毋愛斌,范 響

(1.西南政法大學 人民法庭研究中心,重慶 401120;2.清華大學 法學院,北京 100084)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)最大的創(chuàng)新和亮點是人格權的獨立成編[1],其中第997條確立了人格權侵害禁令制度(1)《民法典》第997條:民事主體有證據證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為,不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害的,有權依法向人民法院申請采取責令行為人停止有關行為的措施。。此前我國及時制止正在實施或即將實施的人格權侵權行為主要依靠行為保全和先予執(zhí)行制度,人格權侵害禁令制度的設置強化了對人格權的特別保護。但是作為實體法上的禁令與“防范實體侵權的救濟手段”[2],人格權侵害禁令與其生效前已經存在的兩項程序法上的制度之間已經存在著交叉重疊之處。人格權侵害禁令制度與既有的民事訴訟制度功能呈現(xiàn)重合的同時,《民法典》未就人格權侵害禁令規(guī)定其相關的程序,《民法典》也不適宜規(guī)定相應的程序,因而亟待修訂《民事訴訟法》或通過制定相關司法解釋的方式予以明確。如果要建構相應的程序,則必然無法回避人格權侵害禁令與民訴法上的行為保全的關系問題,同時,根據《民法典》990條的規(guī)定,人格權包括“生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利”,人格權侵害禁令與旨在阻止家庭暴力(2)按照《中華人民共和國反家庭暴力法》第2條的規(guī)定,《反家庭暴力法》所指的“家庭暴力”是“家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為”。家庭暴力侵害的客體與人格權有重疊之處。的人身安全保護令制度關系如何,如何通過程序上的安排使這兩項制度實現(xiàn)各自的制度目的而不引起實踐中的混亂?以上疑問的解答首先就人格權侵害禁令追根溯源,確定來源才能厘清發(fā)展方向。

一、人格權侵害禁令的追根溯源

(一)《民法典》語境下的禁令來自英美法系

禁令制度的確立借鑒了國外經驗[3],問題在于何種國外經驗?羅馬法上即存在禁止令狀(interdictum prohibitoria)[4],或可稱為“禁令”,其是否是《民法典》上人格權侵害禁令的借鑒對象呢?從實際功效看,答案是否定的。因為禁止令狀的內涵中僅僅強調禁止某項積極行為,而不當然涵蓋實施某項行為:禁止令狀是禁止做某事的令狀,需強制被告實施積極行為則有其他令狀實現(xiàn),如恢復令狀[5]。但侵權既可以作為方式實施,也可以不作為方式實施——制止現(xiàn)代法上的人格權侵權、停止違法行為不可能僅依靠禁止作為方式實施的侵權。

而英美法上的禁令雖被稱為禁令或禁制令(injunction),但并沒有限定于禁止某項作為行為,所以譯為“強制令”可能更為貼切。但基于本文討論的對象已經被習慣性稱為“人格權禁令”,因此下文仍以“禁令”或“禁制令”指代這一制度。英國民事訴訟規(guī)則詞語匯編(Glossary)對禁令的定義是禁止或要求某人為某項行為的法院命令;《牛津法律大辭典》對此的表述是,“一種衡平法救濟方式,據此可以命令某個人不得從事某種行為(限制性強制令),或從事特定行為或事情(命令性強制令)”[6]。這一定義更為契合人格權侵害禁令制止侵害行為的需要:制止侵害行為不僅可能需要消極的不作為,也可能需要積極的作為。并且我國語境下的“禁令”通常指英美法系中衡平法上或TRIPS協(xié)定等知識產權法語境下的概念。因此,將其制度原型定位于英美法語境下的禁令更為妥當。當然,值得注意的是,英美法上的禁制令制度很可能是受到羅馬法令狀制度的影響產生的,二者形式上十分相似,但沒有確鑿證據予以證明最初使用禁制令是受到羅馬法令狀制度的影響——禁制令使用的初期,沒有說明使用這一救濟手段的理由[7]。而現(xiàn)代大陸法系典型的臨時性救濟制度如假處分、假扣押等,并非源自羅馬法上的令狀制度,而是始于中世紀意大利倫巴第法上的任意扣押制度,扣押的原則在13世紀的《皮亞琴察法規(guī)》(Statuti di Piacenza)中已經得到了充分的發(fā)展,而后假處分制度再從假扣押制度中分離出來[8]。古典羅馬法上雖然也有“扣押”(sequestration)的觀念,但其指代的僅僅是雙方通過合意將系爭物交由第三人“扣押”,而不是司法機關單方面將系爭物控制。

