[摘 要]《民法典》第一次規(guī)定了遺產(chǎn)管理人制度，第1148條專門規(guī)定了遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任?；谶z囑人或者繼承人委托的代理關(guān)系時，該損害賠償責(zé)任為違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任；基于遺產(chǎn)管理人與其他利害關(guān)系人享有的債權(quán)的不可侵關(guān)系時，該損害賠償責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任。其責(zé)任構(gòu)成要件有四：一是遺產(chǎn)管理人有違反管理職責(zé)的行為，二是遺產(chǎn)利害關(guān)系人權(quán)益受到損害，三是遺產(chǎn)管理人失職行為與遺產(chǎn)利害關(guān)系人權(quán)益損害有因果關(guān)系，四是遺產(chǎn)管理人有過錯。請求權(quán)主體包括繼承人、受遺贈人、債權(quán)人等其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人。賠償范圍依據(jù)《民法典》第1184條確定，賠償方法依據(jù)遺產(chǎn)管理人的身份進行區(qū)分，共同遺產(chǎn)管理人承擔(dān)連帶責(zé)任或按份責(zé)任。

[關(guān)鍵詞]繼承；遺產(chǎn)管理人；違反職責(zé)；損害賠償責(zé)任；法律適用方法

[中圖分類號] D913[文獻標識碼] A

原《繼承法》只規(guī)定了遺囑執(zhí)行人的概念，沒有規(guī)定遺產(chǎn)管理人，不適合我國遺產(chǎn)傳承的實際情況，是當(dāng)時計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，不能跟上時代發(fā)展對財富傳承的需要。［1］《民法典》第1145條至第1149條規(guī)定了遺產(chǎn)管理人制度，對遺產(chǎn)管理人的選任方法、選任爭議的指定、遺產(chǎn)管理人的職責(zé)、遺產(chǎn)管理人失職民事責(zé)任和有償服務(wù)，都做了規(guī)定，條文前后貫通，構(gòu)成完整的制度體系，反映了我國市場經(jīng)濟對財富傳承的實際需要，對管理和保護好被繼承人的遺產(chǎn)，平衡遺產(chǎn)利害關(guān)系人的利益關(guān)系，完善繼承制度，都具有重要價值。其中對遺產(chǎn)管理人失職民事責(zé)任的規(guī)定，是一個新的責(zé)任規(guī)范，理論研究尚不夠深入，對該種民事責(zé)任的性質(zhì)、責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任承擔(dān)等具體規(guī)則等問題，都需要進行深入探討，進一步明確其法理，為實際應(yīng)用提供有價值的參考意見。

一、對遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的定義與應(yīng)探討的問題

（一）遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的稱謂和定義

《民法典》第1148條規(guī)定：“遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，因故意或者重大過失造成繼承人、受遺贈人、債權(quán)人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一條文規(guī)定的遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任，是一個比較復(fù)雜的概念，必須準確界定。由于該民事責(zé)任是一個新的責(zé)任規(guī)范，在目前的著述中還缺少準確的稱謂和定義。

1．對遺產(chǎn)管理人承擔(dān)的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)怎樣稱謂

首先要確定的是，對《民法典》第1148條規(guī)定的遺產(chǎn)管理人民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)怎樣稱謂。

對此，全國人大常委會法工委對《民法典》繼承編的條文釋義，只簡單提到“遺產(chǎn)管理人責(zé)任”，［2］沒有具體說明遺產(chǎn)管理人失職造成遺產(chǎn)利害關(guān)系人損害承擔(dān)的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)怎樣稱謂。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所編寫的《民法典評注·繼承編》，對第1148條的條旨使用了“遺產(chǎn)管理人的民事責(zé)任”的稱謂。［3］中國人民大學(xué)出版社出版的《中國民法典釋評·繼承編》把這種民事責(zé)任概括為“遺產(chǎn)管理人履行職責(zé)及責(zé)任”，［4］也不夠貼切。只有最高人民法院在《民法典》理解與適用的說明中，使用的概念是“遺產(chǎn)管理人未盡職責(zé)的民事責(zé)任”。［5］

比較起來，上述三種著述對這一責(zé)任概念的稱謂都不盡如人意。不能簡單地使用遺產(chǎn)管理人責(zé)任或者遺產(chǎn)管理人的民事責(zé)任這樣的稱謂，都過于籠統(tǒng)，不能鮮明地表達這種民事責(zé)任的本質(zhì)特征。最高人民法院使用的稱謂比較具體，也比較符合實際情況，但也存在不足，即“遺產(chǎn)管理人未盡職責(zé)的民事責(zé)任”，對遺產(chǎn)管理人責(zé)任的產(chǎn)生原因做了說明，但沒有說明民事責(zé)任的方式和性質(zhì)，同樣未表達此種民事責(zé)任的本質(zhì)。

筆者認為，對《民法典》第1148條規(guī)定的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)使用“遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任”的稱謂。其理由，一是明確了承擔(dān)責(zé)任的主體是遺產(chǎn)管理人，二是明確了遺產(chǎn)管理人承擔(dān)責(zé)任的原因是“失職”，即遺產(chǎn)管理人違反職責(zé)，三是明確了民事責(zé)任的方式是損害賠償。故這一稱謂能夠準確概括、清晰表達這一民事責(zé)任的基本特征。

