蔣科　厲航

摘 要：政府董事是國家基于股權(quán)或特別立法，委派到公司制國企或承擔了公共任務的私企董事會中履行公務職責的董事，在世界各國普遍存在。近年來，我國學者也相繼提出了政府董事的概念，但相關(guān)代表性觀點僅反映了政府董事某一方面特征，難以揭示其實質(zhì)內(nèi)涵及全貌。綜觀各國政府董事立法與實踐，結(jié)合我國國情，我國的政府董事當為國家股權(quán)董事且為非管理層董事并兼具公私法雙重身份，如此才能發(fā)揮其作為政府董事的功能，防止企業(yè)國有資產(chǎn)流失并保障政府目標的實現(xiàn)，從而為我國國企混合所有制改革提供制度保障。

關(guān)鍵詞： 政府董事；雙重人格；職能定位；公職身份

中圖分類號：D922．291．91文獻標識碼： A文章編號：1003-7217（2023）02-0147-07

一、引 言

政府董事制度發(fā)端于十九世紀三十年代的美國，其最初典型運用當屬1833年美國第二銀行的政府董事，他們是總統(tǒng)根據(jù)國會授權(quán)任命負責監(jiān)督銀行日常事務的公務人員，此后該制度在世界各國得到了廣泛發(fā)展和運用。在我國，各級政府國資委同樣向公司制國企委派或推選了董事，該類董事均具潛在的行政級別并承擔著相應的公務職責，實質(zhì)上為我國的政府董事。但與國外政府董事大多兼具公職身份不同，我國的政府董事一旦取得董事身份，即脫離了公務員法的約束，這使其得以利用公司獨立法律人格，合法抵御國資委的監(jiān)管，淪為企業(yè)內(nèi)部人。盡管我國現(xiàn)行相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章等對該類董事進行了一定程度的公法規(guī)制，但由于其效力層級低于《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》），導致我國的政府董事為《公司法》俘獲，難以發(fā)揮應有的功能。在當前我國大力推進國企混合所有制改革的背景下，我們有必要對其實質(zhì)內(nèi)涵予以明晰，以期充分發(fā)揮政府董事的功能，防止企業(yè)國有資產(chǎn)流失并保障政府目標的實現(xiàn)。

二、政府董事溯源

（一）域外政府董事的緣起與發(fā)展

政府董事制度發(fā)源于美國。1791年，美國國會特許設立了美國第一銀行，其是一家公私產(chǎn)權(quán)混合公司，聯(lián)邦政府持有20%的股份。該銀行在當時美國經(jīng)濟中扮演著重要角色，其“不僅涉及私有財產(chǎn)，而且是一個最重要的政治機器”[1]。1809年，時任財政部長阿爾伯特

·加勒廷（Albert Gallatin）提出，為了減少銀行的私人控制，建議政府任命一些董事，但國會拒絕修改銀行章程并否決了該提議。直到1816年，美國第二銀行替代了該銀行（政府同樣持有20%的股份），但與前身不同的是，由國會批準的新銀行章程規(guī)定政府可以任命5名（共25名）董事[2]。據(jù)此，1833年1月，吉爾平（H. D. Gilpin）、約翰·沙利文（John T. Sullivan）、彼德·魏格納（Peter Wager）等人被時任總統(tǒng)安德魯·杰克遜（Andrew Jackson）推舉并經(jīng)參議院同意任命為政府董事[3]。

政府董事制度在美國已有近兩百年歷史，主要存在于政府公司和政府支持企業(yè)。政府公司作為一種行政模式，是由國會建立的政府機構(gòu)，其提供市場化的公共服務并產(chǎn)生滿足或接近其支出的收入，包括政府全資和公私混合兩種類型[4]。政府支持企業(yè)則是國會通過特別法案授權(quán)設立以實現(xiàn)公共目標的私人公司，是一種介于私營部門和政府實體之間的準政府組織[5]。二者作為執(zhí)行公共政策和行政的工具，主要但不限用于經(jīng)濟發(fā)展、交通和基礎設施、教育、衛(wèi)生和環(huán)境保護、住房和能源政策等[6]。而無論是政府公司還是政府支持企業(yè)，其典型特征均是通過董事會實現(xiàn)對企業(yè)的日常管理，其中政府董事作為“政府在場的發(fā)言人”，有責任監(jiān)督企業(yè)日常運行，并在企業(yè)發(fā)生不正當行為時向政府報告[7]。美國的政府董事既可能來自相關(guān)行業(yè)或地區(qū)的利益相關(guān)者代表，也可能來自政府相關(guān)部委的官員，一般由總統(tǒng)或政府部門根據(jù)國會授權(quán)法案確定的程序及人數(shù)任命。而政府董事基于其承擔的公務職責，均被視為公職人員不得在企業(yè)領受薪酬和持有股份，且同時對政府和公司承擔信托責任[8]。

