摘 要：

近年，美國逐漸將其外資國家安全審查用作阻礙中國企業(yè)在美正常發(fā)展的手段。由于審查的特殊性和三權(quán)分立原則，美國法院并未發(fā)揮其對相關(guān)審查中顯失公平部分的糾正作用。正當(dāng)程序原則是對外資國家安全審查提供保障的關(guān)鍵憲法原則，其中確定信息披露邊界是正當(dāng)程序原則下合理通知之基礎(chǔ)。2014年“Ralls訴CFIUS”案錯誤地適用了Mathews框架，以致過度限制外資國家安全審查披露信息的范圍?；诖?，結(jié)合近年美國涉及國家安全的判例，第五修正案正當(dāng)程序原則下美國外資國家安全審查披露信息的范圍可以作為司法救濟的核心。特別是通過進(jìn)一步明確Mathews框架，確定了中國企業(yè)有權(quán)通過機密信息摘要間接接觸機密信息而非僅有權(quán)接觸非機密信息。最后，從國際法及國內(nèi)法角度論述，中國企業(yè)應(yīng)配合中國政府在與美國的雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定對外資國家安全審查進(jìn)行多維度限定，并積極提起訴訟推動正當(dāng)程序原則從程序法維度向?qū)嶓w法維度擴張，以實現(xiàn)在美直接投資中獲得更有力的司法救濟。

關(guān)鍵詞：外資國家安全審查；正當(dāng)程序原則；Mathews框架；信息披露；機密信息摘要

作者簡介：陳匯臻，法學(xué)博士（J.S.D.）/法律博士（J.D.），首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師，主要研究方向：反壟斷法、美國法和財稅法（E-mail：chenhz1990@126.com；北京 100070）。

基金項目：首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)新入職青年教師科研啟動基金項目（XRZ2022013）

中圖分類號：D922.29、 D996? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-1398（2023）02-0117-13

一 引 言

外資國家安全審查，是指外國直接投資的目的地國家和地區(qū)的跨部門審查機構(gòu)基于國家、社會和經(jīng)濟安全利益而對該項投資進(jìn)行實體審查的制度。近年，在全球由合作轉(zhuǎn)向?qū)沟拇蟊尘跋?，包括美國、歐盟、英國、德國、日本等在內(nèi)的主要國家和地區(qū)均針對“來自特定國家”和“受特定國家控制或資助”的企業(yè)直接投資行為強化了審查立法。比如，2018年美國通過了《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018， FIRRMA）；【該法案從實體和程序兩個層面擴大外資國家安全審查的范圍。在實體層面，法案進(jìn)一步授權(quán)審查涉外資本對美國關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、敏感個人數(shù)據(jù)和特殊房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)企業(yè)的非控制性投資，且授權(quán)財政部內(nèi)任命專門的副部長負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)CFIUS。在程序?qū)用?，法案給予CFIUS更長審查期限（從30日增加到了45日）。在特殊情況下審查期可以再延長15日到60日?！康聡?020年通過了《對外經(jīng)濟法》 （ Foreign Trade and Payments Act， Auenwirtschaftsgesetz，AWG）的修正草案，并多次修改《對外經(jīng)濟條例 》（Foreign Trade and Payments Ordinance， Auenwirtschaftsverordnung， AWV） ；【該法案最近的一次修正是2022年4月25日。Foreign Trade and Payments Ordinance， Federal Ministry of Justice， ［2022-10-02］，https：//www.gesetze-im-internet.de/englisch_awv/englisch_awv.html.】歐盟則于 2017 年根據(jù)《建立外國直接投資審查框架條例》（Regulation （EU） 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union）首次設(shè)立了歐盟層面的外資國家安全審查制度，并在2020年和2021年分別發(fā)布了《關(guān)于外商直接投資、資本自由流動以及保護(hù)歐盟戰(zhàn)略性資產(chǎn)指南》（Guidance to the Member States concerning foreign direct investment and free movement of capital from third countries， and the protection of Europe's strategic assets， ahead of the application of Regulation （EU） 2019/452 （FDI Screening Regulation）和《外國政府補貼條例（草案）》（Proposal for a Regulation of the European Parliament and of The Council on foreign subsidies distorting the internal market）。在這一波外資國家安全審查立法浪潮中，西方更注重企業(yè)控制關(guān)系的“實質(zhì)”和經(jīng)營者的“背景”，導(dǎo)致了外資國家安全審查門檻的降低以及審查期限的延長。【比如，美國、德國等國家的外資國家安全審查啟動門檻紛紛降低，而歐盟層面的外資國家安全審查更是不設(shè)啟動門檻。即任何可能影響其安全和公共秩序的涉外投資，無論其投資規(guī)模和在目標(biāo)公司的占股比例，都是歐盟層面外資國家安全審查對象。高華：《新時代中國外商投資安全審查制度的完善——基于對歐盟安全審查制度變革的考察與借鑒》，《法學(xué)論壇》2022年第5期，第 76—78頁；張昕、孟翡、張繼行：《德國外資安全審查機制：特征、影響及我國應(yīng)對舉措》，《國際貿(mào)易》2022年第8期，第 44—47頁；蘇麗娜、張樂：《美國外資國家安全審查機制的政治異化及其法律因應(yīng)》，《國際貿(mào)易》2022年第3期，第 83—84頁。】隨著“國家安全”定義的模糊和泛化，最終，中國企業(yè)往往成為東道國歧視性對待的對象，成為近年外資國家安全審查意識形態(tài)工具化后最大的受害者。

具體對于美國，為應(yīng)對外國投資可能產(chǎn)生的國家經(jīng)濟安全風(fēng)險，《國防生產(chǎn)法案》（Defense Production Act of 1950）第7章第721條《?？松鹄飱W法案》（Exon-Florio Act）授權(quán)總統(tǒng)調(diào)查和在有可信證據(jù)的情況下禁止威脅國家安全的涉外并購交易。【50 U.S.C. app. § 2170.】而美國外國投資委員會CFIUS（Committee on Foreign Investment in the United States）則具體負(fù)責(zé)對美國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵科學(xué)技術(shù)和敏感個人信息等領(lǐng)域并購交易的審查。如果審查認(rèn)為交易會造成其他法律無法應(yīng)對的國家安全風(fēng)險，那么有權(quán)通過行為性或結(jié)構(gòu)性救濟甚至直接禁止相關(guān)交易等措施來消除風(fēng)險?！?CFIUS由財政部牽頭，涉及的獨立部門包括司法部、國土安全部、商務(wù)部、國防部、國務(wù)院、能源部、美國貿(mào)易代表辦公室（Office of the U.S. Trade Representative）和科學(xué)技術(shù)政策辦公室（Office of Science & Technology Policy）。這9個部門對審查有投票權(quán)，除此之外，白宮的管理與預(yù)算辦公室（Office of Management & Budget）、經(jīng)濟顧問委員會（Council of Economic Advisors）、國家安全委員會（National Security Council）、國家經(jīng)濟委員會（National Economic Council）和國土安全委員會（Homeland Security Council）也有權(quán)利列席甚至參與外資國家安全審查。U.S. Dept. of the Treasury， CFIUS Overview，［2023-02-24］，https：//home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-overview.】