2．對遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的定義

目前，對遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的概念，學(xué)者在著述中還沒有作出定義。筆者認為，遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任，是指遺產(chǎn)管理人在管理遺產(chǎn)中，未盡善良管理人的注意義務(wù)，違反管理職責(zé)，造成遺產(chǎn)毀損、滅失，損害繼承人、受遺贈人或者債權(quán)人等遺產(chǎn)利害關(guān)系人的民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

這一定義揭示了遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的基本特征。這些特征是：

第一，民事責(zé)任的主體是遺產(chǎn)管理人。遺產(chǎn)管理人基于被繼承人的指定、繼承人選任或者法院的指定而任職。在其履職中，當(dāng)發(fā)生遺產(chǎn)毀損、滅失，應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)責(zé)任時，遺產(chǎn)管理人是責(zé)任主體。至于其依據(jù)何種原因成為遺產(chǎn)管理人，并不過問。

第二，民事責(zé)任的產(chǎn)生原因是遺產(chǎn)管理人管理遺產(chǎn)違反管理職責(zé)。遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的產(chǎn)生，是遺產(chǎn)管理人違反了《民法典》第1147條規(guī)定的六項管理職責(zé)。遺產(chǎn)管理人履行職務(wù)，本應(yīng)善盡善良管理人的注意義務(wù)，履行《民法典》規(guī)定的管理職責(zé)，但卻疏于職守，造成遺產(chǎn)毀損、滅失，產(chǎn)生了管理遺產(chǎn)的失職民事責(zé)任。

第三，引發(fā)民事責(zé)任的事實是造成遺產(chǎn)利害關(guān)系人的權(quán)益損害。產(chǎn)生民事責(zé)任須有確定的事實依據(jù)，遺產(chǎn)管理人承擔(dān)失職損害賠償責(zé)任的事實依據(jù)，就是其失職造成遺產(chǎn)毀損、滅失，使遺產(chǎn)利害關(guān)系人享有的權(quán)益受到損害，因而才須對利害關(guān)系人的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。如果沒有造成遺產(chǎn)損失，遺產(chǎn)管理人即使違反管理遺產(chǎn)職責(zé)，也不發(fā)生損害賠償責(zé)任。

第四，承擔(dān)民事責(zé)任的方式是損害賠償。遺產(chǎn)管理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的目的，是填補遺產(chǎn)利害關(guān)系人因遺產(chǎn)管理人違反管理職責(zé)而使其財產(chǎn)利益受到的損害，因而承擔(dān)民事責(zé)任的基本方式是損害賠償，與對義務(wù)的直接強制履行相對應(yīng)，體現(xiàn)了對義務(wù)的間接強制履行。［6］至于可否適用停止侵害、消除危險等直接強制履行責(zé)任，應(yīng)當(dāng)視情況而定，但不是主要責(zé)任方式。

第五，賠償請求權(quán)人是繼承人、受遺贈人、債權(quán)人等遺產(chǎn)利害關(guān)系人?！睹穹ǖ洹返?148條規(guī)定，遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的請求權(quán)人限于與遺產(chǎn)損失有關(guān)的繼承人、受遺贈人和債權(quán)人，其實也有其他利害關(guān)系人，例如遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人等。這些利害關(guān)系人因遺產(chǎn)損失受到損害而享有損害賠償請求權(quán)，因而其請求權(quán)人的范圍應(yīng)該開放，應(yīng)當(dāng)用“等”字包容其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人。

（二）應(yīng)當(dāng)對遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任深入討論的理論問題

1．應(yīng)當(dāng)怎樣確定遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

對于遺產(chǎn)管理人失職造成遺產(chǎn)毀損、滅失，致使繼承人、扶養(yǎng)人、受遺贈人、債權(quán)人等的權(quán)利受到損害，承擔(dān)的民事責(zé)任是何種性質(zhì)這一問題，《民法典》第1148條只籠統(tǒng)規(guī)定為“民事責(zé)任”，究竟是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任或者是其他責(zé)任，還需要進一步明確。

2．遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任保護的客體是何種民事權(quán)利

對于遺產(chǎn)管理人失職造成遺產(chǎn)毀損、滅失，使遺產(chǎn)的利害關(guān)系人享有的何種權(quán)利受到損害這一問題，《民法典》第1148條沒有明確規(guī)定，只表述為造成損害。由于不同的利害關(guān)系人對遺產(chǎn)享有的財產(chǎn)權(quán)利不同，遺產(chǎn)管理人承擔(dān)的民事責(zé)任性質(zhì)也會有所不同。例如，繼承人對遺產(chǎn)享有的權(quán)利是繼承權(quán)，依照法律規(guī)定，繼承開始時，遺產(chǎn)的所有權(quán)就成為繼承人的所有權(quán)，因而遺產(chǎn)管理人失職造成遺產(chǎn)損害，侵害的既是繼承人的繼承權(quán)，也是繼承人享有的所有權(quán)。被繼承人的債權(quán)人在繼承人死亡后，享有的是以遺產(chǎn)為權(quán)利實現(xiàn)財產(chǎn)基礎(chǔ)的債權(quán)，遺產(chǎn)管理人失職造成遺產(chǎn)損失，債權(quán)人受到的損害是債權(quán)。受遺贈人實現(xiàn)受遺贈權(quán)的財產(chǎn)基礎(chǔ)也是遺產(chǎn)，但受遺贈權(quán)既不是物權(quán)，也不是繼承權(quán)，一般認為是以遺產(chǎn)為實現(xiàn)基礎(chǔ)的債權(quán)。［7］遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人因遺產(chǎn)損失受到損害的權(quán)利，雖然也是受遺贈權(quán)，但與遺贈的受遺贈權(quán)有所不同：對遺產(chǎn)權(quán)利的取得，受遺贈人應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)表示是否接受，而扶養(yǎng)人的受遺贈權(quán)在被扶養(yǎng)人死亡時即產(chǎn)生。對于這些遺產(chǎn)利害關(guān)系人對遺產(chǎn)享有的不同權(quán)利受到侵害所造成的損失，盡管遺產(chǎn)管理人承擔(dān)的都是財產(chǎn)責(zé)任，但其保護的客體不同，承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)也不相同，因而需要深入研究。