(二)英美法系的禁令不同于行為保全

從定義上講,禁令的定義與行為保全的定義(3)行為保全,是指人民法院作出裁定,責令一方當事人作出一定行為,或者禁止其作出一定行為,防止該當事人正在實施或者將要實施的行為給申請人造成不可彌補的損害。參見:全國人大常委會法制工作委員會民法室編著《2012民事訴訟法修改決定條文釋解》(中國法制出版社,2012年版第136頁)。十分接近。從功能上講,英美法上的禁令以預防損害發(fā)生、防患于未然為主要目的[9],行為保全的主要目的在于“避免債權人遭受其他不可彌補的損害,有必要立即制止債務人正在實施的侵權行為,或者要求債務人實施一定行為進行補救”[10]。從這些角度考察,英美法上的“禁令”與我國行為保全制度有若干相似之處。

但禁令制度與我國行為保全制度也存在明顯差異,我國的行為保全制度首先是在保全的框架下規(guī)定的,與財產保全一起規(guī)定在《民事訴訟法》第103條,而保全是一項臨時措施。英美法上的禁令制度通?？梢苑譃榕R時禁令(interim/interlocutory injunction,又稱為中間禁令)和永久禁令(perpetual injunction)。永久禁令旨在最終解決并執(zhí)行當事人爭議的權利。加拿大不列顛哥倫比亞省最高法院麥克唐納法官(Justice Macdonald)認為“當原告證明了他的權利、受侵害的事實,除非案件中有特殊情況,他通常有權獲得永久禁令以避免該侵害的再次發(fā)生”(4)Steeves Dairy Limited v.Twin City Co-Operative Milk Producers Association,[1926]1 D.L.R.130。當時的臨時禁令未必持續(xù)到進一步聽審,也可能在指定日期失效,但總之存在時間期限,而永久禁令則沒有此種限定,雖然永久禁令也不一定永久有效[11]。由此可見,相對于行為保全,永久禁令更接近于我國的給付判決(5)但也僅僅只是相對于行為保全而言,其性質仍然與我國給付判決有較大差別,如永久禁令可以在一定情形下被作出的法院解除,而我國生效的給付判決除非經過糾錯程序否則其效力不可能被推翻。。事實上,衡平法最大的貢獻之一就是引入了衡平法救濟,其中最為重要的是特定履行(命令合同當事人履行合同義務)和禁令;因為普通法院最初只針對金錢上的損失,其他一概不理[12],禁令的發(fā)布又多因不能以損害賠償的方式獲得及時或必要的救濟[13]。此外,即使是臨時禁令也不能單純認為與我國的行為保全類同。不少學者認為,英美法國家的臨時禁令、臨時限制令、初步禁令與我國的行為保全類似[14],乃至“行為保全在英美等西方國家被稱為‘臨時禁令’”[15]。但是英國法上的臨時禁令制度包含了我國行為保全制度范疇之外的內容,或者說其部分內容已由我國現(xiàn)存的其他制度承載。例如英國法上的凍結令與我國的財產保全而非行為保全制度類似,承擔著保全未來強制執(zhí)行的功能[16],再如英國法上的搜查令(search order)也屬于臨時禁令。

因此,我國行為保全的制度功能在英美法上可以通過禁令制度實現(xiàn)多數內容,但是英美法上的禁令制度承載的功能遠遠大于我國的行為保全制度。將禁令制度引入我國的制度體系,不能視為為人格權專設了一項行為保全制度。那么不能回避的問題是應引入何種禁令,是臨時禁令還是永久禁令?亦或二者一并引入?換言之,《民法典》確立的人格權侵害禁令應具有何種性質才能在我國的制度背景中實現(xiàn)制度目的?