由于美國外資國家安全審查帶有政治屬性和保護(hù)主義立場，其審查標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容具有任意性。【 《外國投資和國家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007， FINSA）規(guī)定了外資國家全審查程序。比如，CFIUS第一階段審查期為30日。如果認(rèn)為并購可能會對國家安全造成威脅，可開展為期45日的第二階段調(diào)查。如果前兩階段審查中與企業(yè)的商談無法打消國家安全顧慮，那么CFIUS可以直接采取救濟措施或者提請總統(tǒng)在CFIUS完成審查之日起15日內(nèi)做禁止或暫停交易的決定。2018年美國國會通過《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》。該法案從實體和程序兩個層面擴大外資國家安全審查的范圍。在實體層面，該法案進(jìn)一步授權(quán)審查涉外資本對美國關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、敏感個人數(shù)據(jù)和特殊房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)企業(yè)的非控制性投資。而且，該法案授權(quán)在財政部內(nèi)任命專門的副部長負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)CFIUS。在程序?qū)用?，法案給予CFIUS更長審查期限。Pub. L. 110-49， 121 Stat. 246; Hunter Deeley.The Expanding Reach of the Executive in Foreign Direct Investment： How Ralls v. Cfius Will Alter the Fdi Landscape in the United States.American University Business Law Review，2015，（4），p.130; Christopher M. Fitzpatrick.Where Ralls Went Wrong： Cfius， the Courts， and the Balance of Liberty and Security.Cornell Law Review，2016，（101）， p.1089;倪同木：《中國外資并購國家安全審查規(guī)則的強化——一個比較法的視角》，《世界經(jīng)濟與政治論壇》2014年03期，第130—132頁?！勘热缗c審查對象是并購交易的經(jīng)營者集中審查對比，美國外資國家安全審查對申報標(biāo)準(zhǔn)、審查方法和救濟措施等方面均缺乏明確指導(dǎo)。財政部也未如司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會那樣及時公布案件相關(guān)審查報告和材料。因此，理論上外資國家安全審查應(yīng)僅針對“真正國家安全問題而不是更廣泛的經(jīng)濟或其他國家利益”【73 Fed. Reg. 70705 （Nov. 21， 2008）.】，但總統(tǒng)或CFIUS巨大自由裁量權(quán)使其很快蛻變?yōu)槁?lián)邦政府針對特定國家投資者的有力政策工具。

對于中國企業(yè)，在零和博弈的視角下，美國政商兩界盲目認(rèn)為中國企業(yè)對美并購會對其國家經(jīng)濟安全造成嚴(yán)重影響。因此，美國不斷加強相關(guān)審查力度，造成其外資國家安全審查及其救濟措施具有任意性，導(dǎo)致從2012年開始中國逐步成為美國外資國家安全審查的主要對象。【 Mary Ellen Stanley.From China with Love： Espionage in the Age of Foreign Investment.Brooklyn Journal of International Law，2015，（40）， pp.1050-1054 ; Amy S. Josselyn.National Security at All Costs： Why the Cfius Review Process May Have Overreached Its Purpose.George Mason Law Review，2014，（21）， p.1351;趙家章、丁國寧：《美國對華高技術(shù)企業(yè)投資并購的安全審查與中國策略選擇》，《亞太經(jīng)濟》2020年第1期，第71—77頁?！勘热?，2020年美國總統(tǒng)以威脅個人信息安全為由，要求字節(jié)跳動剝離抖音海外版在美業(yè)務(wù)，或者完全退出美國市場?！?2020年8月6日，時任美國總統(tǒng)特朗普根據(jù)《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法案》（International Emergency Economic Powers Act， IEEPA）簽署行政令，以保護(hù)美國信息通信技術(shù)和服務(wù)供應(yīng)鏈安全和美國客戶信息安全為借口，要求在行政令發(fā)出45天起全面禁止字節(jié)跳動及其子公司在美交易。Executive Order on Addressing the Threat Posed by TikTok，［2021-04-01］，https：//www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-posed-tiktok/.】這種基于政治、經(jīng)濟目的的外資國家安全審查嚴(yán)重威脅中國企業(yè)在美正常經(jīng)營甚至生存。但實踐中，中國企業(yè)很難對外資國家安全審查不公正待遇尋求司法救濟。從法律角度看，《?？松鹄飱W法案》規(guī)定總統(tǒng)根據(jù)第d條第1款做出的審查行為和根據(jù)第4款做出的審查決定不受司法審查?！?0 U.S.C. app. § 2170.】同時，由于三權(quán)分立，美國法院也在司法實踐中避免直接或間接擴大司法審查范圍，特別是拒絕通過財產(chǎn)法或侵權(quán)法解決實際屬于外交政策和國家安全的問題?！綞l-Shifa Pharm. Indus. Co. v. United States， 607 F.3d 836， 842-43 （D.C. Cir. 2010）（quoting？Schneider v. Kissinger， 412 F.3d 190， 197 （D.C. Cir. 2005）.】即便對法案條款限制解釋為允許聯(lián)邦法院救濟CFIUS的審查程序和審查決定?？偨y(tǒng)或CFIUS也可根據(jù)回避政治問題原則要求法院駁回起訴?！綜hristopher M. Fitzpatrick.Where Ralls Went Wrong： Cfius， the Courts， and the Balance of Liberty and Security.Cornell Law Review， 2016， （101）， p.1087.】所以在相當(dāng)長的時間內(nèi)，美國聯(lián)邦法院并未試圖救濟受外資國家安全審查影響的企業(yè)。

雖然因涉及外交政策、產(chǎn)業(yè)政策和國家安全，CFIUS的審查決定屬于政治問題而不受司法審查?！綜hristopher M. Fitzpatrick.Where Ralls Went Wrong： Cfius， the Courts， and the Balance of Liberty and Security.Cornell Law Review， 2016， （101）， pp.1098-1099.】但美國聯(lián)邦法院在實體層面很難對外資國家安全審查進(jìn)行救濟不等于無法進(jìn)行司法審查。任何行政行為公平的前提是程序正當(dāng)。換言之，由于外資國家安全審查可能會限制甚至剝奪外國企業(yè)財產(chǎn)和自由，企業(yè)有權(quán)援引第五修正案正當(dāng)程序原則，從程序性保護(hù)的角度對外資國家安全審查尋求救濟從而在實體層面影響個體和國家的權(quán)利和利益配置。比如，在2014年“Ralls訴CFIUS”案中，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院明確表明企業(yè)有權(quán)獲得合理通知以及獲得行政聽證的機會，但將披露信息的范圍限定在非機密信息?！綬alls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in the U.S.， 411 U.S. App. D.C. 105， 758 F.3d 296 （2014）.】對于企業(yè)來說，以一定方式接觸機密信息是外資國家安全審查中保障其實體權(quán)利的基礎(chǔ)。因此，研究第五修正案正當(dāng)程序原則是否支持以一定方式披露機密信息具有學(xué)術(shù)和現(xiàn)實雙重意義。

本文主要適用文獻(xiàn)研究和案例分析法，首先研究了“Ralls訴CFIUS”案及其合理通知的論述，指出該案理論不足之處。同時，通過近年援引第五修正案正當(dāng)程序原則并涉及國家安全的判例，研究了美國第五修正案正當(dāng)程序原則的適用。通過對Mathews框架三項因素的梳理，【Mathews v. Eldridge， 424 U.S. 319， 333-35 （1976）.】確認(rèn)了企業(yè)有權(quán)在外資國家安全審查實施結(jié)構(gòu)性救濟措施時獲得相關(guān)機密信息摘要。本文希望該結(jié)論可為中國企業(yè)適用司法救濟應(yīng)對美國外資國家安全審查時提供幫助。

二 美國外資國家安全審查司法救濟：對“Ralls訴CFIUS”案的再審視

2014年“Ralls訴CFIUS”案聯(lián)邦法院正式宣告企業(yè)有機會通過第五修正案正當(dāng)程序原則對外資國家安全審查進(jìn)行程序性救濟?！綬alls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in the U.S.， 411 U.S. App. D.C. 105， 758 F.3d 296 （2014）.】在“Ralls訴CFIUS”案中，Ralls公司作為三一集團子公司，在美國俄勒岡州東北部收購了4個風(fēng)力發(fā)電項目。由于這些項目地處或臨近美國海軍限制空域和轟炸區(qū)，CFIUS發(fā)起了外資國家安全審查，并最終認(rèn)定該交易嚴(yán)重威脅美國國家安全。美國總統(tǒng)根據(jù)CFIUS的建議，要求Ralls剝離收購的全部風(fēng)力發(fā)電項目。在整個審查過程中，雖然CFIUS給予Ralls通知，并允許其提交證據(jù)證明該項并購并不影響美國國家安全，但是總統(tǒng)和CFIUS均未告知Ralls審查決定所依據(jù)任何證據(jù)。由于審查要求的結(jié)構(gòu)性救濟措施嚴(yán)重影響企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利，Ralls以美國總統(tǒng)和CFIUS的行政令違反聯(lián)邦憲法第五修正案正當(dāng)程序原則為由提起訴訟?！驹谠摪钢?，Ralls還提出外資國家安全審查違反第十四修正案平等保護(hù)原則和總統(tǒng)最終的審查決定超出法律授權(quán)兩項訴訟理由。但這兩項與本文主題并無關(guān)且地區(qū)法院同樣駁回訴訟請求，因此不做展開討論。Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in the U.S.， 411 U.S. App. D.C. 105， 758 F.3d 296 （2014）;Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in the U.S.， 926 F. Supp. 2d 71 （D.D.C. 2013），rev'd and remanded sub nom.Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in the U.S.， 758 F.3d 296 （D.C. Cir. 2014）.】

哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院認(rèn)定該案中外資國家安全審查違反第五修正案正當(dāng)程序條款。法院表示從《?？松鹄飱W法案》法律文本和立法歷史兩個角度，均未禁止根據(jù)正當(dāng)程序原則對總統(tǒng)行政令進(jìn)行司法審查。法院也常對涉及外交政策和國家安全的案件進(jìn)行司法審查。企業(yè)是否有權(quán)在外資國家安全審查中獲得程序性合理通知和聽證機會并不涉及實體性國家安全，因此并不違反回避政治問題原則。根據(jù)俄勒岡州法律，Ralls在收購交易結(jié)束后已擁有風(fēng)力發(fā)電項目包括所有權(quán)和地役權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)。企業(yè)沒有主動提起外資國家安全審查并不影響財產(chǎn)權(quán)既得，最多影響正當(dāng)程序原則對該權(quán)利保護(hù)的程度。所以，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院認(rèn)定企業(yè)有權(quán)接觸外資國家安全審查所依據(jù)的非機密信息。【Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in U.S.， 411 U.S. App. D.C. 105， 758 F.3d 296 （2014）.】“Ralls訴CFIUS”案中判定CFIUS僅需披露非機密信息存在問題。聯(lián)邦地區(qū)法院和哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院均適用“Mathews訴Eldridge”案中的三項因素分析正當(dāng)程序原則給予程序性保護(hù)的合理范圍。Mathews框架三項因素為：（1）個人受保護(hù)權(quán)利的重要性；（2）聯(lián)邦政府的利益，包括額外或替代性程序的財政和行政負(fù)擔(dān)；（3）錯誤剝奪個人基本權(quán)利的風(fēng)險和額外或替代性程序所保護(hù)的價值。但該案中地區(qū)法院事實上將Mathews案的三項因素簡化為兩項，即僅衡量個人財產(chǎn)權(quán)的重要性和聯(lián)邦政府利益的輕重。換言之，法院將外資國家安全審查涉及的基本權(quán)利的重要性與國家安全利益的抽象平衡分析，以及額外程序性保護(hù)的收益和產(chǎn)生的成本的具體平衡分析進(jìn)行了錯位比較，使得原本內(nèi)嵌的兩對平衡分析被錯誤簡化。具體而言，地區(qū)法院在該案中認(rèn)為外資國家安全審查最多剝奪企業(yè)的抽象財產(chǎn)權(quán)，而相對應(yīng)的，合理通知和聽證權(quán)利所保護(hù)的具體價值輕微。同時，法院從“聯(lián)邦政府利益”的角度，認(rèn)為企業(yè)可以向CFIUS提交證據(jù)?！綬alls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in U.S.， 987 F. Supp. 2d 18， 34 （D.D.C. 2013），as amended（Oct. 10， 2013），rev'd and remanded sub nom.Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in U.S.， 758 F.3d 296 （D.C. Cir. 2014）.】而地區(qū)法院并未真的考慮“錯誤剝奪個人基本權(quán)利的風(fēng)險和額外或替代性程序所保護(hù)的價值”。最終，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院在其判決中也并未修改甚至質(zhì)疑地區(qū)法院對Mathews框架的理解。

造成實踐中美國對正當(dāng)程序原則適用產(chǎn)生偏差的原因有兩點。其一，忽略了英美法系正當(dāng)程序原則的平衡機制事實上內(nèi)嵌了近似于大陸法系比例原則的概念。哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院僅將正當(dāng)程序原則機械性地理解為行政機關(guān)需要提供最低程度的滿足正當(dāng)性的程序保護(hù)，而非在確定信息披露的范圍和方式時根據(jù)國家安全利益、企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利等價值按比例分析具體救濟措施的合理性。其二，Mathews案框架中三要素并非對稱設(shè)計，以致實踐中對各個要素概念的內(nèi)涵和外延理解產(chǎn)生偏差，導(dǎo)致美國在適用相關(guān)因素展開分析時錯誤將因素對應(yīng)。同時，該案中程序性救濟措施，特別是要求披露合理信息所蘊含的法律博弈空間和對外資國家安全審查的糾正作用事實上比判決表面展示的更大。雖然在宏觀或抽象層面國家安全利益毫無疑問比企業(yè)財產(chǎn)性權(quán)益更重要，但根據(jù)“Ralls訴CFIUS”案的理解，即便外資國家安全審查案件客觀事實變化，其提供的程序性保護(hù)措施仍應(yīng)維持不變，只能提供統(tǒng)一的最低限度的正當(dāng)程序保護(hù)。實踐中，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院也確實暗示了在類似涉及國家安全的案件中，聯(lián)邦政府均只需披露非機密信息。但是，這明顯與行政程序正當(dāng)與否應(yīng)隨案件性質(zhì)和影響權(quán)利不同而變化的基本認(rèn)識矛盾。因此，“Ralls訴CFIUS”案實質(zhì)破壞了Mathews框架，甚至間接擴大了CFIUS的權(quán)力和外資國家安全審查的范圍。【Christopher M. Fitzpatrick.Where Ralls Went Wrong： Cfius， the Courts， and the Balance of Liberty and Security.Cornell Law Review， 2016， （101）， p.1101.】因此，本文將結(jié)合近年涉及國家安全的判例，重新梳理美國第五修正案正當(dāng)程序原則及Mathews框架中的三項因素。

三 正當(dāng)程序原則下涉及國家安全案件合理通知的整體范圍

司法實踐中，最低限度的程序公正主要通過確保行政相對人的程序參與權(quán)獲得。即通過行政相對人的陳述權(quán)與申辯權(quán)，使行政機關(guān)保障程序與結(jié)果的公正。美國聯(lián)邦憲法第五修正案禁止聯(lián)邦政府在未經(jīng)正當(dāng)程序的情況下剝奪個人的“生命、自由和財產(chǎn)”【U.S. CONST. amend. V.】。從文本分析，正當(dāng)程序條款包含三個要素：（1）個人擁有的權(quán)利被聯(lián)邦政府剝奪；（2）被剝奪的對象是生命、自由和財產(chǎn)等基本權(quán)利；（3）這種剝奪并沒有通過正當(dāng)、公平的合法程序。因此，分析聯(lián)邦政府行為是否滿足正當(dāng)程序原則，首先需要判斷權(quán)利人擁有的是否是人身、自由、財產(chǎn)權(quán)，特別是第五修正案正當(dāng)程序條款所保護(hù)的基本權(quán)利。【Al-Turki v. Tomsic， 926 F.3d 610， 614 （10th Cir. 2019） （quoting Martin Marietta Materials， Inc. v. Kansas Dept of Transp.， 810 F.3d 1161， 1172 （10th Cir. 2016））;Goings v. Court Servs. & Offender Supervision Agency， 786 F. Supp. 2d 48， 52 （D.D.C. 2011）.】結(jié)合上述“Ralls訴CFIUS”案以及其他涉及國家安全案件的論述，美國外資國家安全審查下企業(yè)擁有的財產(chǎn)性權(quán)益無疑屬于基本財產(chǎn)權(quán)，因此滿足第五修正案正當(dāng)程序原則的美國外資國家安全審查合理通知范圍至少被界定在披露非機密信息的程度。但同時，美國也有相應(yīng)司法實踐在涉及國家安全的案件中允許企業(yè)以一定形式接觸機密信息，為中國企業(yè)基于正當(dāng)程序原則獲得進(jìn)一步程序性保護(hù)提供實踐基礎(chǔ)。