3．如何確定遺產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的主觀要件

遺產(chǎn)管理人失職造成繼承人、受遺贈人、債權(quán)人等對遺產(chǎn)權(quán)益的損害，把承擔(dān)民事責(zé)任的主觀要件規(guī)定為遺產(chǎn)管理人“因故意或者重大過失”是否妥當(dāng)，特別值得研究。遺產(chǎn)管理人無償管理遺產(chǎn)，造成遺產(chǎn)毀損、滅失的，依照這樣的主觀要件確定損害賠償責(zé)任當(dāng)然沒有問題。但是，依據(jù)《民法典》第1149條的規(guī)定，有償擔(dān)任遺產(chǎn)管理人，因一般過失造成遺產(chǎn)毀損、滅失，給繼承人、受遺贈人或者債權(quán)人等造成損害，因不具有故意或者重大過失的要件而免除賠償責(zé)任，顯然違反《民法典》第6條關(guān)于公平原則規(guī)定的要求，會使遺產(chǎn)管理人的權(quán)利和義務(wù)不對等，造成不公平的后果。［8］對此可以借鑒的，一是《西班牙民法典》第1031條關(guān)于“遺產(chǎn)不足以支付債務(wù)和履行遺贈的，遺產(chǎn)管理人僅以全部遺產(chǎn)為限履行支付義務(wù)，但應(yīng)對其過錯和疏忽造成的損害承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定；［9］二是《荷蘭民法典》第4：163條關(guān)于“遺產(chǎn)管理人未按照善良管理人的方式管理的，應(yīng)當(dāng)對資產(chǎn)權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定。［10］這些條文都規(guī)定遺產(chǎn)管理人有過失就有責(zé)任，并沒有強調(diào)只有故意或者重大過失的遺產(chǎn)管理人才承擔(dān)失職損害賠償責(zé)任。雖然也有法國和意大利規(guī)定須有重大過失才應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任作為借鑒的基礎(chǔ)，［11］不過，對這種立法例本文終覺不妥。

4．如何界定遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的請求權(quán)人的范圍

遺產(chǎn)管理人管理失職造成遺產(chǎn)毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，對被繼承人的遺產(chǎn)享有權(quán)利的利害關(guān)系人，都是請求權(quán)人，應(yīng)不限于《民法典》第1148條規(guī)定的繼承人、受遺贈人、債權(quán)人等。例如，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)人，依據(jù)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議對被扶養(yǎng)人盡了扶養(yǎng)義務(wù)，當(dāng)然對被扶養(yǎng)人的遺產(chǎn)享有給付請求權(quán)，是遺產(chǎn)給付的債權(quán)人。另外，被繼承人生前有欠繳稅款時，國家稅務(wù)機關(guān)對遺產(chǎn)享有稅款清償請求權(quán)，遺產(chǎn)毀損、滅失，該請求權(quán)受到損害，也是損害賠償請求權(quán)人。《民法典》第1148條只規(guī)定享有請求權(quán)的利害關(guān)系人是繼承人、受遺贈人和債權(quán)人，對利害關(guān)系人的范圍采用封閉性規(guī)定是不妥的，應(yīng)當(dāng)進一步補充。

5．如何確定損害賠償責(zé)任的具體方式和計算方法

《民法典》第1148條規(guī)定遺產(chǎn)管理人失職民事責(zé)任的性質(zhì)不明確，從遺產(chǎn)管理人失職造成遺產(chǎn)損失，進而使繼承人、受遺贈人、債權(quán)人等的權(quán)益受到損害的基礎(chǔ)出發(fā)，可以確定其是損害賠償責(zé)任。對這種損害賠償責(zé)任的具體承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)進一步明確怎樣計算，賠償范圍如何確定等，使其具有可操作性。

這些應(yīng)當(dāng)進一步研究和明確的理論問題，說明《民法典》對遺產(chǎn)管理人雖然規(guī)定了5條條文，在繼承編中的條文最多，占全部47條條文的10.64%，但具體規(guī)則還是有所欠缺。我們應(yīng)當(dāng)在民法理論研究和司法實踐中不斷完善之，才能使其理論基礎(chǔ)豐滿，依照“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任”邏輯關(guān)系合理搭配，［12］在司法實踐中才能更具可操作性。

二、產(chǎn)生遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的基礎(chǔ)法律關(guān)系