二、人格權侵害禁令的性質辨明

(一)多數觀點認為人格權侵害禁令是臨時禁令

黃忠教授認為人格權侵害禁令屬于臨時禁令(6)參見:黃忠《論民法典后司法解釋之命運》(《中國法學》,2020年第6期44-63頁)。,嚴仁群教授認為屬于訴前行為保全(7)參見:嚴仁群《人格權禁令之程序法路徑》(《法學評論》,2021年第6期119-129頁)。,王利明、楊立新、張紅等教授認為其屬于訴前禁令(8)參見:王利明《論侵害人格權的訴前禁令制度》(《財經法學》,2019年第4期3-15頁);楊立新《我國民法典人格權立法的創(chuàng)新發(fā)展》(《法商研究》,2020年第4期18-31頁);張紅《<民法典(人格權編)>一般規(guī)定的體系構建》,(《武漢大學學報(哲學社會科學版)》,2020年第5期155-173頁)。,而訴前禁令、訴前行為保全不可能是永久性的禁令,實質上也認為屬于臨時禁令的一種。因而多數觀點主張人格權侵害禁令屬于臨時禁令,這也是圍繞人格權侵害禁令制度的爭議焦點。在我國已經有給付判決制度、法院可以判決被告為或不為一定行為的前提下,有無必要將人格權侵害禁令視作一種永久禁令,而引入永久禁令制度也需要謹慎考慮。并且從《民法典》997條的規(guī)定來看,人格權侵害禁令制度強調“及時制止”的必要性,這意味著作出人格權侵害禁令的程序的進程需要加快推進,不能拖延?；\統(tǒng)來看,加快程序進程,提高效率的方法有很多,如增加法官數量,為法官配備助手等,而具體到提升某個特定程序的效率,例如人格權侵害禁令,考慮到的則是簡化程序以提升效率。效率的提升不必然與程序公正沖突,“遲來的正義是非正義”,在一定范圍內二者是同向的。但如果利用行為保全程序而進行終局判決,則違反了正當程序的要求,沒有給對方當事人充分的參與程序機會。在糾紛涉及關系越來越復雜的當下,“以利害關系者的參加和程序保障為中心內容的程序正義觀念在其固有的重要意義基礎上獲得了前所未有的重要性”[17]。似乎如果要及時救濟當事人的人格權,就需要加快程序進程,這意味著無法實現(xiàn)某種類似于得出本案判決的嚴謹程序,繼而應當將人格權侵害禁令規(guī)定為臨時禁令或訴前禁令,否則將與程序正義理念相沖突。

(二)人格權侵害禁令限于臨時禁令的理由不充分

第一,《民法典》文本并未說明人格權侵害禁令臨時性,正如《英國民事訴訟規(guī)則詞語匯編》就禁令的表述雖然與行為保全接近,卻可以指涉永久禁令一樣,僅從《民法典》文本出發(fā)無法說明其臨時救濟的屬性。第二,如果認為存在給付判決所以無必要引入永久禁令,則會進一步引發(fā)一個疑問:我國目前也存在行為保全、先予執(zhí)行以及人身保護令制度,既然有給付判決而沒有永久禁令制度的必要,那么在有前述三項制度的前提下為什么會有作為臨時禁令或臨時救濟的人格權侵害禁令制度引入的必要性呢?第三,效率與公正的價值沖突并非完全不可調和。例如美國臨時禁令(interlocutory injunction) 內部又可以分為臨時限制令(TRO/temporary restraining order)和臨時禁制令(preliminary injunction),前者旨在保護臨時禁制令聽證之前的權利現(xiàn)狀,是后者實施之前的緊急處置,某些情況下不需要通知和聽證,因而申請要件更為嚴格,有效期間較短;后者適用普通程序,確保雙方當事人均有陳述的機會,當事人也可以上訴[18]。效率和公正的內部沖突可以通過人格權侵害禁令及其程序的內部的多重結構加以解決。

(三)人格權侵害禁令的預防目的不與雙重性質沖突

人格權侵害禁令制度的確立以人格權侵權的特殊性為基礎,因為人格權的損害不可彌補或難以彌補,才需要人格權侵害禁令“及時制止”侵害行為。進一步講,對人格權損害估價并進行救濟本身就十分困難,正如羅斯科·龐德在評價人格侵權的損害賠償時指出,“如果法律對財產和契約的保障比對人格的保障更為細致和更為適當的話,那并不是因為法律對后者的估價不如對前者那樣高,而只是因為法律手段本來就適于保障這一方面而不適于保障另一方面”[19]。因而法律保障人格權的最佳方案是事前預防其受損而不是受損后賦予其損害賠償請求權,如此則有人格權侵害禁令作為專門的及時救濟措施存在的必要性。

然而僅僅預防損害的重要性只能說明人格權侵害禁令制度的正當性,并不能解釋《民法典》人格權侵害禁令是永久禁令還是臨時禁令,如前文所述,“及時”未必與“永久”沖突;即使將人格權侵害禁令視為臨時禁令也需要尋求獨立于程序法上臨時措施的功能方能證成其正當性。因此,除非進一步解釋或立法作出進一步限定,否則不能排除人格權侵害禁令作為永久禁令或臨時禁令,或同時包括兩種不同屬性的禁令的可能。因此本文就這一問題的基本立場是,人格權侵害禁令既可以作為臨時禁令發(fā)出,也可作為永久禁令發(fā)出:我國此前并沒有在同一種法律救濟內部區(qū)分不同的緊迫性,設置不同的程序保障,這使得在人格權侵害禁令制度安排的效率與程序正義之間抉擇時,難免將其中一者推向極端。根據處于危險中的人格權的種類、危險的緊迫程度,民事程序法也可以為人格權侵害禁令制度安排由簡至繁的多重結構,程序產出的人格權侵害禁令的效力也由弱至強,長度由短至長(直至永久),并隨著程序的進行作出不同種類的人格權侵害禁令,由在后者自動取代在先者的效力。如此,既可確保及時制止侵害行為,實現(xiàn)制度本身目的,又可與程序正義理念相協(xié)調。