（一）基本權(quán)利

在美國法中，“基本權(quán)利”至少有兩層定義。第一層相對抽象，被認(rèn)為是美國社會價值的基本組成，通過聯(lián)邦和各州的憲法、法律、判例逐步構(gòu)建其概念的內(nèi)涵和外延。如果尚未被司法確認(rèn)為基本權(quán)利，則需分析該項權(quán)利是否客觀“根植于國家歷史和傳統(tǒng)”或“隱含在有序自由的概念中”。法院要求只有聯(lián)邦政府行為嚴(yán)重阻礙抽象“基本權(quán)利”行使時，才可以援引第五修正案正當(dāng)程序原則進(jìn)行救濟。【Zablocki v. Redhail， 434 U.S. 374， 387， 98 S.Ct. 673， 54 L.Ed.2d 618 （1978）; Eric Broxmeyer.The Problems of Security and Freedom： Procedural Due Process and the Designation of Foreign Terrorist Organizations Under the Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act.Berkeley Journal of International Law，2004， （22）， p.461.】因此，從反面說，如果不存在相關(guān)基本權(quán)利，聯(lián)邦政府對其限制甚至剝奪自然也不違反正當(dāng)程序原則。【比如，在Al-Turki案中，第十巡回上訴法院認(rèn)為不將犯人從科羅拉多州轉(zhuǎn)移到沙特阿拉伯關(guān)押并不違反第五修正案正當(dāng)程序原則，原因是聯(lián)邦憲法和州法律并未創(chuàng)造關(guān)于監(jiān)禁地的基本權(quán)利。Al-Turki v. Tomsic， 926 F.3d 610， 614-15 （10th Cir. 2019）.】

在抽象層面上，外資國家安全審查毫無疑問影響企業(yè)基本財產(chǎn)權(quán)。從歷史傳統(tǒng)的角度，美國自建國之初即十分重視財產(chǎn)權(quán)?！颈热纾材匪果湹线d認(rèn)為“政府的設(shè)立是為了保護(hù)各種財產(chǎn)”。約翰亞當(dāng)斯宣稱“一旦社會承認(rèn)財產(chǎn)不像上帝的法律那樣神圣，沒有法律力量和公共正義來保護(hù)它，就會出現(xiàn)無政府狀態(tài)和暴政?！彼€認(rèn)為“不僅是為了保護(hù)我人身、肢體和生命，為了保護(hù)我財產(chǎn)而抵抗突如其來的侵犯是我從來沒有在社會契約中讓渡于公眾的無可爭辯的自然權(quán)利。而且即便我同意，這項自然權(quán)利很可能也無法讓渡。英國普通法中也沒有與該項自然權(quán)利相沖突的內(nèi)容?！盋hristopher M. Fitzpatrick.Where Ralls Went Wrong： Cfius， the Courts， and the Balance of Liberty and Security.Cornell Law Review， 2016， （101）， p.1090; Saul K. Padover， ed.， The Complete Madison， Harper & Bros.， 1953， p.267; Gottfried Dietze， In Defense Of Property，University Press of America，1995， pp.30-34+59-63;Charles Francis Adams ed.，The Works of John Adams， Boston Gazette， 1851， p.438.】比如，獨立宣言、美國聯(lián)邦憲法和早期各州憲法也強調(diào)財產(chǎn)權(quán)是一項基本權(quán)利。【Christopher M. Fitzpatrick.Where Ralls Went Wrong： Cfius， the Courts， and the Balance of Liberty and Security.Cornell Law Review， 2016， （101）， pp.1090-1091.】司法判例更是反復(fù)確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)是基本權(quán)利。因此，除非并購交易被經(jīng)營者集中審查否決，或者因交易涉及需要出口許可的特定行業(yè)而必須進(jìn)行外資國家安全審查，企業(yè)按照普通法和州法律獲得相應(yīng)財產(chǎn)權(quán)即成立抽象“基本權(quán)利”。換言之，除了法律強制要求企業(yè)在并購交易結(jié)束之前申報或?qū)彶?，否則即便該項交易很可能造成國家安全風(fēng)險，也并不影響企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的既得。【Amy S. Josselyn.National Security at All Costs： Why the Cfius Review Process May Have Overreached Its Purpose.George Mason Law Review， 2014， （21）， p.1365.】

而第二層“基本權(quán)利”則相對具體，需要結(jié)合案件事實確定受影響權(quán)利是否是既得權(quán)。即受保護(hù)的必須是合法權(quán)利主張，而非抽象需求或單方面預(yù)期收益?！綪inho v. I.N.S.， 249 F.3d 183， 189 （3d Cir. 2001）.】比如，“Parrino訴Price”案中藥劑師并非聯(lián)邦醫(yī)保項目的受益人，且聯(lián)邦政府沒有就參與這些醫(yī)保項目做出明確承諾。“Cleland訴Nat'l Coll. of Bus.”案認(rèn)為，雖然相關(guān)課程項目中超過85%的學(xué)生都通過聯(lián)邦政府的教育福利獲得全部或者部分減免學(xué)雜費，但是該項教育福利也僅僅是權(quán)利人的預(yù)期。因此，五年內(nèi)禁止銷售假冒偽劣藥品的藥劑師參加聯(lián)邦醫(yī)保項目或者拒絕權(quán)利人至多兩年的教育福利申請并未影響其基本財產(chǎn)權(quán)?！綪arrino v. Price， 869 F.3d 392， 398-99 （6th Cir. 2017）; Cleland v. Nat'l Coll. of Bus.， 435 U.S. 213， 98 S. Ct. 1024， 55 L. Ed. 2d 225 （1978）.】

如果被影響的是基本權(quán)利，第五修正案正當(dāng)程序原則適用“明確且令人信服的證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，要求聯(lián)邦政府的行政行為必須嚴(yán)格服務(wù)于令人信服的國家利益（narrowly tailored to serve a compelling state interest）?！綬eno v. Flores， 507 U.S. 292， 301-302， 113 S. Ct. 1439， 123 L. Ed. 2d 1 （1993）;Kerry v. Din， 576 U.S. 86， 92， 135 S. Ct. 2128， 2133， 192 L. Ed. 2d 183 （2015）; Goings v. Court Servs. & Offender Supervision Agency， 786 F. Supp. 2d 48， 70-71 （D.D.C. 2011）;Eric Broxmeyer.The Problems of Security and Freedom： Procedural Due Process and the Designation of Foreign Terrorist Organizations Under the Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act.Berkeley Journal of International Law， 2004， （22）， p.465.實踐中，聯(lián)邦法院如果認(rèn)為企業(yè)并未獲得基本財產(chǎn)權(quán)，則僅進(jìn)行合理性審查。換言之，CFIUS只要宣稱不披露信息是為了保護(hù)國家安全利益，聯(lián)邦法院就會判定其隱藏信息的行為與外資國家安全審查保護(hù)國家經(jīng)濟安全的目的有合理聯(lián)系。】這需要聯(lián)邦政府證明其決定可以最有效實現(xiàn)相關(guān)國家利益，即需要個案證明政府行為與政府的具體目的在邏輯上緊密相關(guān)。比如，當(dāng)涉及恐怖主義和恐怖分子，聯(lián)邦政府直接禁止參與恐怖活動的外國人進(jìn)入美國，或者將其列入恐怖分子觀察名單的行為與緊迫國家安全利益緊密相連。這些行為均可以直接降低恐怖襲擊的風(fēng)險，并不違反第五修正案正當(dāng)程序原則。【Kerry v. Din， 576 U.S. 86， 92–93， 135 S. Ct. 2128， 2133， 192 L. Ed. 2d 183 （2015）;Abdi v. Wray， 942 F.3d 1019 （10th Cir. 2019）.】相反，“Goings訴Court Servs. & Offender Supervision Agency”案涉及防止未成年遭遇性侵害這項國家利益與剝奪原告接觸自己親生孩子的權(quán)利的政府行為并無直接聯(lián)系。盡管原告多年前犯有性犯罪，但原告之前的犯罪行為、醫(yī)療專家的分析及其性歷史沒有表現(xiàn)出對未成年的性癖好，所以政府行政行為并不能直接促進(jìn)防止未成年遭遇性侵害這項國家利益?！綠oings v. Court Servs. & Offender Supervision Agency， 786 F. Supp. 2d 48， 52-71 （D.D.C. 2011）.】因此，分析外資國家安全審查程序是否滿足第五修正案正當(dāng)程序原則首先應(yīng)聚焦審查救濟措施。