政府董事制度自美國產(chǎn)生以來，出于政治、經(jīng)濟及社會等原因，在各國國有企業(yè)甚至承擔公共任務的私人企業(yè)得到了廣泛運用，而其功能則在于實現(xiàn)政府的公共目標。政府董事絕大多數(shù)為高級公務員，如英美法系國家的澳大利亞、新西蘭、菲律賓等，大陸法系國家的法國、意大利、俄羅斯等。近年來，為保障國有企業(yè)董事會的獨立性，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織發(fā)布了《OECD國有企業(yè)公司治理指引》，倡議應盡量避免公務員擔任政府董事。但各國實踐表明，公務員擔任政府董事仍為常態(tài)[9]。而作為公司董事，政府董事同樣受到公司法規(guī)制，例如OECD新成員國智利、愛沙尼亞、以色列和斯洛文尼亞，其公務員擔任政府董事仍受公司法的約束[8]?？傊瑥挠蛲饬⒎皩嵺`看，政府董事是政府基于國家股權(quán)或特別法令任命或推選的董事，其同時承擔著公法上的職責及公司董事的義務，實質(zhì)為政府借助公司機制實現(xiàn)政府目標的工具。

（二）我國政府董事的初步確立及運用

眾所周知，1993年《公司法》頒布以前，我國國有企業(yè)主要依據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》設立，實行的是廠長（經(jīng)理）負責制，無所謂政府董事?！豆痉ā奉C布后，國家作為股東依法向公司制國企委派或推選了國家股權(quán)董事，標志著我國私法上的政府董事正式確立。2003年國務院頒布《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》，規(guī)定在設區(qū)的市、州級以上人民政府設立國資委，由其代表同級政府對所屬國企履行出資人職責。依據(jù)該條例，國家股權(quán)董事應按照國資委指示在董事會發(fā)表意見并行使表決權(quán)，其履職情況也需向國資委報告，由此國家股權(quán)董事被賦予了行政法上的意義。2004年國務院國資委發(fā)布《關(guān)于國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》，要求在國有獨資公司試點建立外部董事制度。至此，外部董事又成為國資委委派的另一類政府董事。

2008年，我國頒布《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，對國家股權(quán)董事的任職條件、考核獎懲、法律義務與責任等作出了系統(tǒng)規(guī)定。2009年，中組部、國務院國資委黨委發(fā)布《中央企業(yè)領導人員管理暫行規(guī)定》，對央企董事（外部董事與職工董事除外）的任職資格、選任、考評、激勵與監(jiān)督、退出等予以明確，并按照干部管理權(quán)限將其分別納入中組部和國務院國資委黨委管理，且規(guī)定國有資本控股、參股公司參照執(zhí)行。對于外部董事，國務院國資委則先后于2009年、2011年頒布《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》《董事會試點中央企業(yè)外部董事履職行為規(guī)范》《專職外部董事管理辦法（試行）》等部門規(guī)章，規(guī)定外部董事須同時對國家出資人和所任職公司負忠實與勤勉義務，并對專職外部董事的任職條件、選拔與聘任、評價與薪酬等進行了規(guī)定，將其納入央企負責人范疇由國資委管理。2017年國務院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導意見》，要求在國有控股企業(yè)也應有一定比例的外部董事，由此外部董事作為與國家股權(quán)董事并行設立的政府董事，推廣至所有的公司制國企。

綜上，我國目前公司制國企存在國家股權(quán)董事和外部董事兩種類型，其中前者依據(jù)《公司法》設立，后者依據(jù)國資委行政性規(guī)范設立。對于該兩類董事，我國現(xiàn)行立法雖未明確其政府董事之名，但實際上均由國資委代表政府任免，且承擔著企業(yè)國資經(jīng)營與監(jiān)督之公務職責，故與域外政府董事沒有實質(zhì)差異。但我國的政府董事均不具公務員身份，難免其籍此董事身份遁入私法，規(guī)避公法上的義務。此外，當前國家股權(quán)董事和外部董事同時作為政府董事并行設立的架構(gòu)，與現(xiàn)行《公司法》確立的公司治理機制不盡相容（外部董事與監(jiān)事會職能部分重疊）。尤其是在當前國企混合所有制改革的背景下，國家股東與私人股東當同股同權(quán)，國資委在推選國家股權(quán)董事與監(jiān)事之外，另行推選外部董事值得商榷。故在新形勢下，我們有必要對我國政府董事的合法性設置進行反思并對其予以清晰界定，如此才能充分發(fā)揮其功能，促進公司制國企政府目標的實現(xiàn)。