研究遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的上述問題，依賴于遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的基礎(chǔ)法律關(guān)系，具體包括產(chǎn)生遺產(chǎn)管理人的法律關(guān)系、遺產(chǎn)管理人與遺產(chǎn)利害關(guān)系人之間的法律關(guān)系。

（一）產(chǎn)生遺產(chǎn)管理人的法律關(guān)系及其代理本質(zhì)

1．產(chǎn)生遺產(chǎn)管理人的不同法律關(guān)系

依照《民法典》第1145條和第1146條規(guī)定，遺產(chǎn)管理人主要源于以下幾種民事法律關(guān)系而產(chǎn)生。

（1）遺囑人指定遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人

在遺囑繼承或者遺贈中，遺囑人指定遺囑執(zhí)行人是產(chǎn)生遺產(chǎn)管理人的主要方式。遺囑人指定遺囑執(zhí)行人分為兩種。一是通過遺囑人與遺囑執(zhí)行人協(xié)商后在遺囑中指定，即先有委托合同，后在遺囑中指定。這是遺囑人對遺囑執(zhí)行人的委托，基于委托法律關(guān)系產(chǎn)生遺囑執(zhí)行人。二是遺囑人在遺囑中直接指定遺囑執(zhí)行人，遺囑人與遺囑執(zhí)行人并未事先協(xié)商，也未在遺囑訂立后說明，而是在遺囑生效后揭曉遺囑才知道誰是遺囑執(zhí)行人。不過，不論雙方是否協(xié)商，遺囑人與遺囑執(zhí)行人之間的法律關(guān)系都是委托關(guān)系，是基于遺囑人的委托產(chǎn)生遺囑執(zhí)行人，即使未事先協(xié)商的遺囑指定，由于遺囑執(zhí)行人可以接受指定或者不接受指定，因而其實質(zhì)仍然是委托法律關(guān)系。遺囑人對遺囑執(zhí)行人的委托為死因委托。

遺囑執(zhí)行人作為遺產(chǎn)管理人，應(yīng)當(dāng)按照遺囑處分遺產(chǎn)的范圍管理遺產(chǎn)，對超出遺囑處分遺產(chǎn)范圍以外的遺產(chǎn)，遺囑執(zhí)行人并無當(dāng)然的管理權(quán)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)繼承人的意愿確定是否可以管理全部遺產(chǎn)。繼承人不同意遺囑執(zhí)行人管理遺囑處分遺產(chǎn)范圍以外的遺產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第1145條規(guī)定的其他方法確定遺產(chǎn)管理人。

（2）繼承人選任遺產(chǎn)管理人

依照《民法典》第1145條的規(guī)定，沒有遺囑執(zhí)行人的，繼承人應(yīng)當(dāng)及時推選遺產(chǎn)管理人。沒有遺囑執(zhí)行人分為三種情形：一是遺囑沒有指定遺產(chǎn)管理人，二是遺囑指定的遺囑執(zhí)行人不能處分遺產(chǎn)范圍之外的遺產(chǎn)部分，三是法定繼承而沒有遺囑執(zhí)行人。對此可以通過推選產(chǎn)生遺產(chǎn)管理人，只要不是繼承人自己擔(dān)任遺產(chǎn)管理人，而是推選他人擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的，包括多數(shù)繼承人推選部分或者一個繼承人擔(dān)任遺產(chǎn)管理人，繼承人與遺產(chǎn)管理人之間的關(guān)系也是委托關(guān)系，是基于委托關(guān)系產(chǎn)生的遺產(chǎn)管理人，否則，無法解釋推選遺產(chǎn)管理人的基礎(chǔ)。即使多數(shù)繼承人推選部分或者一位繼承人擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的，也是委托關(guān)系，是全體繼承人委托部分繼承人擔(dān)任遺產(chǎn)管理人。

（3）繼承人擔(dān)任遺產(chǎn)管理人

全體繼承人共同擔(dān)任遺產(chǎn)管理人，是全體繼承人管理自己的遺產(chǎn)，構(gòu)成多數(shù)遺產(chǎn)管理人。這種遺產(chǎn)管理人是行使自己的權(quán)利，既是繼承權(quán)人，又是遺產(chǎn)管理人，屬于自任遺產(chǎn)管理人。

（4）民政部門或村民委員會擔(dān)任遺產(chǎn)管理人

民政部門或村民委員會擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的前提，是沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承權(quán)，其產(chǎn)生的依據(jù)是法律規(guī)定。這時的遺產(chǎn)是權(quán)屬未定的財產(chǎn)，日本法的見解是正確的，即繼承人的存在不明確時，繼承財產(chǎn)是法人，［13］即遺產(chǎn)成為財團法人。對此，《民法典》沒有規(guī)定，在學(xué)理上將其解釋為財團法人（即我國的非營利捐助法人），是一個很好的解決辦法。對無人繼承的遺產(chǎn)，民政部門或村民委員會擔(dān)任遺產(chǎn)管理人是該遺產(chǎn)財團的法定代理人。即使有受遺贈人存在，也因其不是繼承人且存在利害關(guān)系而不能擔(dān)任遺產(chǎn)管理人，也不能受委托擔(dān)任遺產(chǎn)管理人，民政部門或村民委員會是法律指定的遺產(chǎn)管理人。