外資國家安全審查救濟措施分為行為性或者結(jié)構(gòu)性兩類。行為性救濟通過限制或要求企業(yè)從事某些行為以消除國家安全威脅。行為性救濟一般包括：禁止轉(zhuǎn)移或分享知識產(chǎn)權(quán)以及商業(yè)秘密；確保僅有授權(quán)人員能接觸機密信息；確保僅有美國公民可以從事某些生產(chǎn)和服務(wù)活動；并購各方定期向美國政府相關(guān)部門報告；第三方定期審計或者監(jiān)察等。而結(jié)構(gòu)性救濟則要求企業(yè)剝離收購的部分甚至全部在美相關(guān)業(yè)務(wù)以消除國家安全威脅。【Comm. on Foreign Inv. in the U.S.，Annual Report To Congress CY 2019，［2023-02-24］，https：//home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-Annual-Report-CY-2019.pdf.】

實踐中，對我國企業(yè)在美經(jīng)營威脅最大的是結(jié)構(gòu)性救濟。在2017至2019年，針對中國的外資國家安全審查就有140起?！綜omm. on Foreign Inv. in the U.S.，Annual Report To Congress CY 2019，［2023-02-24］，https：//home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-Annual-Report-CY-2019.pdf.】因為行為性救濟要求CFIUS或包括財政部和國防部在內(nèi)的其他聯(lián)邦政府機構(gòu)長期監(jiān)督企業(yè)的運營，會浪費大量行政成本。而且隨著時間推移，行為性救濟可能引起沒有預(yù)料的“安全漏洞”。為“一勞永逸”解決所謂中國資本的“安全威脅”，美國聯(lián)邦政府在外資國家安全審查中濫用結(jié)構(gòu)性救濟必然愈演愈烈。比如，2020年字節(jié)跳動被要求剝離收購的北美短視頻平臺Musical.ly，2014年Ralls被要求剝離收購的4個風(fēng)力發(fā)電項目，更早的還有2009年西色國際對Firstgold的收購被阻止。對于中國企業(yè)而言，在外資國家安全審查過程中獲得及時通知，特別是有機會接觸審查決定所依據(jù)的證據(jù)，是保障程序和實體層面公平公正的前提。從外資國家安全審查制度分析，只有充分披露其決定理由以及所依據(jù)的證據(jù)，企業(yè)才能有效回應(yīng)美國總統(tǒng)或者CFIUS的國家安全顧慮。從聯(lián)邦政府的角度，外資國家安全審查獲得的信息很可能不充分，可能也無法有效解決相關(guān)國家經(jīng)濟安全風(fēng)險。外資國家安全審查應(yīng)保證企業(yè)以一定方式接觸機密信息?！镜牵稒C密信息的方式不得影響基本國家利益。比如，聯(lián)邦最高法院在Gen. Dynamics案認(rèn)為聯(lián)邦政府向即使通過背景審查要人員披露敏感信息也會導(dǎo)致未經(jīng)授權(quán)泄露軍事機密，因此不認(rèn)為正當(dāng)程序原則要求第三方機構(gòu)獨立審查收集的涉及國家安全的機密信息。Gen. Dynamics Corp. v. United States， 563 U.S. 478， 482， 131 S.Ct. 1900， 179 L.Ed.2d 957 （2011）.】所以，有必要分析在外資國家安全審查中實施結(jié)構(gòu)性救濟時，第五修正案正當(dāng)程序原則提供合理通知的范圍。

（二）合理通知

第五修正案正當(dāng)程序原則要求聯(lián)邦政府在涉及國家安全的案件中保證合理通知?！綧athews v. Eldridge， 424 U.S. 319， 333-34， 96 S.Ct. 893， 47 L.Ed.2d 18 （1976）; Elliott v. GM LLC （In re Motors Liquidation Co.）， 829 F.3d 135， 143 （2d Cir. 2016）; ASSE Int'l， Inc. v. Kerry， 803 F.3d 1059， 1073 （9th Cir. 2015）; Washington v. Trump， 847 F.3d 1151， 1156 （9th Cir. 2017）.】通知是否合理取決于時間、地點和環(huán)境?！綠ilbert v. Homar，520 U.S. 924， 930， 117 S.Ct. 1807， 138 L.Ed.2d 120 （1997）; Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in U.S.， 758 F.3d 296， 317 （D.C. Cir. 2014） （quoting Nat'l Council of Resistance of Iran v. Dep't of State（NCRI）， 251 F.3d 192， 205 （D.C.Cir.2001））.】一般來說，如果某項行政行為是唯一實現(xiàn)相關(guān)國家安全利益的措施，則聯(lián)邦政府僅需通知決定理由及給予其反駁相關(guān)證據(jù)的機會即滿足第五修正案正當(dāng)程序原則?！綡aig v. Agee， 453 U.S. 280， 308， 101 S. Ct. 2766， 2782， 69 L. Ed. 2d 640 （1981）;United Student Aid Funds， Inc. v. Espinosa，559 U.S. 260， 130 S.Ct. 1367， 1378， 176 L.Ed.2d 158 （2010）.】這種通知屬于基本通知，即聯(lián)邦政府任何涉及國家安全的行政行為均應(yīng)保證的信息披露底線。與涉及恐怖主義等直接威脅國家安全以致措施有限的情況不同，外資國家安全審查有多種行為性和結(jié)構(gòu)性救濟。很難說某種救濟措施是唯一的解決國家經(jīng)濟安全方法。以字節(jié)跳動案為例，美國總統(tǒng)要求企業(yè)完全剝離收購的短視頻平臺。但字節(jié)跳動提出一種混合性救濟，即結(jié)構(gòu)上引入Oracle進(jìn)行重組，行為上Oracle將作為技術(shù)合作伙伴處理抖音國際版的美國用戶數(shù)據(jù)。這種措施同樣可以解決總統(tǒng)行政令中提到的個人信息風(fēng)險問題，同時減輕對字節(jié)跳動財產(chǎn)權(quán)的影響。所以，理論上外資國家安全審查在任何情況均應(yīng)提供比這種最基本通知更多的信息，即至少應(yīng)保證企業(yè)有機會直接接觸審查決定所依據(jù)的信息。

聯(lián)邦最高法院和各個巡回法院均支持根據(jù)第五修正案正當(dāng)程序原則對涉及國家安全的案件進(jìn)行一定程度的司法救濟。其中判例最豐富、論述最完善的就屬哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院和第九巡回上訴法院。兩個法院均認(rèn)為正當(dāng)程序原則在涉及國家安全的案件中保護(hù)權(quán)利人獲得及時、有效通知的權(quán)利?！続nn Koppuzha.Secrets and Security： Overclassification and Civil Liberty in Administrative National Security Decisions.Albany Law Review，2017，（80），p.518.】但是，對是否和如何披露涉及國家安全機密信息，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院與第九巡回上訴法院不同。哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院一貫堅持聯(lián)邦政府無需在涉及國家安全案件以任何形式披露機密信息。比如，在“Ralls訴CFIUS”案中，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院通過橫向?qū)Ρ?，認(rèn)為外資國家安全審查的救濟措施與國務(wù)卿確認(rèn)外國恐怖組織并凍結(jié)其資產(chǎn)有相似性。比如，兩個行政主體均具有完全自由裁量權(quán)，兩項行政行為均由《國防生產(chǎn)法案》授權(quán)且均嚴(yán)重影響權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)。對于后者，法院在判例中多次確認(rèn)第五修正案正當(dāng)程序原則僅要求國務(wù)卿披露非機密信息。因此，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院認(rèn)為外資國家安全審查同樣也僅需披露行政決定所依據(jù)的非機密信息。【Ralls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in the U.S.， 411 U.S. App. D.C. 105， 127， 758 F.3d 296， 318 （2014） （quoting People's Mojahedin Org. of Iran v. Dep't of State （PMOI II）， 613 F.3d 220， 392 U.S. App. D.C. 55 （D.C. Cir. 2010）; Chai v. Dep't of State， 466 F.3d 125， 373 U.S. App. D.C. 279 （D.C. Cir. 2006））.】