三、我國政府董事概念的學術(shù)爭論及問題

政府董事作為董事會中的國家代表，仍具公司法上的董事身份，故各國對其沒有單獨界定，而是直接稱之為政府董事、國家代表董事或公股代表董事等?，F(xiàn)有文獻也多是從其設立依據(jù)、功能定位、法律地位與責任等方面予以側(cè)面論述。概言之，域外政府董事是政府基于國家股權(quán)或特別法令任命或推選，同時履行公務職責與公司董事義務的董事。在我國，政府董事同樣不是法定概念，而是學界的理論概括，但相關(guān)代表性觀點存在內(nèi)涵不清、法理基礎不明、法律地位及責任模糊等諸多問題，以下試析之。

（一）政府董事機構(gòu)論

機構(gòu)論者認為，根據(jù)國務院《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》，國資委應依照公司章程向國有資本控股、參股公司派出董事，而只有當國資委自身為董事時，方可派出其董事代表人，故國資委即國有資本控股、參股公司的政府董事。國資委與董事代表人之間是公法上的委任關(guān)系，但其報酬應由國資委支付并適用民法上有償委任的規(guī)定[10]。然而，將國資委界定為政府董事與法理及國企實踐不符。在我國《公司法》上，有關(guān)董事的規(guī)定針對的是自然人，如果由國資委這一機構(gòu)擔任董事，則其董事義務之履行及責任之追究均難以落實，且國資委集企業(yè)國資經(jīng)營監(jiān)管者、股東、董事多重身份于一身，必然會導致利益沖突。此外，既然國資委與其董事代表人之間為公法上的委任關(guān)系，那么自然無法適用民法上有償委任的規(guī)定。

（二）政府董事外部董事論

有學者認為，狹義上的政府董事專指國企董事會中具有一定級別、由政府支付薪酬的外部董事，而廣義上則包括董事會中所有由政府選派的董事。政府董事作為國有產(chǎn)權(quán)代表，其職責是代表國家行使股東權(quán)利[11]。依此觀點，狹義上的政府董事當為公職人員，而廣義上的政府董事則還包括在企業(yè)領取薪酬的國家股權(quán)董事（意味著其為非公職人員），那么二者同為政府董事，為何在身份上有本質(zhì)不同？而依據(jù)《公司法》，國資委作為股東只能推選其國家股權(quán)董事及監(jiān)事，另行委派公職人員擔任外部董事法理依據(jù)何在？此外，其提出政府董事的職責是代表國家行使股東權(quán)利，則更有違公司法理，因為政府董事作為公司董事無權(quán)代行股東權(quán)利，否則可能有違其對公司整體的忠實與勤勉義務。還有學者提出，政府董事即國企董事會中政府委派的董事，為保證政府監(jiān)督的獨立性，其當定位為外部董事且薪酬參照同級公務員標準[12]。問題是，公司董事級別從何而來，如何參照？另政府董事作為公司法人機關(guān)成員，依公司法理當不受提名股東（政府）的直接控制，故依私法邏輯仍然無法保證政府監(jiān)督的獨立性。

（三）政府董事公務員論

公務員論者認為，在現(xiàn)行國資經(jīng)營三級體制下，政府應當對處于中間層的國有資產(chǎn)經(jīng)營公司委派公務員董事，該類董事即政府董事。政府董事既對公司承擔忠實與勤勉義務，又對政府負有特別義務（報告和信息溝通義務），但其應當基于董事身份獨立判斷，不得唯國資委指令行事。而對于國有資產(chǎn)經(jīng)營公司轉(zhuǎn)投資的公司，因其與政府沒有直接產(chǎn)權(quán)關(guān)系，故不存在政府董事[13]。該論突出強調(diào)了政府董事應具公職身份，但對其法理依據(jù)未作充分論證。而政府董事的特別義務性質(zhì)不明，導致其獨立判斷與國資委指令不一致時難以取舍。在此，我們實際上應區(qū)分國資委的指令是行政行為還是股東行為：若是依法指令政府董事履行其公務職責，則當服從該指令；若是國資委基于股東私法身份的指令，政府董事則當獨立判斷。另國有資產(chǎn)經(jīng)營公司作為國有獨資公司，其轉(zhuǎn)投資的資產(chǎn)仍為純粹的國有資產(chǎn)，其依法向子公司推選的董事仍為國家股權(quán)董事并承擔著公務職責。而且，子公司的董事也可能由國有資產(chǎn)經(jīng)營公司的政府董事兼任，于此情形其是否就褪除了原公務員身份而成為非政府董事？顯然，如果不能從政府董事固有的公務職責及其權(quán)力來源把握其實質(zhì)內(nèi)涵，就難免存在不周延之處，也與國企客觀實踐不符。