（5）法院指定遺產(chǎn)管理人

依照《民法典》第1146條規(guī)定，法院指定遺產(chǎn)管理人的前提，是對確定遺產(chǎn)管理人有爭議。故法院指定遺產(chǎn)管理人，產(chǎn)生的基礎(chǔ)雖然是法院指定，但遺產(chǎn)管理人不是由法院委托，而是因法院指定而產(chǎn)生的指定代理，是管理遺產(chǎn)的指定代理人，受益人是繼承人以及其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人。

2．產(chǎn)生遺產(chǎn)管理人法律關(guān)系的代理本質(zhì)

對于遺產(chǎn)管理人的法律地位，第一種觀點認為，遺產(chǎn)管理人是繼承人的代理人，［14］例如《日本民法典》規(guī)定遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人是繼承人的代理人。［15］第二種觀點采納“固有權(quán)說”，即遺產(chǎn)管理人具有獨立的法律地位，應(yīng)當(dāng)將其視為獨立的法律主體，在我國法律中，類似于清算機構(gòu)、破產(chǎn)管理人等主體。［16］第三種觀點認為遺產(chǎn)管理人是信托受托人，因為遺產(chǎn)管理差不多相當(dāng)于信托，遺產(chǎn)管理人承擔(dān)信托的受托人的角色。［17］第四種觀點采“法定任務(wù)”說，認為遺產(chǎn)管理人于繼承人出現(xiàn)之前所為之職務(wù)上行為對繼承人有效，是為保護交易安全，不許繼承人否定管理人在職務(wù)上所為的行為，因此遺產(chǎn)管理人是基于固有的法定任務(wù)。［18］

在上述不同意見中，第二種意見與我國民法實際情況不合，《民法典》并未將遺產(chǎn)管理人視為獨立主體。第三種意見對遺產(chǎn)管理人地位界定的范圍過窄，只適用于遺產(chǎn)信托管理。第四種意見認為遺產(chǎn)管理人應(yīng)基于法定任務(wù)而定其地位，理由不夠充分。所以，遺產(chǎn)管理人是代理人的見解比較穩(wěn)妥，只有多數(shù)繼承人自任遺產(chǎn)管理人的除外。至于產(chǎn)生代理的委托，包括被繼承人的委托和繼承人的委托。

綜上，可以看到遺產(chǎn)管理人的共同屬性，即不論基于委托關(guān)系的意定，還是根據(jù)法律規(guī)定的法定，以及法院的指定，最終結(jié)果都是遺產(chǎn)管理人享有代理權(quán)，代理被繼承人、繼承人或者遺產(chǎn)財團管理遺產(chǎn)。產(chǎn)生的方法不同，代理的性質(zhì)即不同，分別是委托代理、法定代理和指定代理。只有全體繼承人作為共同遺產(chǎn)管理人或者只有一個繼承人自己作為遺產(chǎn)管理人，才是對自己的遺產(chǎn)進行管理，不涉及代理問題。只不過這種對遺產(chǎn)的管理，也涉及其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人的權(quán)益，也受到繼承法的約束。認為遺產(chǎn)管理人是受遺贈人、債權(quán)人等利害關(guān)系人的代理人的意見不妥，［19］他們不能委托遺產(chǎn)管理人對遺產(chǎn)進行管理，只能對遺產(chǎn)管理人的管理活動進行監(jiān)督。

還需要討論的是，既然遺產(chǎn)管理人是代理人，被代理人究竟是誰。繼承人委托的遺產(chǎn)管理人，被代理人當(dāng)然是繼承人，即使部分繼承人接受全部繼承人的委托作為遺產(chǎn)管理人的，被代理人也是全體繼承人，而不僅僅是管理自己的事務(wù)。遺產(chǎn)管理人的指定代理雖然是由法院依照職權(quán)指定，被代理人仍然是繼承人。至于民政部門或村民委員會擔(dān)任遺產(chǎn)管理人，由于沒有繼承人或者繼承人放棄繼承權(quán)，雖然沒有繼承人的授權(quán)，但如果將遺產(chǎn)視為財團，被代理人就是遺產(chǎn)這個捐助法人。遺囑人指定遺囑執(zhí)行人，遺囑執(zhí)行人作為遺產(chǎn)管理人究竟代理的是被繼承人還是繼承人，頗值得斟酌。依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系，遺囑執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)是遺囑人的委托代理人，但是，遺囑人既然已經(jīng)死亡，遺囑執(zhí)行人的代理就缺少被代理人。不過，由于遺囑人委托遺囑執(zhí)行人是死因行為，遺囑執(zhí)行人作為遺囑人的代理人執(zhí)行其委托的身后財產(chǎn)處置，也能夠說得通。

3．對繼承人承擔(dān)的遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任產(chǎn)生于代理關(guān)系

既然遺產(chǎn)管理人在執(zhí)行遺產(chǎn)管理職責(zé)時的身份是代理人，且為繼承人或者被繼承人的代理人，故《民法典》第1147條規(guī)定的遺產(chǎn)管理人的職責(zé)就相當(dāng)于遺產(chǎn)管理人作為代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的代理義務(wù)。就繼承人而言，遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的基礎(chǔ)是代理職責(zé)的失職，依照《民法典》第164條第1款關(guān)于“代理人不履行或者不完全履行職責(zé)，造成被代理人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，屬于違反代理職責(zé)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