相比之下，第九巡回上訴法院并不認(rèn)為只要案件涉及國家安全，權(quán)利人在任何情況下均無權(quán)獲得機密信息。第九巡回上訴法院認(rèn)為聯(lián)邦政府只有在同時滿足該項證據(jù)確實影響國家安全和沒有不嚴(yán)重危害國家安全的合理披露措施的兩個條件才可以完全禁止權(quán)利人接觸機密信息。【Kashem v. Barr， 941 F.3d 358， 380-88 （9th Cir. 2019）.】這首先表明第九巡回上訴法院認(rèn)為正當(dāng)程序原則對涉及國家安全案件的保護(hù)程度應(yīng)該比哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院提供的更高。更主要的是，這暗示企業(yè)接觸機密信息的方式不唯一。即聯(lián)邦政府雖然無需直接披露機密信息，但存在其他合理方法時，第五修正案正當(dāng)程序原則要求政府間接披露機密信息。第九巡回上訴法院認(rèn)為在涉及國家安全的案件中，聯(lián)邦政府應(yīng)提供機密信息摘要以保證通知合理、充分。而這種機密信息摘要應(yīng)具體包括被機密信息的大致內(nèi)容及決定的全部理由?！綤ashem v. Barr， 941 F.3d 358， 385 （9th Cir. 2019）.】據(jù)統(tǒng)計，在第九巡回上訴法院的判決中如果聯(lián)邦政府拒絕提供摘要，多達(dá)三分之一會認(rèn)定政府程序本質(zhì)不公平。【Ann Koppuzha.Secrets and Security： Overclassification and Civil Liberty in Administrative National Security Decisions. Albany Law Review， 2017， （80）， pp.520-523.】

但是，通過機密信息摘要間接提供機密信息適合在外資國家安全審查中保護(hù)企業(yè)利益，不等于外資國家安全審查未提供該摘要違反第五修正案正當(dāng)程序原則。事實上，具體應(yīng)以何種方式給予額外程序性保護(hù)取決于聯(lián)邦政府行政行為性質(zhì)與聯(lián)邦法院司法救濟范圍的平衡。比如，在“Dep't of Homeland Sec.訴Thuraissigiam”案中，聯(lián)邦最高法院拒絕尋求政治庇護(hù)的外國人通過申請人身保護(hù)狀獲得額外程序救濟，因為人身保護(hù)狀傳統(tǒng)上是釋放非法羈押人員，而非作為庇護(hù)申請的額外審查。在“Alvarez訴I.N.S.”案中，第五巡回上訴法院拒絕當(dāng)事人在驅(qū)逐出境程序中交叉質(zhì)證移民局I-213表。雖然聯(lián)邦政府設(shè)立的移民上訴委員會確實與法院相似，但是法院證據(jù)規(guī)則并不適用驅(qū)逐出境程序?！綝ep't of Homeland Sec. v. Thuraissigiam， 140 S. Ct. 1959， 1963， 207 L. Ed. 2d 427 （2020）; Alvarez v. I.N.S.， 979 F.2d 1535 （5th Cir. 1992）.】對于涉及國家安全的案件，第九巡回上訴法院長期堅持向當(dāng)事人提供更多信息。在911事件之前，第九巡回上訴法院甚至假設(shè)聯(lián)邦政府在行政決定中使用機密信息違憲?！続nn Koppuzha.Secrets and Security： Overclassification and Civil Liberty in Administrative National Security Decisions. Albany Law Review， 2017， （80）， p.524.】但這并不意味著第五修正案正當(dāng)程序原則要求外資國家安全審查提供機密信息摘要作為額外程序保護(hù)。所以，第九巡回上訴法院的路徑僅僅提供了一種保護(hù)的可能性。本文還應(yīng)回歸第五修正案正當(dāng)程序原則的分析框架，正面分析外資國家安全審查是否需提供機密信息摘要。

四 基于Mathews框架界定的信息披露具體范圍：機密信息摘要

聯(lián)邦法院一般通過Mathews案的分析框架結(jié)合個案，平衡公眾和個人的利益來確定聯(lián)邦政府的行政行為是否滿足第五修正案正當(dāng)程序原則。【Atherton v. D.C. Office of the Mayor， 386 U.S. App. D.C. 144， 148， 567 F.3d 672， 676 （2009）;Goings v. Court Servs. & Offender Supervision Agency， 786 F. Supp. 2d 48， 52 （D.D.C. 2011）;Eric Broxmeyer.The Problems of Security and Freedom： Procedural Due Process and the Designation of Foreign Terrorist Organizations Under the Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act.Berkeley Journal of International Law， 2004， （22）， p.474.】如前所述，“Ralls訴CFIUS”案簡化了Mathews框架，即僅抽象考量了個人受影響基本權(quán)利和聯(lián)邦政府利益的重要性?！綬alls Corp. v. Comm. on Foreign Inv. in U.S.， 758 F.3d 296， 317-18， 411 U.S.App.D.C. 105， 126-27 （2014）.】在這種簡化框架下，外資國家安全審查無論實施何種救濟措施，第五修正案正當(dāng)程序原則要求的合理通知均相同。這明顯與從個案角度分析應(yīng)以何種方式給予額外程序性保護(hù)的司法實踐相矛盾。因此，需要重新回到傳統(tǒng)包含三項因素的Mathews框架。

第一，Mathews框架首先分析具體受影響權(quán)利的重要性。具體基本權(quán)利的重要性取決于行政行為和案件事實。實踐中，如果聯(lián)邦政府行政行為對基本權(quán)利的影響是臨時性的或者不完全的，那么聯(lián)邦法院一般認(rèn)為受影響的基本權(quán)利不具有重要性。比如，州際旅行權(quán)利確鑿無疑為基本權(quán)利。但在“Beydoun訴Sessions”案中，第六巡回上訴法院認(rèn)為當(dāng)涉及國家安全時，被列入需要加強安檢的人員名單以至于乘坐航班需要額外花費十分鐘到一小時是輕微的。同樣，在“Kashem訴Barr”案中，第九巡回上訴法院認(rèn)為被列入禁飛名單僅影響國際而非國內(nèi)長途飛行，因此也不具備重要性?！綛eydoun v. Sessions， 871 F.3d 459， 467-69 （6th Cir. 2017）; Kashem v. Barr， 941 F.3d 358 （9th Cir. 2019）.】

相反，如果政府的行政決定有永久性和完全影響，則具體權(quán)利的重要性就顯著增加。比如，在“Al Haramain Islamic Found.， Inc.訴U.S. Dep't of Treasury”案中，外國資產(chǎn)控制辦公室將AHIF-Oregon認(rèn)定為恐怖組織，因此關(guān)停其在美全部業(yè)務(wù)，并禁止個人和組織與其進(jìn)行任何業(yè)務(wù)往來。法院認(rèn)為受影響的企業(yè)財產(chǎn)權(quán)十分重要?！続l Haramain Islamic Found.， Inc. v. U.S. Dep't of Treasury， 686 F.3d 965， 979 （9th Cir. 2012）.】同樣，“FBME Bank Ltd.訴Lew”案認(rèn)為國際銀行如果不能進(jìn)行美元交易會直接影響其生存，因此FBME銀行的代理行賬號無論是不是憲法保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)均具有不可否認(rèn)的重要性。【FBME Bank Ltd. v. Lew， 209 F. Supp. 3d 299， 329 （D.D.C. 2016）.】對于外資國家安全審查，結(jié)構(gòu)性救濟剝離的目標(biāo)一般是有重要價值的核心業(yè)務(wù)或資產(chǎn)。這種剝離不但具有永久性特征而且嚴(yán)重威脅中國企業(yè)在美生存。所以，外資國家安全審查中企業(yè)受影響的財產(chǎn)權(quán)具有極高重要性。