(四)人格權侵害禁令應獨立于訴訟充分實現(xiàn)制度目的

如前所述,人格權侵害禁令不論作為臨時禁令還是永久禁令,都需要實現(xiàn)區(qū)別于現(xiàn)有制度的功能方能說明其自身的必要性和正當性。除人身安全保護令之外的行為保全、先予執(zhí)行、終局判決都需要以訴訟作為邏輯基礎,甚至于最高人民法院制訂《民訴法解釋》過程中意識到訴訟中的行為保全制度與先予執(zhí)行制度有所重疊,因修改未涉及行為保全制度而允許二者同時存在,實踐中依當事人申請選擇具體適用何者[20]?？梢娙邽槿烁駲嘣V訟前、訴中和判決生效后的人格權保障構建了相對嚴密的體系。

如果在訴訟框架下加入人格權侵害禁令制度可謂“疊床架屋”,并且在《反家庭暴力法》生效之前,我國已有以離婚訴訟為邏輯前提的人身安全保護裁定,其可以在“訴訟提起之前、訴訟過程中或者訴訟終結后的6個月內提出”(9)參見《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第31條。,而人身安全保護令不以訴訟為邏輯起點正是因為以離婚訴訟為基礎的人身保護裁定的非獨立性成為其突出問題[21],如果人身保護令成為附屬于訴訟的行為保全制度,會“將大量的不想離婚只求保護的人身保護令案件排除在法院大門外”[22]。同理,人格權侵害禁令作為人格權的法律保護方式,獨立于訴訟,一方面充分說明自身存在的必要性,另一方面能最大限度地發(fā)揮功能,實現(xiàn)及時救濟的價值。這種相對于訴訟的獨立性表現(xiàn)為申請禁令不以人格權訴訟為前提,不以當事人將來起訴為維持效力的條件,可以基于非訴訟目的申請侵害人格權禁令[23]。

將人格權侵害禁令限定為臨時禁令,或者一種行為保全等臨時救濟措施時,制度構建須以行為保全制度為基礎,結合人格權的特殊性加以安排。使人格權侵害禁令包括臨時禁令與永久禁令兩種屬性的禁令,獨立于訴訟存在時,人格權侵害禁令的程序不能簡單按照特殊的行為保全加以構建,需要在考察人格權保護的特殊性的基礎上,結合英美法上的禁令制度、我國現(xiàn)行制度等要素得出妥當的結論。

三、人格權侵害禁令基本程序的建構

(一)人格權侵害禁令的申請

人格權侵害禁令屬于私權利,不論人格權侵害禁令的作出程序屬于訴訟程序還是非訟程序,該程序所解決的糾紛都屬民事權利糾紛,當事人有權決定是否向法院尋求救濟。人格權侵害禁令作出程序只有經當事人申請才能啟動。其原理與訴前保全類似,依據《民事訴訟法》第103條,法院雖然可以在訴訟過程中“在必要時也可以裁定采取保全措施”,但無申請不可采取訴前保全。同理,在人格權侵害禁令程序啟動之前,法院不得依職權發(fā)出人格權侵害禁令;當事人申請人格權侵害禁令之后,法院可以依職權發(fā)出效力持續(xù)到人格權侵害禁令審理程序結束時的臨時禁令。例如,當事人僅申請了永久性的禁令,但法官認為情勢比當事人主張的更為緊迫,則法院可以依職權作出臨時性的人格權侵害禁令,防止人格權遭受無法彌補的損害繼而使人格權侵害禁令程序失去繼續(xù)進行的價值。

由于侵權行為正在實施或即將實施,此時當事人面臨緊迫的危險,不宜將人格權侵害禁令作出程序的啟動門檻“高階化”,以防當事人難以得到及時救濟。法院對當事人申請人格權侵害禁令的條件,或者說啟動人格權侵害禁令審理程序的條件僅需作形式審查即可。根據《民法典》997條,結合起訴條件、人身保護令申請條件等規(guī)定,申請人格權侵害禁令應當滿足如下條件:(1)申請人是人格權人;(2)有明確的被申請人;(3)人格權侵害禁令的申請內容具體,有具體的事實、理由;(4)提交相應的證據;(5)屬于接受申請的人民法院管轄;(6)申請人應法院的要求提供擔保。