不過，從另一個角度觀察，繼承從被繼承人死亡時開始，被繼承人死亡，其生前的合法財產(chǎn)成為遺產(chǎn)，同時也就被繼承人所繼承，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，從這個意義上說，遺產(chǎn)管理人失職造成遺產(chǎn)損害，其實損害的是繼承人的繼承既得權(quán)或者所有權(quán)，這種損害賠償責(zé)任又是侵害繼承權(quán)或者物權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。所以，遺產(chǎn)管理人失職造成遺產(chǎn)損失對繼承人承擔(dān)的賠償責(zé)任，構(gòu)成責(zé)任競合，既可以請求承擔(dān)違約責(zé)任，也可以請求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，且以承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任更為合情合理。

（二）遺產(chǎn)管理人與其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人之間的法律關(guān)系

確定遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的法律關(guān)系基礎(chǔ)，還須分析遺產(chǎn)管理人與受遺贈人、債權(quán)人等其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人之間的法律關(guān)系。

前文提過，在繼承法律關(guān)系中，作為與遺產(chǎn)有關(guān)的其他利害關(guān)系人，受遺贈人和被繼承人的債權(quán)人享有的權(quán)利都是對被繼承人的債權(quán)。即使遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人、征收稅款的稅務(wù)機關(guān)享有的權(quán)利，也屬于債權(quán)或者類似于債權(quán)。

債權(quán)是相對權(quán)，只約束債權(quán)人和債務(wù)人，不約束債的關(guān)系之外的第三人。但是，遺產(chǎn)管理人與受遺贈人、債權(quán)人等其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人原本并不存在相對的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，卻基于以下三點，遺產(chǎn)管理人與受遺贈人、債權(quán)人等其他利害關(guān)系人發(fā)生法律關(guān)系。第一，依照《民法典》第3條的規(guī)定，遺產(chǎn)管理人作為第三人，對受遺贈人、債權(quán)人等遺產(chǎn)利害關(guān)系人負有不得侵害的不作為義務(wù)。這是遺產(chǎn)管理人依自己的身份產(chǎn)生的義務(wù)。第二，遺產(chǎn)管理人作為繼承人、被繼承人或者遺產(chǎn)財團的代理人管理遺產(chǎn)，就此與遺產(chǎn)的受遺贈人和債權(quán)人發(fā)生利益關(guān)系，因而作為被代理人的遺產(chǎn)管理代理人，代理被代理人與受遺贈人和債權(quán)人等發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這是作為代理人負有的義務(wù)。第三，遺產(chǎn)管理人因自己的失職造成遺產(chǎn)損失，既損害繼承人的利益，也損害受遺贈人或者債權(quán)人等其他利害關(guān)系人的利益，因而產(chǎn)生損害賠償責(zé)任的基礎(chǔ)還是自己的責(zé)任，是自己失職造成損害的責(zé)任，而不是由被代理人承擔(dān)責(zé)任，更不是為被代理人承擔(dān)替代責(zé)任。

因此，遺產(chǎn)管理人失職對其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的基礎(chǔ)，不是因代理遺產(chǎn)管理事務(wù)的行為產(chǎn)生，而是作為管理遺產(chǎn)的人對受遺贈人、債權(quán)人等享有的債權(quán)未盡不可侵義務(wù)，過錯造成他們的權(quán)益損害，構(gòu)成第三人侵害債權(quán)。所以，遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任對受遺贈人和債權(quán)人等遺產(chǎn)利害關(guān)系人而言，是侵權(quán)責(zé)任而非違約責(zé)任，因為雙方之間不存在相對性的合同關(guān)系。

（三）小結(jié)

討論遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的基礎(chǔ)法律關(guān)系，可以得出以下結(jié)論：

第一，遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的基礎(chǔ)法律關(guān)系，一是代理關(guān)系，包括基于遺囑人委托的代理關(guān)系或繼承人委托的代理關(guān)系，二是遺產(chǎn)管理人與其他利害關(guān)系人享有的債權(quán)的不可侵關(guān)系。

第二，基于這樣的基礎(chǔ)法律關(guān)系，遺產(chǎn)管理人失職造成遺產(chǎn)毀損、滅失產(chǎn)生的法律關(guān)系，屬于代理人失職責(zé)任關(guān)系，產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，構(gòu)成競合；遺產(chǎn)管理人與其他利害關(guān)系人之間沒有直接的基礎(chǔ)法律關(guān)系，只是存在第三人對債權(quán)人債權(quán)的不可侵義務(wù)，違反義務(wù)造成遺產(chǎn)毀損、滅失，就侵害了其他利害關(guān)系人的債權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

第三，遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任構(gòu)成責(zé)任競合的，繼承人可以選擇；構(gòu)成對其他利害關(guān)系人債權(quán)損害的，其責(zé)任性質(zhì)確定，只能行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。

三、遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的構(gòu)成與承擔(dān)

遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的性質(zhì)基本上是侵權(quán)責(zé)任，［20］即使在遺產(chǎn)毀損、滅失造成繼承人的繼承權(quán)損害時會構(gòu)成委托合同的違約責(zé)任，也發(fā)生責(zé)任競合。不過，遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)是《民法典》第1148條規(guī)定，不必適用第164條第1款和第1165條規(guī)定，統(tǒng)一依照該條規(guī)定確定責(zé)任即可。

針對前文提出的遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任存在的五個需要繼續(xù)研究的問題，本文將在討論遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件與具體承擔(dān)中說明。