第二，Mathews框架第二項因素分析的是聯(lián)邦政府利益的重要性。判例中，聯(lián)邦法院對“政府利益”含義的理解分抽象和具體兩種。如果Mathews框架的第一項因素是指個人具體權(quán)利，那么第二項因素自然也應(yīng)該是政府具體權(quán)益，否則最終平衡考量具體概念和抽象概念顯得不倫不類。同時，回歸Mathews案對框架第二項因素的描述，法院在確定聯(lián)邦政府的利益時需要考慮額外或替代性程序的財政和行政負(fù)擔(dān)?！綧athews v. Eldridge，424 U.S. 319， 47 L. Ed. 2d 18， 96 S. Ct. 893 （1976）.】既然衡量財政和行政負(fù)擔(dān)，必然是政府具體利益。因此，對于外資國家安全審查，“聯(lián)邦政府的利益”指結(jié)構(gòu)性救濟措施所保護(hù)的具體國家安全利益。具體國家安全利益暗示國家安全利益在不同案件中重要性仍然不同，雖然這些利益一般具有極高重要性。比如，“Kashem訴Barr”案表明涉及恐怖分子時國家安全利益是最優(yōu)先利益?！綤ashem v. Barr， 941 F.3d 358， 364-65 （9th Cir. 2019） （quoting Al Haramain Islamic Found.， Inc. v. U.S. Dep't of Treasury（Al Haramain II）， 686 F.3d 965， 980 （9th Cir. 2012））. 】但有時國家安全利益與普通聯(lián)邦政府利益沒有任何區(qū)別。比如在“Rustad訴U.S. Air Force”案，空軍軍校在還有幾周就完成四年學(xué)業(yè)時因道德和刑事不當(dāng)行為開除學(xué)生。法院認(rèn)為政府的國家安全利益并不比其他任何一所普通的高校更大，因為空軍并不需要一定任命畢業(yè)生為軍官?！綬ustad v. U.S. Air Force， 718 F.2d 348， 350-51 （10th Cir. 1983）.】所以，外資國家安全審查所涉及的經(jīng)濟性國家安全利益處于相對次要的位置。

除了聯(lián)邦政府行政行為所保護(hù)的具體國家利益，Mathews框架第二項因素還應(yīng)包含額外程序性保護(hù)所增加的成本。前者大致設(shè)定程序正當(dāng)?shù)某潭龋笳呔唧w權(quán)衡聯(lián)邦政府是否有義務(wù)提供某一項程序性措施。在涉及國家安全的案件中，聯(lián)邦法院一般認(rèn)為聯(lián)邦政府制作機密信息摘要所付出的行政成本低廉。比如，“Ralls訴CFIUS”案明確表明，由于國務(wù)卿處于最能平衡保護(hù)情報來源和機密信息的位置，因此其牽頭制作的反恐信息摘要的行政成本和時間可控?！綞ric Broxmeyer.The Problems of Security and Freedom： Procedural Due Process and the Designation of Foreign Terrorist Organizations Under the Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act.Berkeley Journal of International Law， 2004， （22）， pp.486-487.】同樣，在“Al Haramain Islamic Found.， Inc.訴U.S. Dep't of Treasury”案中，第九巡回上訴法院認(rèn)為制作機密信息摘要付出的時間和資源小于政府了解指控和證據(jù)的具體內(nèi)容的收益，因此提供摘要不會威脅國家安全?！続l Haramain Islamic Found.， Inc. v. U.S. Dep't of Treasury， 686 F.3d 965， 982-83 （9th Cir. 2012）.】考慮到涉及恐怖主義案件的特殊性，其機密信息摘要必然需要逐條考慮信息可披露程度并字斟句酌摘要內(nèi)容。聯(lián)邦政府制作反恐信息摘要的精力和成本高于僅涉及國家經(jīng)濟安全的外資國家安全審查。舉重以明輕，外資國家安全審查制作機密信息摘要的行政成本應(yīng)同樣被認(rèn)為可控。所以，從外資國家安全審查所保護(hù)的非緊急性國家經(jīng)濟安全利益還是從提供機密信息摘要所增加的行政成本考慮，Mathews框架第二項因素毫無疑問支持審查向相關(guān)企業(yè)提供機密信息摘要。

第三，Mathews框架第三項因素考慮錯誤剝奪個人基本權(quán)利的風(fēng)險，以及額外或替代性程序所保護(hù)的價值。哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院在“Ralls訴CFIUS”案中混淆了“附加或替代性程序所保護(hù)的價值”與第一項因素“個人受保護(hù)權(quán)利的重要性”，造成了兩級法院錯誤簡化了Mathews框架?！案郊踊蝾~外程序所保護(hù)的價值”應(yīng)取決于該項附加或額外程序所促進(jìn)的程序利益的重要性，而非聯(lián)邦政府行政行為本身所影響的基本權(quán)利。比如，在“Al Haramain Islamic Found.， Inc.訴U.S. Dep't of Treasury”案中，第九巡回上訴法院將額外“制作機密信息摘要的成本”，而非企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的價值與“了解指控和證據(jù)的具體內(nèi)容的收益”進(jìn)行衡量。在“ Rustad訴U.S. Air Force”案，第十巡回上訴法院強調(diào)第五修正案正當(dāng)程序原則保護(hù)學(xué)生聘請律師辯護(hù)的權(quán)利。法院考慮的是學(xué)校指控可能讓學(xué)生陷入自證其罪的境地，而非根據(jù)空軍軍校僅影響學(xué)生與教育利益相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)而選擇拒絕提供額外保護(hù)?！綬ustad v. U.S. Air Force， 718 F.2d 348， 350-52 （10th Cir. 1983）.】

機密信息摘要可避免錯誤剝奪企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。從法經(jīng)濟學(xué)侵權(quán)法角度，錯誤剝奪企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險等于錯誤剝奪的概率乘以可能造成負(fù)面影響的程度。一般情況下，行政決定的標(biāo)準(zhǔn)明確可以減少錯誤剝奪當(dāng)事人基本權(quán)利的風(fēng)險，但外資國家安全審查中總統(tǒng)或CFIUS擁有極高自由裁量權(quán)，因此錯誤剝奪個人基本權(quán)利的概率很高?！綞ric Broxmeyer.The Problems of Security and Freedom： Procedural Due Process and the Designation of Foreign Terrorist Organizations Under the Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act.Berkeley Journal of International Law， 2004， （22）， p.467.】而且，外資國家安全審查的決定嚴(yán)重威脅企業(yè)正常經(jīng)營，甚至可以造成企業(yè)商譽減損。第九巡回上訴法院認(rèn)為，如果聯(lián)邦政府的行政行為能夠產(chǎn)生“禁止和污名的效果”，則表明錯誤剝奪造成的影響極大?！綤ashem v. Barr， 941 F.3d 358， 370 （9th Cir. 2019） （quoting Vill. of Hoffman Estates v. Flipside， Hoffman Estates， Inc.， 455 U.S. 489， 499， 102 S. Ct. 1186， 1193-94，71 L. Ed. 2d 362 （1982））.】而外資國家安全審查的不利結(jié)果會對企業(yè)在美國甚至全球商譽造成嚴(yán)重負(fù)面影響。比如，抖音海外版案件中隨著美國總統(tǒng)行政令宣稱該短視頻應(yīng)用對用戶個人信息安全造成泄露風(fēng)險，多國隨之陸續(xù)下架抖音海外版。所以，綜合考慮外資國家安全審查錯誤剝奪權(quán)利的風(fēng)險概率和影響程度，Mathews框架第三項因素同樣支持向企業(yè)提供機密信息摘要以滿足第五修正案正當(dāng)程序原則。