其一,《民法典》997條僅規(guī)定了人格權人自身可以申請人格權侵害禁令,文義并未允許其他主體申請。這不等同于人格權侵害禁令只能由人格權人親自申請,人格權人的代理人(不論法定代理人還是委托代理人)當然可以人格權人名義代為申請。人格權包含了生命權、身體權等權利,這些權利受限將阻礙人格權侵害禁令的申請,所以有必要設置其他的代為申請主體?！斗醇彝ケ┝Ψā返?3條第2款規(guī)定人身安全保護令的代為申請,但人身安全保護令有其特定的適用環(huán)境:法定代理人可能就是人身安全保護令的被申請人,家庭暴力也常伴隨著強制、恐嚇,讓當事人難以申請。因此除代理人之外,其他主體的代為申請資格需要進一步考量,不能照搬《反家庭暴力法》。結合人格權侵害禁令自身的特點,宜認為除人格權人的代理人之外,其近親屬及負有保護人格權職責的機關、社會組織可以以人格權人名義代為申請人格權侵害禁令。

其二,被申請人是侵害人格權的行為人,既涵蓋了作為過錯侵害人格權,也包括有作為義務卻不作為導致或將導致人格權受損的行為人。若出現(xiàn)網絡暴力等侵權人人數眾多或難以明確被申請人的情形,為了防止“打地鼠”困境,即權利人發(fā)現(xiàn)一個通知一個,網絡服務提供者刪除一個,反復循環(huán)[24],以及互聯(lián)網環(huán)境的匿名性導致侵權行為人難以明確,當事人可以將網絡服務提供者作為被申請人。法院對于此種情形也可釋明當事人將被申請人變更為或追加網絡服務提供者。

其三,人格權侵害禁令的申請內容具體,有具體的事實、理由。人格權侵害禁令構成對被申請人行為自由的限制,尤其是沒有經過正當程序審理的臨時性人格權侵害禁令。按照英國《實踐指南》(Practice Direction,以下簡稱PD)的規(guī)定,所有發(fā)出禁令的命令必須清晰說明相對人必須做什么或必須不做什么(10)參見PD25A.5.5。。我國法院作出的人格權侵害禁令的內容應當足夠具體,因而人格權侵害禁令的申請內容也應當盡可能具體。當事人可以明確說明法院對被申請人應當采取什么措施,例如《反家庭暴力法》第29條規(guī)定了人身安全保護令可以包括的措施,當事人可以請求法院實施其中一項或若干項?？紤]到人格權種類眾多使得侵權方式眾多,在程序法規(guī)定法院可以采取的措施時,不宜采取窮盡式的列舉,而應當通過列舉典型措施加兜底條款的方式加以規(guī)定,當事人請求法院實施已經明文列舉的措施時,視為申請內容具體。同時,由于侵權方式眾多,當事人未必具有能準確選擇具體措施的法律素養(yǎng)。因此,若當事人在申請中表達的侵權行為足夠具體,并要求法院制止侵害行為,也應當視為有具體的申請內容。

其四,提交相應的證據。依照《民法典》第997條的規(guī)定,人格權人“有證據證明”時,才有權申請,因此當事人申請人格權侵害禁令時即應提交相應的證據。但立案階段不應當要求當事人提交的證據足以達到證明標準,一是因為立案庭法官無權就是否達到證明標準作出判斷,二是基于人格權侵害禁令“及時救濟”的目標,如果當事人必須收集足夠的證據才能申請并啟動程序將嚴重妨礙人格權侵害禁令實現(xiàn)制度目的。

其五,屬于受申請的人民法院管轄。人格權侵害禁令的管轄法院應當考量有利于及時救濟人格權、便于執(zhí)行以及和與可能的訴訟銜接等因素。具體由申請人、被申請人住所地或侵權行為地法院管轄。

其六,申請人應法院的要求提供擔保。要求申請人提供擔?？梢员苊鈾嗬麨E用[25],因而我國申請訴前保全“應當提供擔?！?行為保全也不例外,訴訟中的保全法院“可以責令申請人提供擔?！?先予執(zhí)行也可以要求申請人提供擔保。申請人身安全保護令不需要擔保,這主要是基于人身安全保護令法益保護的特殊性[26]。英國法上,除非另有命令及PD25A.5.3情形之外(11)PD25A.5.3涉及保護環(huán)境的禁令,被特別安排。,任何禁令必須包含申請人向法院作出的,就法院認為申請人應當承擔的相對人受到的損失的保證(12)參見PD25A.5.1。。同時,《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65條第3款規(guī)定,臨時限制令和臨時禁制令原則上都需要擔保方可作出,數額要能足以付清法院認為合理的、錯誤限制行為引發(fā)的損害和成本。人格權侵害禁令的保護范圍與人身安全保護令有重合之處,而申請人身安全保護令不需要擔保,因而是否需要擔保應當由我國法院根據具體情形決定,“一刀切”地要求提供擔?；虿灰筇峁６疾煌桩?由法院根據人格權的種類、所需采取的措施等因素判斷是否要求申請人提供擔保。