（一）遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則

毫無疑問，確定遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則。［21］

首先，《民法典》第1148條已經(jīng)明確規(guī)定，遺產(chǎn)管理人管理遺產(chǎn)，“因故意或者重大過失”造成損害才承擔(dān)民事責(zé)任，就已經(jīng)確定了適用過錯責(zé)任原則。

其次，在遺產(chǎn)毀損、滅失侵害了繼承人的繼承權(quán)時，依照《民法典》有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。遺產(chǎn)管理人失職造成繼承人和其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人的權(quán)益損害，屬于一般侵權(quán)行為，而不是特殊侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)依照第1165條規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。這與第1148條規(guī)定是一致的。如果繼承人選擇委托合同違反的違約賠償責(zé)任，適用過錯推定原則，可以減少舉證責(zé)任負擔(dān)，亦無不可；選擇第164條第1款主張遺產(chǎn)管理人失職賠償，繼承人證明其不履行或者不完全履行職責(zé)即可，亦可推定其有過錯，也不違反法律適用原則。

再次，遺產(chǎn)管理人失職造成其他利害關(guān)系人權(quán)益損害的，受到侵害的是債權(quán)，也應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則，不存在適用其他歸責(zé)原則的可能。

最后，可以借鑒的立法例是《荷蘭民法典》第4：163條規(guī)定，其說的就是適用過錯責(zé)任原則。

（二）遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

依照《民法典》第1148條和第1165條的規(guī)定，遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的構(gòu)成，須具備以下要件。

1．遺產(chǎn)管理人違反管理職責(zé)的行為

侵權(quán)損害賠償責(zé)任的首要構(gòu)成要件是違法行為。遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的首要要件，就是違反管理職責(zé)的行為，具有違法性?！睹穹ǖ洹返?147條規(guī)定了遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)履行的六項管理職責(zé)，既是法定職責(zé)，也是遺產(chǎn)管理人作為受托人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。違反這些管理職責(zé)之一的，就成立遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任違法行為的要件。

（1）違反清理遺產(chǎn)并制作遺產(chǎn)清單的職責(zé)。當(dāng)遺產(chǎn)管理人就任履職后，最先要履行的職責(zé)就是清理遺產(chǎn)、制作遺產(chǎn)清單，使遺產(chǎn)范圍明確、遺產(chǎn)內(nèi)容確定。遺產(chǎn)管理人如果沒有清理遺產(chǎn)、制作遺產(chǎn)清單，或者清理遺產(chǎn)、制作遺產(chǎn)清單不當(dāng)，出現(xiàn)遺漏，都可能造成遺產(chǎn)損失，都是違反這一職責(zé)的行為。

（2）未向繼承人報告遺產(chǎn)情況或者報告有錯誤。報告遺產(chǎn)的方式應(yīng)該是書面報告，遺產(chǎn)較少的也可以口頭報告。遺產(chǎn)管理人違反職責(zé)未向繼承人報告遺產(chǎn)情況，或者雖然報告但報告的遺產(chǎn)情況有錯誤，屬于違反遺產(chǎn)管理職責(zé)的行為。

（3）未采取防止遺產(chǎn)毀損、滅失的必要措施或者采取措施不當(dāng)。采取必要措施防止遺產(chǎn)毀損、滅失的職責(zé)要求，一是保管，對遺產(chǎn)要妥善保管，不能被別人侵害；二是保全，遺產(chǎn)有毀損、滅失危險或者毀損、滅失可能的，遺產(chǎn)管理人要對遺產(chǎn)進行保全。保管、保全的目的都是防止遺產(chǎn)毀損、滅失，未采取必要措施防止財產(chǎn)毀損、滅失，或者采取的措施不當(dāng)?shù)?，都是違反遺產(chǎn)管理職責(zé)的行為。

（4）未處理或者未處理好被繼承人的債權(quán)債務(wù)。被繼承人的債權(quán)債務(wù)都是遺產(chǎn)，遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)善盡管理職責(zé)，及時追討債權(quán)，清償債務(wù)。遺產(chǎn)管理人未盡該項職責(zé)，致使債權(quán)滅失或者債務(wù)人產(chǎn)生抗辯權(quán)，或者債務(wù)未清償或超額清償，都屬于遺產(chǎn)管理人違反管理職責(zé)行為。

（5）未按照遺囑或者依照法律規(guī)定分割遺產(chǎn)。這是遺產(chǎn)管理人妥善管理遺產(chǎn)，保障繼承人和其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人權(quán)益的重要職責(zé)。遺產(chǎn)管理人未按照遺囑或者未依照《民法典》的規(guī)定分割遺產(chǎn)，也屬于違反遺產(chǎn)管理職責(zé)的行為。

（6）未實施或者未正確實施與管理遺產(chǎn)有關(guān)的其他必要行為。凡是與管理遺產(chǎn)有關(guān)的必要的行為，遺產(chǎn)管理人都應(yīng)當(dāng)積極實施，應(yīng)當(dāng)實施而未實施必要行為，或者雖然實施了但實施的管理遺產(chǎn)行為不適當(dāng)，構(gòu)成違反職責(zé)的行為。例如，《埃塞俄比亞民法典》第1013條規(guī)定，清算人可以出賣遺產(chǎn)中的果實和莊稼，以及所有屬于遺產(chǎn)的易腐或者保全和保存需可觀費用或特別照料的動產(chǎn)，［22］就是管理遺產(chǎn)的必要行為。有學(xué)者認為，管理遺產(chǎn)的必要行為分為非訴必要行為和訴訟必要行為，［23］是有道理的。