綜上所述，Mathews框架三項因素均支持外資國家安全審查要求中國企業(yè)剝離在美業(yè)務(wù)時披露機密信息摘要。審查要求剝離的企業(yè)在美相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)從抽象和具體兩角度，均屬于基本權(quán)利并具極高價值。但相比于更緊迫的反恐利益，國家經(jīng)濟安全利益卻并無最高優(yōu)先度。同時，制作機密信息摘要的行政成本低廉。而且，由于外資國家安全審查中具有高度自由裁量權(quán)，錯誤剝奪企業(yè)基本權(quán)利的風(fēng)險極高，并會造成被審查企業(yè)商譽受損。因此，結(jié)合涉及國家安全判例，聯(lián)邦憲法第五修正案正當(dāng)程序原則在外資國家安全審查中應(yīng)當(dāng)保護(hù)我國企業(yè)在接觸非機密信息之外，同時獲得機密信息摘要。

五 結(jié)論：我國在美尋求外資國家安全審查救濟的策略

在美國外交和安全政策逐漸轉(zhuǎn)向保守的大背景下，美國聯(lián)邦政府有時會濫用外資國家安全審查以阻礙中國企業(yè)在美發(fā)展。從比較法制史角度，中國企業(yè)并非美國外資國家安全審查的第一批“受害者”。事實上，美國外資國家安全審查的設(shè)立即是為限制中東國家對美能源部門收購。隨后，日本逐步成為美國在國際貿(mào)易上的主要競爭對手，美國外資國家安全審查的目標(biāo)國隨之轉(zhuǎn)向日本。因此，中國企業(yè)在“出?！边^程中逐步成為美國外資國家安全審查的重點審查對象本就避無可避，需要國家和企業(yè)共同積極應(yīng)對才能突圍。對此，本文認(rèn)為具體應(yīng)對策略可以分為國際法或國內(nèi)法兩條路徑，兩者互相配合。

第一，國際法路線：中國在與美國的雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定中，從例外條款角度對以國家主權(quán)原則為基礎(chǔ)的外資國家安全審查的范圍、程序、救濟等方面進(jìn)行直接或間接的明確和限定。特別是積極代表中國企業(yè)探討建設(shè)外資國家安全審查更加清晰的負(fù)面清單的可能性，以及強調(diào)基于正當(dāng)程序原則等憲法原則對外資國家安全審查的制約作用。在美國，條約分為自動執(zhí)行和非自動執(zhí)行兩種。根據(jù)“Edye訴Robertson”案，【Edye v. Robertson， 112 U.S. 580 （1884）.】美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為條約中包含適用于私人當(dāng)事方在本國法院實施的規(guī)定，即分配私人的權(quán)利義務(wù)的條約，是與國會其他法律同一種類型的法律而屬于自動執(zhí)行條約，無需美國國會轉(zhuǎn)化實施立法。換言之，中國企業(yè)可在美國法院中被個人援引的涉及雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定可以成為規(guī)制美國外資國家安全審查的法律淵源。根據(jù)美國聯(lián)邦憲法第3條第2節(jié)第1款之規(guī)定，國際條約與美國聯(lián)邦憲法共同被視為最高法律。在協(xié)定基礎(chǔ)上再結(jié)合美國聯(lián)邦憲法第五修正案正當(dāng)程序條款，可以進(jìn)一步保障中國企業(yè)在聯(lián)邦層面更充分享有對美國外資國家安全審查司法救濟的權(quán)利，同時還可以解決第九巡回上訴法院和哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院的先例對美國全國聯(lián)邦司法缺乏普遍拘束力的問題。

第二，國內(nèi)法路線：中國企業(yè)應(yīng)積極針對美國外資國家安全審查中嚴(yán)重排除、限制中國企業(yè)競爭自由和財產(chǎn)權(quán)益的決定尋求司法救濟。這些訴訟有助于聯(lián)邦法院通過正當(dāng)程序原則從程序法維度向?qū)嶓w法維度擴張。從理論上說，正當(dāng)程序原則起源于英國的“自然正義”，天然帶有實體法內(nèi)核。比如，美國第十四修正案正當(dāng)程序原則就包含實體性正當(dāng)程序的概念。從文本角度，第五修正案和第十四修正案完全一致，僅因立法時間和立法者意圖就認(rèn)為只有州政府有權(quán)保障實體性正當(dāng)程序利益并不完全合理。更何況在20世紀(jì)民權(quán)運動時期，聯(lián)邦法院已經(jīng)對第五修正案正當(dāng)程序原則進(jìn)行實體法上的突破。即便因為近二十余年聯(lián)邦法院逐步收縮司法審查的范圍而認(rèn)為第五修正案正當(dāng)程序原則僅限程序?qū)用姹Ｗo(hù)，由于程序性正當(dāng)與實體性正當(dāng)并無清晰界限，特殊類型程序保障也具有實體價值。

仍需明確，根據(jù)三權(quán)分立原則和《國防生產(chǎn)法案》的規(guī)定，現(xiàn)階段中國企業(yè)在美國外資國家安全審查中只能獲得有限司法救濟。直到2014年“Ralls訴CFIUS”案，聯(lián)邦法院才首次表示聯(lián)邦憲法第五修正案正當(dāng)程序條款保證企業(yè)獲得合理通知和有效反駁聯(lián)邦政府證據(jù)的機會。由于中國企業(yè)清楚美國外資國家安全審查決定的政治性，目前為止也無其他中國企業(yè)從憲法角度進(jìn)一步挑戰(zhàn)CFIUS的決定。但這并不意味著司法對美國外資國家安全審查僅提供“Ralls訴CFIUS”案的救濟。事實上，該案中哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院錯誤的適用了Mathews框架的三項因素評估審查工作機制只需披露非機密信息足以滿足正當(dāng)程序原則。第五修正案正當(dāng)程序原則給予的保護(hù)比“Ralls訴CFIUS”案認(rèn)定的范圍更廣。本文以“Ralls訴CFIUS”案為起點，結(jié)合其他援引第五修正案正當(dāng)程序原則的國家安全判例，重新梳理了基本權(quán)利的概念以及Mathews框架三項因素。并進(jìn)一步適用Mathews框架，分析了當(dāng)外資國家安全審查要求結(jié)構(gòu)性救濟時的正當(dāng)程序保護(hù)程度。確定了中國企業(yè)在外資國家安全審查中企業(yè)除了非機密信息外，還有權(quán)獲得機密信息摘要。外資國家安全審查中合理通知范圍的擴大，有助于中國企業(yè)在審查程序內(nèi)更好與審查工作機制互動，從而為直接投資實踐中主動且有針對性的解決美國國家安全關(guān)切奠定了基礎(chǔ)。

Disclosure of Classified Information in the US. National Security Review

under the Due Process Doctrine Based on the Case of “Ralls v. CFIUS”

CHEN Hui-zhen

Abstract： In recent years， the US has repeatedly used its national security review to hinder the development of Chinese companies in the US. Because of the special nature of national security review and the principle of separation of powers， the US federal courts have not played their role in correcting the obvious unfairness in the relevant review. The due process doctrine is the key constitutional principle to protect individual rights in the national security review， and the boundary of information disclosure is the basis for reasonable notice under the due process doctrine. The 2014 Ralls v. CFIUS case incorrectly applied the Mathews framework and unduly limited the scope of information disclosed in the national security reviews of the US. Accordingly， in combination with recent precedents related to national security in the United States， the scope of information disclosed under the due process clause of the Fifth Amendment can be the core of judicial relief in the United States' national security review. In particular， by clarifying the Mathews framework， Chinese companies have the right to indirectly access confidential information via the summary of classified information rather than only non-confidential information. Finally， according to the international law/domestic law paradigm， it is discussed? that the Chinese companies should cooperate with the Chinese government in the bilateral or multilateral trade agreement with the United States to restrain the application of national security review in multi-dimensions. In addition， the companies should actively file lawsuits to promote the expansion of due process doctrine from the procedural law dimension to the substantive law dimension， so as to establish more powerful judicial relief for their direct investment in the United States.

Keywords： foreign investment national security review; due process doctrine; Mathews framework; information disclosure; summary of classified information

【責(zé)任編輯：陳西玲】