(二)人格權侵害禁令的審查

1.審查的程序方式

前文已述,人格權侵害禁令程序可以通過內置的多重結構實現(xiàn)程序正義與效率的協(xié)調統(tǒng)一,作出效力不同的人格權侵害禁令所需的程序也應當不同。對于效力持續(xù)到人格權侵害禁令審查程序結束的臨時性人格權侵害禁令,參照保全程序審查足以滿足程序正當的需要。

下文論述的人格權侵害禁令審查程序以進一步的人格權侵害禁令的審查程序為中心。

對于審查結束后持續(xù)生效的人格權侵害禁令,程序設置上需要在保證及時救濟的前提下賦予參與人更為完善的程序保障。此前我國《反家庭暴力法》規(guī)定人身安全保護令后,《民事訴訟法》并未進行修訂推出專門適配的程序,最高人民法院認為“可以比照特別程序進行審理”(13)參見《最高人民法院關于人身安全保護令案件相關程序問題的批復》(法釋〔2016〕15號)。。但是特別程序并非審理某種特定案件所適用的程序,特別程序共性主要在于不解決民事權利義務爭議,而不同種類案件的審理程序也并不完全相同[27]?！氨日仗貏e程序”沒有明確的指向性,對于人格權侵害禁令的審查程序,不宜參考人身安全保護令的規(guī)定將審理程序指向特別程序。人格權侵害禁令的審查程序如何規(guī)定首先要基于審查程序自身的性質。民事司法程序可以分為民事訴訟程序、非訟程序和執(zhí)行程序,在禁令程序上,問題集中在該程序性質和定位是前兩者中的何者。人格權侵害禁令中存在相互對抗的申請人和被申請人,當事人在可以申請人格權侵害禁令的情形下,也可以提起民事訴訟,獨立于訴訟程序的人格權侵害禁令解決的是實體權利義務糾紛,其不屬于非訟程序?！巴耆扇》窃A方式審理裁決(如行為保全裁決程序)是否應采取行為禁令顯然過于輕率”,但“采取典型的訴訟程序又將影響禁令裁決的效率性”[28]。衡量偏向于訴訟程序還是非訟程序可以從爭訟性、對審性和公開性三個標準出發(fā),典型訴訟程序(如一審普通程序)的爭訟性、對審性和公開性最強;與此相反,典型的非訟案件(如宣告失蹤案件)的爭訟性、對審性和公開性最弱,甚至可能完全沒有爭訟性、對審性和公開性[29]。人格權侵害禁令審查程序解決的是民事權利義務爭議,這一因素使人格權侵害禁令審查程序在三個標準構成的坐標系中偏向于訴訟程序,人格權侵害禁令及時救濟的制度目的則使之偏向于非訟案件程序。因此,人格權侵害禁令的審查程序應當介于訴訟程序與非訟程序之間,在情況緊急且沒有采取臨時措施制止侵害行為時,審查程序應當接近非訟程序;其他情形則應當接近訴訟程序。法院在審查人格權侵害禁令時,因涉及實體權利,應當通知對方當事人,聽取相對方的意見。相對方未按時提出意見的,為提高效率,應根據審查時所持有的材料進行判斷,相對方的實體權利通過事后救濟的方式加以保護。是否采取聽證會或庭審的方式聽取意見或查明事實不應作硬性要求,由承審法官根據案件具體情況決定。

2.審查的實體內容

按照《民法典》對人格權侵害禁令的規(guī)定,申請人需要證明的對象是,行為人正在實施或即將實施侵害人格權的違法行為,并且不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害。把握審查的實體內容需要強調以下兩點:第一,合法權益可能受到的損害必須是“難以彌補”的損害才可以發(fā)出人格權侵害禁令。人格權侵害禁令程序并非訴訟程序卻可以分擔人格權訴訟功能的正當性前提是及時保護合法權益的必要性,該必要性必須體現(xiàn)為這種合法權益一旦受損則難以彌補,難以彌補的典型表現(xiàn)是損害不可用金錢彌補,“可以用金錢進行彌補的,則一般不能行使該項權利”[30],或者說難以用金錢恢復原狀。第二,雖然《民法典》997條并未說明,但《民法典》第132條規(guī)定了不得濫用權利損害國家利益和社會公共利益。美國最高法院認為,作出臨時禁令時,尋求臨時禁令一方必須力證禁令符合公共利益(14)Winter,Secretary of the Navy,et al.v.Natural Resources Defense Council,Inc.,et al.555 U.S.7(2008).。法國巴黎法院認為,依照言論自由原則,應當限制緊急審理法官適用禁止公開發(fā)表言論的措施,禁止公開發(fā)表言論僅適用于極特別的情形:沒有任何其他方式可以保護言論所針對的人不受侵犯,并且如果不采取這種禁止措施,將造成立即損害或造成明顯非法的損害,其中至少部分損害無法挽回[31]。瑞士法上,如果針對定期發(fā)行的媒體申請預防措施,需要符合更為嚴格的要件,以此保障言論自由,“防止民事法院間接對媒體進行言論審查”[32]。總之,在普通法國家的民法里,媒體的法律地位是被特別承認的,大陸法系同樣也以明示或暗示的方式保護人格權的不同方面,人格權被大眾媒體損害,通說認為不論是媒體的表達自由還是個人的人格權都不應當受到絕對保護[33]。我國《民法典》第1025條也規(guī)定了為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為影響名譽的,原則上不承擔民事責任,其基礎也在對表達自由、公共利益(此處是公眾知情權)的保護。因此,法院審查是否作出人格權侵害禁令時應當考慮禁令對公共利益的影響。