（四）政府董事國家股董事論

持該論者認為，政府董事是國家直接投資情形下，各級政府及其國資委依照法律、行政法規(guī)、公司章程和其他特別授權(quán)，向國家股所在公司董事會委任的、行使公司經(jīng)營決策權(quán)或執(zhí)行公司具體營業(yè)事務的國家股董事。政府董事是典型的股東董事，不是普通意義上的外部董事，更不是政府官員，依其是否在公司經(jīng)理層任職，分為政府執(zhí)行董事和政府非執(zhí)行董事[14]。而之所以將國家股董事明確為政府董事：一是有利于表征國家股董事代表的身份；二是通過其參與企業(yè)內(nèi)部事務，表明政府此時行使的是資本私權(quán)利而非管理性公權(quán)力；三是政府董事概念的引入，有利于明確國家股董事的職位性質(zhì)與法律責任。政府董事與國家及公司之間為雙重代理關(guān)系：一是國家股權(quán)的委托與代理；二是公司利益的委托與代理?；谠摲傻匚?，政府董事對國家股東及公司均負有忠實與勤勉義務[15]。

然而，上述對政府董事的解讀值得商榷。眾所周知，董事雖由股東提名，但對公司整體負有忠實與勤勉義務，其不是個別股東的董事，故股東董事本不存在。另國家股董事或可理解為經(jīng)國家股權(quán)支持當選的董事，但其并非法定概念，不免引起歧義。例如在有限責任公司，公司資本并未劃分為股份，無所謂國家股；而在股份有限公司，國家持有的股份實際上也摻雜了非國有資本成分。故從持股主體看，將國家股董事稱為政府董事或許更為恰當。但我們不能僅賦予其政府董事之名而忽視其實質(zhì)內(nèi)涵。由上文可知，域外政府董事實質(zhì)為公務董事，我國的國家股董事實際上也不例外。此外，該論提出的政府董事雙重代理法律地位存疑：代理的前提是存在兩個主體，但政府董事作為公司法人機關(guān)成員，基于其董事身份的私法人格已被公司吸收，因公司獨立人格的阻隔，國家股東與政府董事之間無法建立代理關(guān)系；若繞開公司這一獨立法人實體，二者另行簽訂國家股權(quán)委托代理契約，則政府董事可能因該代理事項而有違對公司的忠實義務，而且國家股權(quán)內(nèi)容非常豐富，政府董事在董事會中代理國家股權(quán)也難以實現(xiàn)。同時，該雙重代理定位將使政府董事處于尷尬境地，當國家股東與公司整體利益不一致時，其將無所適從。可見，單從私法的邏輯難以解釋國家股董事即為政府董事，也難以揭示政府董事的實質(zhì)內(nèi)涵及其特殊法理。

四、我國政府董事概念之重構(gòu)

域外政府董事實質(zhì)為公務董事，同時作為公司法上的董事存在，我國國資委委派或推選的董事實際上與其類似。但我國學界對政府董事的認識不盡一致，相關(guān)界定僅體現(xiàn)了其某一方面特征，難以揭示其實質(zhì)內(nèi)涵及全貌。對此，我們當基于我國國情并借鑒域外有益經(jīng)驗，重新界定我國的政府董事。

（一）我國的政府董事當限定為國家股權(quán)董事

1.國家股權(quán)為政府董事進入董事會提供了權(quán)利基礎。

政府董事作為國家股東提名的董事，其提名的基礎在于國家股權(quán)。域外立法與實踐也表明，政府董事以國家股權(quán)支持當選為慣例，以政府特別法令直接任命為例外（僅存在于承擔公共任務的私企）。我國嚴格依照《公司法》的規(guī)定，通過國家股權(quán)支持推選董事，該類董事與域外政府董事沒有實質(zhì)差異。在我國，國家股權(quán)董事之所以為政府董事，不僅是因其由政府提名，而且是因其承擔著《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》以及國資委相關(guān)行政性規(guī)范賦予的公務職責。在當前國資經(jīng)營三級體制下，將國家股權(quán)董事明確為政府董事，有利于將政府董事延伸至所有含國家股權(quán)的公司，確保政府目標的實現(xiàn)。值得注意的是，當前國資委委派的外部董事，其產(chǎn)生依據(jù)是國資委行政性規(guī)范而不是《公司法》，其相關(guān)職能定位也與公司中本就存在的國家股權(quán)董事及監(jiān)事職能交叉，故我們當在符合《公司法》規(guī)定的基礎上，將其納入國家股權(quán)董事范圍，即其也當以國家股權(quán)支持委派或推選，以適應國企混合所有制改革的需要。此外，需要明確的是，既然政府董事是基于國家股權(quán)委派或推選，那么當前各級政府及其國資委設立的國有資本投資運營公司及其轉(zhuǎn)投資的子公司（含混合所有制子公司），當然存在國家股權(quán)董事即政府董事；而對于混合所有制子公司再轉(zhuǎn)投資的公司，因該轉(zhuǎn)投資資產(chǎn)包含了非國有成分，其對轉(zhuǎn)投資公司推選的董事當不是政府董事。

