(huì)被法律打回原形。

專業(yè)的人做專業(yè)的事

專業(yè)的人做專業(yè)的事，專業(yè)的事情由專業(yè)的人來做。企業(yè)用工模式多元化的選擇，在風(fēng)險(xiǎn)管控方面并非簽署書面協(xié)議就能解決的問題。需要結(jié)合企業(yè)的業(yè)務(wù)形態(tài)、管理模式等厘清企業(yè)和勞動(dòng)者之間最適合的互動(dòng)模式，也就是權(quán)利和義務(wù)的分配方式，從而確定雙方的法律關(guān)系。

比如，企業(yè)堅(jiān)持要對(duì)保潔人員采取管理、考核等約束措施，同時(shí)亦無法選擇與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，那么，可以選擇勞務(wù)派遣這種模式，或者選擇雇傭已經(jīng)超過法定退休年齡的人員與其構(gòu)建勞務(wù)關(guān)系，或者招用在校生，或者選擇非全日制形式用工。這些用工形式可以滿足企業(yè)管理、考核等約束員工的需求，同時(shí)不會(huì)構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，承擔(dān)用人單位的義務(wù)。若企業(yè)可以不對(duì)保潔人員采取約束措施，認(rèn)為企業(yè)和勞動(dòng)者之間地位是平等的，愿意就事情來做評(píng)價(jià)，而非就勞動(dòng)者本人進(jìn)行約束，關(guān)注保潔人員的服務(wù)成果和質(zhì)量，那么，可以采用外包的形式，勞務(wù)承攬的形式，這就是民事法律關(guān)系，原則上風(fēng)險(xiǎn)各自按照約定承擔(dān)。

對(duì)于雙方權(quán)利和義務(wù)的梳理，厘清適用于何種法律關(guān)系，并需要簽署什么樣的協(xié)議，實(shí)際操作中需要注意哪些問題等等，顯然更多的屬于法律專業(yè)層面的事情，并非經(jīng)營(yíng)層面的事情，既然是法律專業(yè)層面的事情，就需要專業(yè)的人來做。如果是人人都可以做的事情，顯然并非專業(yè)的事情；正是這些事情并非所有的人都可以做，就需要依靠專業(yè)的組織、人來做。

風(fēng)險(xiǎn)管控不能拼運(yùn)氣

日常給客戶提供咨詢服務(wù)的時(shí)候，經(jīng)常會(huì)聽到類似的說法：我們以往都是這樣做的，這樣做我們知道有問題，但是不一定會(huì)發(fā)生對(duì)吧。實(shí)踐中，針對(duì)典型的社會(huì)保險(xiǎn)繳納，有些企業(yè)會(huì)認(rèn)為，假設(shè)我們有100位人員不繳納社保，考慮到有人離職，有人會(huì)提有人不會(huì)提，最終可能只有幾十位員工提出來補(bǔ)繳社保，這時(shí)候從經(jīng)濟(jì)角度，企業(yè)也是劃算的。加班工資支付、工傷事故等亦是這樣的邏輯，畢竟不是所有的員工都會(huì)維權(quán)，都會(huì)發(fā)生工傷。

雖然從數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)或概率上講或許是劃算的，但我們從現(xiàn)實(shí)和法律的角度去分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這些都是坑，而且隨著時(shí)間的推移這些坑會(huì)越來越大，除非有一天企業(yè)不復(fù)存在，即便企業(yè)進(jìn)入注銷狀態(tài)，這些欠債依然會(huì)存在；甚至股東需要承擔(dān)連帶的法律責(zé)任，除非股東已經(jīng)履行了法定義務(wù)，比如依法進(jìn)行了出資，不存在侵害企業(yè)合法利益的行為等。同時(shí)，更為重要的是，社保、加班等具有很強(qiáng)的示范效應(yīng)，不發(fā)生這類爭(zhēng)議，企業(yè)尚能按照上述思路維持現(xiàn)狀，若有人就其提出異議，并獲得支持，那么，這時(shí)候類似的事情就會(huì)接二連三地出現(xiàn)，企業(yè)將會(huì)處于非常被動(dòng)的地位。

為什么說企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)管理是一門技術(shù)呢？

首先，企業(yè)可以選擇多元化的用工模式，并非所有的崗位都能，或者都適合選擇傳統(tǒng)的勞動(dòng)合同用工形式。

其次，即便選擇傳統(tǒng)的勞動(dòng)合同用工形式，試用期錄用條件怎么設(shè)置、試用期考核怎么做、薪酬結(jié)構(gòu)怎么設(shè)置、勞動(dòng)紀(jì)律如何規(guī)定等等，這些都是專業(yè)的事情。

最后，企業(yè)選擇其他的用工模式，正如上文所提到的，權(quán)利和義務(wù)關(guān)系如何構(gòu)建和落地，這也是非常專業(yè)的事情。

故此，企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)管理是一門技術(shù)，全靠拼運(yùn)氣或者認(rèn)為不會(huì)發(fā)生事情，這些都不是解決問題的方式。

重視風(fēng)險(xiǎn)

知其然知其所以然，才能做出正確的選擇。實(shí)踐中，有些企業(yè)不重視風(fēng)險(xiǎn)，或者不做風(fēng)險(xiǎn)管控，并非自己不想做，而是未掌握和了解到相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)為操作是“合法”的。比如，認(rèn)為員工自愿不繳納社會(huì)保險(xiǎn)就是合法的、認(rèn)為只要不請(qǐng)假不到崗就屬于曠工、認(rèn)為只要造成經(jīng)濟(jì)損失就可以解除勞動(dòng)合同等等。這些都屬于對(duì)法律認(rèn)識(shí)存在誤區(qū)，并未認(rèn)識(shí)到這里面隱藏的風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)在用工風(fēng)險(xiǎn)管理時(shí)，為什么要重視風(fēng)險(xiǎn)呢？從一系列盤點(diǎn)中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，涉及未簽勞動(dòng)合同雙倍工資、加班費(fèi)爭(zhēng)議，尚且有時(shí)效作為一定的抗辯理由，或者減少自己的舉證責(zé)任；涉及社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)繳則不存在時(shí)效的問題；涉及社會(huì)保險(xiǎn)待遇損失，工傷、醫(yī)療、養(yǎng)老、生育、失業(yè)等等雖然有時(shí)效的限制，但是涉及的金額可能無窮大，企業(yè)遇到這類事情，就需要承擔(dān)更多的賠償責(zé)任。

風(fēng)險(xiǎn)并非必然會(huì)發(fā)生，正如買彩票不必然會(huì)中獎(jiǎng)一樣，如果有一天真的中獎(jiǎng)，必然是大獎(jiǎng)，甚至可以一夜暴富；同樣，如果是風(fēng)險(xiǎn)事件，企業(yè)也極有可能需要支付高額的賠償。

作者 勞達(dá)laboroot研發(fā)中心總監(jiān)高級(jí)咨詢顧問、高級(jí)合伙人