(三)人格權侵害禁令與人格權訴訟的銜接

如果將人格權侵害禁令定性為一種訴前禁令或訴訟保全措施,應當集中討論人格權侵害禁令與保全制度的功能分野,但本文的立場是人格權侵害禁令獨立于訴訟,則必須討論人格權侵害禁令與人格權訴訟及其相關的救濟方式之間的銜接。雖然最高法院認為,人身安全保護令程序可以與家事訴訟一體進行,“家事糾紛案件中的當事人向人民法院申請人身安全保護令的,由審理該案的審判組織作出是否發(fā)出人身安全保護令的裁定”(15)《最高人民法院關于人身安全保護令案件相關程序問題的批復》(法釋〔2016〕15號)。,但家事訴訟中當事人的訴訟請求,如請求法院判決離婚,該請求本身不能容納保護人身安全的請求,人身安全保護令在家事訴訟中審理不會造成明顯的混亂。然而當事人提起的人格權訴訟中,當事人提出的訴訟請求可能包含停止侵害、排除妨礙或消除危險等防御性請求,法院作出終局裁判與人格權侵害禁令效果一致,二者在功能上存在重疊之處。

因此,在人格權訴訟進行過程中,行為保全制度足以保障當事人的人格權不受進一步侵害,當事人申請人格權侵害禁令的法院應當不予受理。在人格權侵害禁令程序進行過程中,申請人提起人格權訴訟的,由于人格權侵害禁令不解決損害賠償等爭議,應區(qū)分是否提出損害賠償請求分別處理:如果人格權侵害禁令足以容納當事人的訴訟請求,法院應釋明,并要求當事人說明選擇何種救濟方式,若當事人選擇訴訟程序的,法院應將審理程序轉為訴訟程序,當事人已經實施的程序上的行為仍然有效;如果訴訟請求中包含損害賠償等人格權侵害禁令無法容納的內容,則法院應依職權將審理程序轉為訴訟程序。轉為訴訟程序的,為防止程序空轉,已經作出的臨時性禁令性質自動變?yōu)樾袨楸Ｈ?當事人實施的程序性行為繼續(xù)有效。之所以只能由人格權侵害禁令審查程序轉換為訴訟程序而不能“反其道而行之”,是因為當事人有權選擇救濟程序,所以可以由人格權侵害禁令審查程序轉為訴訟程序,而訴訟程序會為雙方提供更完備的程序保障,訴訟程序轉為人格權侵害禁令程序雖然能加快效率,但會導致程序正當性的降低,已經進行的訴訟活動在人格權侵害禁令的框架下難以充分發(fā)揮作用。例如當事人已經在訴訟程序中對案件的鑒定材料進行了充分的質證,未經質證的材料將不得作為鑒定的依據,但在人格權侵害禁令審查程序中為提高效率不宜作此種限制,這意味著如果從訴訟程序轉為人格權侵害禁令審查程序,將導致部分訴訟活動的價值降低,實質上浪費了部分已經進行的訴訟活動。與之同理的是,我國簡易程序可以轉為普通程序,而按照普通程序審理的案件,開庭后不得轉為簡易程序審理。