2.國家股權(quán)的全民性為政府董事提供了權(quán)力來源。

國家股權(quán)源自國家的出資，而國家的出資源自全民所有的財產(chǎn)即國有財產(chǎn)。雖然國有財產(chǎn)一旦轉(zhuǎn)化為國家股權(quán)，在《公司法》上表現(xiàn)為一種私權(quán)利，但國家股權(quán)的行使基于其資產(chǎn)來源上的全民性，不可避免地受到一定的公法約束。例如從權(quán)利主體看，國資委作為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)，對政府負責并受其監(jiān)督；從權(quán)利客體來看，國家股權(quán)的形成、轉(zhuǎn)讓或消滅，往往須經(jīng)政府批準；從權(quán)利內(nèi)容上看，基于國家股權(quán)的資產(chǎn)收益、參與企業(yè)重大決策和選擇管理者等權(quán)利，均受到一定的公法限制。既然國家股權(quán)的行使涵蓋了諸多公法因素，而國資委只能通過股東（大）會行使其股東權(quán)，那么其公法上的企業(yè)國資經(jīng)營監(jiān)督權(quán)，就只能通過其機構(gòu)公職人員及其委派或推選的董事及監(jiān)事行使。其中，政府董事在董事會中行使公司經(jīng)營決策權(quán)并監(jiān)督經(jīng)理層執(zhí)行，政府監(jiān)事則在監(jiān)事會中對含政府董事在內(nèi)的董事會成員及其經(jīng)理層實施監(jiān)督。政府董事與政府監(jiān)事在《公司法》上的職權(quán)與普通董事監(jiān)事無異，但其代表國資委行使的企業(yè)國資經(jīng)營監(jiān)督權(quán)，表面上來自《企業(yè)國有資產(chǎn)法》與國務院及其國資委相關(guān)行政性規(guī)范，實質(zhì)上則源自國家股權(quán)的全民性。

3.國家股權(quán)的公共性決定了政府董事的職能定位。

國家股權(quán)資產(chǎn)來源上的全民性決定了其行使目標的公共性，其總是與一定的政策目標或其他公共目標相關(guān)聯(lián)。例如在自然壟斷性領域，國家股權(quán)的運營是為了提供公共產(chǎn)品與服務；在競爭性領域，國家股權(quán)的運營則要兼顧引導產(chǎn)業(yè)發(fā)展、執(zhí)行國家經(jīng)濟政策等公共性目標。國家股權(quán)的公共性目標主要體現(xiàn)在我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、國務院國資委部門規(guī)章及系列行政性文件。這些公共性目標的實現(xiàn)，一方面，有賴于國資委等履行出資人職責機構(gòu)及政府相關(guān)部門的實施；另一方面，有賴于企業(yè)微觀層面政府董事及政府監(jiān)事的具體落實?？梢哉f，國資委承擔的公法性職責，最終延伸到其委派到國企的政府董事及政府監(jiān)事身上，二者分別在董事會和監(jiān)事會中履行職責。而追根溯源，政府董事公法上的職能定位，仍源自國家股權(quán)的公共性。

（二）我國的政府董事當定位為非管理層董事①

1.我國政府董事定位為非管理層董事的公法考量。

如前所述，在我國現(xiàn)行《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》以及國務院國資委相關(guān)部門規(guī)章與行政性文件中，國資委及其委派或推選的董事承擔著系列公務性職責。具體到政府董事而言，其作為國資委委派或推選的公務代表，受托在企業(yè)中承擔企業(yè)投資監(jiān)管、企業(yè)執(zhí)行國有資本經(jīng)營預算及企業(yè)遵守國有資產(chǎn)管理規(guī)范等方面的監(jiān)督職責。同時，政府董事負有將其履職情況及時向國資委報告并接受其監(jiān)督的義務，國資委還依法對政府董事進行年度與任期考核并據(jù)此決定其獎懲?？梢姡谡鲁袚髽I(yè)國資經(jīng)營監(jiān)督之公務職責及其潛在的公職身份，其當僅在董事會中履行公務職責，避免因擔任經(jīng)理層職務而淪為企業(yè)內(nèi)部人，妨礙其監(jiān)督職能的發(fā)揮。

2.我國政府董事定位為非管理層董事的私法考量。

國家股權(quán)董事作為政府董事，在公司董事會中實際發(fā)揮著雙重職能：一方面，是基于其公法上的企業(yè)國資經(jīng)營監(jiān)督職能；另一方面，是基于其《公司法》上的董事經(jīng)營決策職能及對經(jīng)理層的監(jiān)督職能。政府董事在《公司法》上的職能定位有助于其公法上監(jiān)督職能的發(fā)揮，即通過參與董事會決策并監(jiān)督經(jīng)理層執(zhí)行，預防國企經(jīng)營偏離國資經(jīng)營方向、避免企業(yè)國有資產(chǎn)流失等。在當前國企混合所有制改革的背景下，將政府董事定位為非管理層董事更具重要意義，如此既落實了其公法上的監(jiān)督職責，又實現(xiàn)了其公務行為與具體經(jīng)營行為的有效隔離。至于為提高公司經(jīng)營績效，非國家股東推選的市場化的董事?lián)喂芾韺佣赂鼮楹线m，政府董事與非國家股東推選的董事相互配合，相得益彰，有利于國家股東與非國家股東協(xié)作雙贏。此外，之所以將政府董事界定為非管理層董事而不是所謂的外部董事，是為了將其與當前國資委委派的外部董事區(qū)別開來，后者是國資委基于行政權(quán)在國家股權(quán)董事之外另行委派的公務董事，與公司治理機制不盡相容。為符合《公司法》上的規(guī)定并適應國企混合所有制改革的需要，我們有必要將其改造為《公司法》上的非管理層董事，從而在《公司法》范疇內(nèi)實現(xiàn)二者的轉(zhuǎn)化。

3.我國政府董事定位為非管理層董事的現(xiàn)實考量。

國資委基于國家股權(quán)提名的董事候選人當選為公司董事后，在董事會內(nèi)部如何分工純屬公司內(nèi)部事務。為實現(xiàn)政府董事監(jiān)督之公務職責與具體經(jīng)營事務的隔離，國資委可通過作為公司“憲法”的公司章程，規(guī)定政府董事非管理層董事的角色定位。此外，股東（大）會在選舉董事會成員之時，也可事先確定政府董事的職責范圍。而國資委作為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)，有權(quán)發(fā)布相關(guān)行政性規(guī)范，將其委派或推選的董事限定為非管理層董事②。 基于上述理由，將政府董事定位為非管理層董事具有現(xiàn)實可行性。

（三）我國的政府董事當兼具公私法雙重身份

1.我國政府董事兼具公私法雙重身份有域外經(jīng)驗可借鑒。

我國政府董事作為國企董事會成員，自然具有公司董事的私法身份。與此同時，其作為代表國資委（政府）履行公務職責的董事，還當具有公職身份。域外立法與實踐表明，政府董事往往兼具公職身份。據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織調(diào)查，目前其成員國英國、加拿大、墨西哥、法國、德國、奧地利、比利時、巴西、捷克、芬蘭、希臘、匈牙利、波蘭、斯洛伐克、西班牙、瑞士、土耳其等國均存在政府委派的公職董事[16]。在其他國家，例如新加坡、馬來西亞、泰國、菲律賓、越南、立陶宛、阿根廷等國也均存在公職董事[17]。而各國為何要賦予政府董事公職身份？正如國外學者所言：“除了便利其履行公務職責外，還有一個重要原因，即國企公司化的背后，國企及其官員往往隱藏著逃避公法規(guī)制的愿望?！盵18]故我們有必要借鑒域外有益經(jīng)驗，明確我國政府董事的公職身份，防止其因處于企業(yè)環(huán)境而遁入私法，以加強對其監(jiān)管并保障其公務職責的履行。