“人格權侵害禁令程序結束后能否提出后續(xù)訴訟”這一問題與法院發(fā)出人格權侵害禁令或法院拒絕作出人格權侵害的效力密切相關。如果認為人格權侵害禁令程序的裁判會發(fā)生既判力,這意味著“當事人不得再就同一訴訟標的再行起訴或者在其他訴訟中提出與確定判決相反的主張”[34],但人格權侵害禁令程序并未向當事人提供訴訟層級的程序保障,存在過度剝奪當事人(尤其是被動加入程序的被申請人)程序利益的嫌疑。反之,不賦予既判力則要具體討論人格權侵害禁令程序的裁判具有何種效力,申請人或被申請人可能另行起訴推翻程序的結論,并把關鍵證據留到后續(xù)訴訟中提出,削弱人格權侵害禁令程序解決糾紛的功能。出于強化人格權侵害禁令解決實體爭議功能的考量,應當考慮賦予該裁判以既判力,防止被申請人因有后續(xù)的充分救濟而消極參與程序。終局性的人格權侵害禁令作出之后,當事人提出與人格權侵害禁令內容相同的訴訟請求將喪失訴的利益,即對該請求,沒有進行本案判決的必要性和實效性,當事人的請求已經實現(xiàn)。但已經作出的人格權侵害禁令不妨礙當事人提出損害賠償、賠禮道歉等人格權侵害禁令無法涵蓋的訴訟請求。如果法院已經拒絕作出人格權侵害禁令,當事人能否提起訴訟需要考慮法院具體的裁判理由:法院認為不構成侵權的,當事人不得再次提起要求停止侵害的訴訟;法院認為存在侵權行為但不適用人格權侵害禁令的,如不屬于難以彌補的損害,不影響當事人提起后續(xù)訴訟。若人格權訴訟的終局判決已經生效,當事人已經接受了更為完整的程序保障,已無申請人格權侵害禁令及時保護人格權的需要,此時不允許當事人另行向法院申請人格權侵害禁令。

(四)人格權侵害禁令程序的救濟與執(zhí)行

如果申請人、被申請人服從人格權侵害禁令程序的結論,被申請人自覺遵守人格權侵害禁令設定的義務,就沒有啟動救濟程序或強制執(zhí)行程序的必要——救濟程序與執(zhí)行程序是人格權侵害禁令的必備程序規(guī)則,但不是必經環(huán)節(jié)。因而置于本部分最后簡要闡述。

人格權侵害禁令程序應與特別程序一致,實行一審終審。理由在于,為及時救濟處于危險中的人格權,使作出的終局性的人格權侵害禁令立即發(fā)生效力,不能采取上訴審的方式加以救濟。對法院發(fā)出或不發(fā)出人格權侵害禁令的裁判不服的,可以通過向上一級法院提出復議的方式加以救濟,復議期間不停止執(zhí)行,已經采取的臨時性禁令應持續(xù)到復議審理完畢,防止人格權在復議期間受到損害。被申請人無論是否向上一級法院提出復議,都必須按禁令要求履行義務[35]。

人格權侵害禁令必須具有作為后盾的執(zhí)行力,在被申請人拒絕履行人格權侵害禁令設定的義務時,申請人可以申請法院強制實現(xiàn)人格權侵害禁令所設定的義務。終局性的人格權侵害禁令的生效期限由審理人格權侵害禁令的法官根據保護人格權的需要裁量判斷,在該期限內被申請人違反義務的,申請人都可申請法院強制執(zhí)行。人格權侵害禁令的內容是制止或預防違法行為,違法行為包括作為和不作為兩類。在執(zhí)行領域,以積極的作為為標的的又應當區(qū)分是否可以代履行,即行為是否具有可替代性[36],而不作為義務則不能由其他人代為不作為,無必要區(qū)分是否可以替代。對于可替代的行為,被申請人拒絕實施的,法院可以委托其他主體代為實施,費用由被申請人承擔。例如作為網絡用戶的被申請人拒絕刪除發(fā)布的信息時,法院可以委托網絡平臺檢索并代為刪除相關信息(16)此種情形屬于代履行還是協(xié)助執(zhí)行可以進一步分析,但已超出本文論述范疇,故不再討論。。對于不可替代的行為,被申請人拒絕實施的,《民訴法解釋》第503條第1款規(guī)定,“被執(zhí)行人不履行法律文書指定的行為,且該項行為只能由被執(zhí)行人完成的,人民法院可以依照民事訴訟法第一百一十四條第一款第六項規(guī)定處理”。即可以罰款、拘留,構成犯罪的追究刑事責任。此時由于只能由被申請人實施,不能代為實施,法院若要實現(xiàn)人格權侵害禁令確定的義務,只能以某種方式向被申請人施加心理壓力促使其自行履行,也就是采取間接執(zhí)行措施[37]。例如作為網絡平臺的被申請人拒絕刪除網絡用戶發(fā)布的信息時,法院可以采取罰款、拘留等方式迫使其履行義務。

四、結語

《民法典》就人格權侵害禁令的規(guī)定為人格權提供了更完備的保護,實現(xiàn)人格權侵害禁令的制度目的需要相應的程序安排,實踐中的落地以程序上的明確為前提。盡管我國已有人身保護令制度,但構架不足以完全容納人格權侵害禁令制度,亟需程序法就2021年生效的人格權侵害禁令的程序加以明確。人格權侵害禁令制度涉及程序法與實體法交叉的諸多問題,需要民事實體法學者和程序法學者進一步深入研究,完善我國的人格權侵害禁令制度,乃至構建我國的禁令制度體系。