2.我國政府董事兼具公私法雙重身份有其現(xiàn)實基礎及法律路徑。

（1）我國政府董事實際上均具潛在的公職身份。

在社會主義市場經(jīng)濟條件下，我國為確立國企的市場主體地位，取消了國企的行政級別，但并未取消國企領導（含國家股權(quán)董事）的行政級別，其作為企業(yè)領導干部，仍然按照干部管理權(quán)限納入各級黨委組織部門管理。究其原因，從路徑依賴的角度看，我國國企原本就是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，即使在國企公司化改制后，其治理機制也不可能完全脫離其原有模式。路徑依賴理論表明：“一個國家在任何時間點的所有權(quán)結(jié)構(gòu)模式都部分依賴于它之前的模式，而一個國家的國企治理機制將由該國的社會、政治和經(jīng)濟背景形成?！盵19]故我國的政府董事具公職身份有其必然性，只不過我國出于國企市場化的考慮將之隱藏于內(nèi)。總之，當前我國政府董事潛在的公職身份為其在法律上得以明確提供了現(xiàn)實基礎。（2）我國政府董事公職身份具有法律上的可行路徑。

在公司法上，國資委作為股東委派或推選國家股權(quán)董事是其法定權(quán)利，至于該董事是否為公務員則在所不問，只要其滿足《公司法》上董事任職條件即可。而在我國《公務員法》上，則明確了公務員職位分類及其轉(zhuǎn)任、調(diào)任、聘任等制度，這為我國賦予政府董事公職身份創(chuàng)造了條件。例如該法第十六條規(guī)定，公務員職位類別劃分為綜合管理類、專業(yè)技術(shù)類和行政執(zhí)法類，對于具有職位特殊性需要單獨管理的，可以增設其他類別?？梢?，政府董事職位的特殊性完全符合公務員職位分類要求，具備對其按公務員管理的可能性。又如該法第六十九條、第七十條規(guī)定，公務員可以與國有企業(yè)中從事公務的人員交流，交流方式包括轉(zhuǎn)任和調(diào)任，這實際上又提供了公務員與政府董事雙向交流的途徑。再如根據(jù)該法第十六章對聘任制公務員的相關(guān)規(guī)定，政府機關(guān)可對專業(yè)性較強的職位實行聘任制，通過聘任合同約定雙方的權(quán)利義務、職位及職責、違約責任等，合同期限一至五年并實行協(xié)議工資制，政府機關(guān)依據(jù)《公務員法》和聘任合同對其進行管理?？梢?，聘任制公務員完全契合了政府董事的職位要求，便于作為政府組成部門的國資委從市場上選聘專業(yè)人士擔任政府董事，其聘期可與公司董事任期一致，而協(xié)議工資制則滿足了市場專業(yè)人士的薪酬要求。此外，從市場上選聘政府董事，克服了現(xiàn)職公務員擔任政府董事人員儲備及專業(yè)素質(zhì)之不足，而將其納入聘任制公務員管理，則賦予了其公職身份，由此其當對國家負有公法上的忠實與勤勉義務，在政府董事職位上勤勉盡責。

3.我國政府董事兼具公私法雙重身份的沖突可有效解決。

盡管我國政府董事應當具備且可以具備公職身份，但其畢竟處于國企這一商事主體法人機關(guān)內(nèi)部，其雙重身份可能導致其公私法上角色的沖突。為有效協(xié)調(diào)其可能的沖突，我們可從以下幾個方面入手。

（1）通過公司章程對政府董事雙重身份的沖突進行有效協(xié)調(diào)。

公司章程作為股東共同制定的公司“憲法”，可對公司事務作出最權(quán)威的規(guī)定。國資委作為國有公司獨資股東或控股股東，完全可以借助這一軟法，在不違反《公司法》強制性規(guī)定的情形下，行使其章程制定權(quán)和修改權(quán)，通過公司章程協(xié)調(diào)政府董事雙重身份可能的沖突。具體來講：一是明確公司的經(jīng)營范圍和宗旨，使公司目標與政府目標相一致，減少政府董事公私法上目標的沖突；二是限定政府董事的角色定位，禁止其擔任經(jīng)理層職務，僅在董事會中履行監(jiān)督職責，類似于目前國資委委派的外部董事的角色；三是規(guī)定董事會的議事規(guī)則與程序，對重大事項的決策提交含國資委在內(nèi)的股東（大）會批準，從而借助《公司法》上的正當程序，消解政府董事雙重身份可能帶來的沖突。

（2）通過影子董事責任制度減少國資委對政府董事的不當干預。

影子董事是英國公司法上的概念，其是指“雖然不是公司董事，但能夠指揮董事按其意愿進行公司決策或管理的人”。[20]英國公司法將董事劃分為三種基本類型：一是經(jīng)適當程序任命的選任董事；二是不經(jīng)任命就行使董事職能的事實董事；三是通過向選任董事下達指令間接控制公司的影子董事。鑒于董事在公司管理中扮演的重要角色，所有類型的董事所行使的權(quán)力，都應通過董事職責與義務加以規(guī)制[21]。影子董事的構(gòu)成要件：公司有選任的董事；影子董事指示選任董事從事公司行為；該董事接受了指令；該董事習慣于接受影子董事的指令[22]。從我國的實踐來看，國資委雖然不是公司董事，但其利用對國家股權(quán)董事的實際控制來實現(xiàn)其政策目標或經(jīng)濟目標。因此，國資委控制其董事的行為與影子董事類似。立法創(chuàng)設影子董事責任制度，就是在國資委符合影子董事的構(gòu)成要件時，將其視為普通董事，要求其承擔董事的責任和義務。如此一來，迫使國資委嚴格區(qū)分其行政行為與股東行為，也使政府董事清晰地認識到，何時應當服從國資委的指令，何時應當獨立判斷，從而有效緩解其雙重身份可能帶來的沖突。

（3）通過國家民事賠償制度防止國資委行政權(quán)的濫用。

當國資委的行為符合影子董事的構(gòu)成要件時，必須承擔相應的民事賠償責任。而國資委與國家（政府）之間，在公私法上均為代表與被代表關(guān)系，其民事責任也當由國家承擔，故需確立國家民事賠償制度使其責任落到實處，以有效遏制其權(quán)力沖動。在當前我國依法治國、依法行政的背景下，強大的行政問責機制將使國資委及其官員不得不謹慎行使權(quán)力，使政府董事免受其違法行政指令之困擾。如此，政府董事既能夠在董事會這一平臺依法履行其公務職責，又能夠履行其公司董事私法上的義務，從而實現(xiàn)政府董事應有之功能。

注釋：

① 非管理層董事即非經(jīng)理層團隊成員的董事。本文之所以不使用外部董事或非執(zhí)行董事等類似概念，是因為二者在公司法理論上仍存在歧義。例如，外部董事和非執(zhí)行董事通?？苫Q使用，但實際上外部董事是指非本公司員工擔任的董事（含獨立董事），而非執(zhí)行董事則可能包括內(nèi)部職工董事。此外，國務院國資委所指的外部董事，則是由國資委選聘非本公司員工的外部人員擔任、不負責公司執(zhí)行層事務、薪酬由國資委確定并由所任職公司支付的董事。顯然，上述概念均不符合政府董事首先是作為國家股權(quán)董事的基本內(nèi)涵，故本文將其共性抽離出來即均未擔任經(jīng)理層職務而稱之為非管理層董事。

② 華盛頓大學法學院克拉克教授認為，可以將非管理層董事界定為外部管制的執(zhí)行者。在這種情況下，有關(guān)的行為標準將由外部制定而不是由非管理層董事自己制定，他們可幫助實施這些標準，并通過多種方式實現(xiàn)：通過在董事會行使投票權(quán)，促使公司采取的行動符合這些規(guī)定；利用他們獲取信息的途徑，提醒政府當局公司遵守或不遵守規(guī)定的情況。參見： Clarke D C.Setting the record straight： Three concepts of the independent director. The George Washington University Law School Public Law and Legal Theory Working Paper， No.199.2006（3）：5-8. http：//ssrn.com/abstract=892037.

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（責任編輯：王鐵軍）

Analysis and Reconstruction of the Concept

of Government Director

JIANG Ke1，2，LI Hang1

（1.Law School， Hunan University of Technology and Business，Changsha，Hunan 410205， China；

2. Law School， Hunan University， Changsha，Hunan 410082， China）

Abstract：“Government directors” are directors appointed by the state to perform public duties on the board of directors of state-owned enterprises （SOEs） or private enterprises with public missions， based on equity or special legislation， and are commonly found in countries around the world. In recent years， scholars in China have also put forward the concept of government directors， but the relevant representative views only reflect a certain aspect of government directors， and it is difficult to reveal its substantive connotation and the whole picture. Taking an overview of the legislation and practice of government directors in various countries， and taking into account Chinas national conditions， government directors in China should be state equity directors， non-management directors and both public and private law directors， so that they can perform their functions as government directors， prevent the loss of state-owned assets of enterprises and guarantee the realization of governmental objectives of state-owned enterprises， thus providing institutional guarantee for the current mixed ownership reform of state-owned enterprises in China.

Key words：government director; dual personality；functional positioning; public identity

收稿日期： 2022-11-01

基金項目：國家社會科學基金項目（15BFX169），湖南省研究生科研創(chuàng)新項目（CX20211157）

作者簡介： 蔣 科（1970—），男，湖南洪江人，博士，湖南工商大學法學院教授，碩士生導師，研究方向：民商法。