2．遺產(chǎn)利害關(guān)系人權(quán)益受到損害的事實

只有違反職責(zé)的行為，還不能構(gòu)成遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任，尚須具備遺產(chǎn)利害關(guān)系人權(quán)益損害的客觀事實，才有可能發(fā)生損害賠償責(zé)任。遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的損害事實須有以下兩個層次：

（1）遺產(chǎn)毀損、滅失的客觀事實

這是產(chǎn)生損害賠償責(zé)任的客觀基礎(chǔ)要件，沒有損失，當(dāng)然就沒有賠償責(zé)任。至于造成遺產(chǎn)毀損、滅失的具體原因，不論是受到侵權(quán)人的侵害，還是遭受自然原因，或者是應(yīng)當(dāng)收回的遺產(chǎn)沒有收回等，都不論。

（2）遺產(chǎn)利害關(guān)系人的權(quán)益損害

遺產(chǎn)的毀損、滅失，使繼承人以及受遺贈人、債權(quán)人等其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人對遺產(chǎn)享有的權(quán)益受到損害，是遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任損害事實構(gòu)成要件的必然要求。由于遺產(chǎn)利害關(guān)系人的身份不同，基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)不同，遺產(chǎn)的毀損、滅失盡管都造成財產(chǎn)利益的損失，但受到侵害的權(quán)利卻有所區(qū)別。

一是遺囑繼承人或者法定繼承人的繼承權(quán)損害。遺產(chǎn)管理人失職管理行為造成遺產(chǎn)毀損、滅失，引起繼承人的繼承權(quán)損害，使其能夠繼承的遺產(chǎn)不能得到繼承而成為自己的財產(chǎn)，造成了財產(chǎn)利益的損失。

二是受遺贈人的受遺贈債權(quán)損害。依照遺囑人的遺囑，指定受遺贈人接受遺產(chǎn)，使其產(chǎn)生受遺贈債權(quán)。因遺產(chǎn)的毀損、滅失而使其受遺贈權(quán)無法實現(xiàn)，造成了受遺贈人的財產(chǎn)利益損失。

三是被繼承人的債權(quán)人的債權(quán)損害。被繼承人死亡后，其債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的財產(chǎn)基礎(chǔ)就是被繼承人的遺產(chǎn)。遺產(chǎn)管理人失職造成遺產(chǎn)毀損、滅失，使債權(quán)人的債權(quán)落空，債權(quán)的預(yù)期利益不能實現(xiàn)，構(gòu)成債權(quán)人的財產(chǎn)利益損失。

四是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人受遺贈權(quán)的損害。扶養(yǎng)人對遺產(chǎn)享有的受遺贈權(quán)，與一般的受遺贈人的受遺贈權(quán)不同，是以履行對被扶養(yǎng)人生養(yǎng)死葬義務(wù)為代價的，遺產(chǎn)管理人失職造成遺產(chǎn)毀損、滅失，使扶養(yǎng)人的受遺贈權(quán)受到損害，造成財產(chǎn)利益的損失。

五是稅務(wù)機關(guān)對被繼承人享有的稅款債權(quán)不能實現(xiàn)的損害。在被繼承人死亡后，保障其稅款優(yōu)先權(quán)的遺產(chǎn)毀損、滅失，也使稅款債權(quán)落空，構(gòu)成損害事實的權(quán)益損害要件。

3．遺產(chǎn)管理人失職行為與遺產(chǎn)利害關(guān)系人權(quán)益損害的因果關(guān)系

確定遺產(chǎn)管理人失職行為與遺產(chǎn)利害關(guān)系人權(quán)益損害之間的因果關(guān)系，也應(yīng)從兩個方面考察。

一是遺產(chǎn)管理人的失職行為直接造成了遺產(chǎn)的毀損、滅失。由于被繼承人的遺產(chǎn)非常復(fù)雜，因而遺產(chǎn)遭受毀損、滅失的表現(xiàn)形式也多種多樣。主要的損失是被繼承人遺留財產(chǎn)的減少、滅失，以及《民法典》總則編第五章規(guī)定的其他財產(chǎn)權(quán)的損害，如被繼承人享有的用益物權(quán)的具體權(quán)利、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)以及其他投資性權(quán)利等，都是被繼承人的遺產(chǎn)，都可能會因遺產(chǎn)管理人的失職行為而造成毀損、滅失。造成這些遺產(chǎn)毀損、滅失的原因，都是遺產(chǎn)管理人的失職行為，二者具有引起與被引起的因果關(guān)系。

二是遺產(chǎn)毀損、滅失所引發(fā)的后果，是繼承人、受遺贈人、遺產(chǎn)債權(quán)人、扶養(yǎng)人以及國家稅務(wù)機關(guān)等享有的權(quán)利的損失，二者具有因果關(guān)系。這種遺產(chǎn)利害關(guān)系人財產(chǎn)權(quán)利損害的發(fā)生原因，是被繼承人遺產(chǎn)的毀損、滅失，進而使遺產(chǎn)利害關(guān)系人對遺產(chǎn)享有的權(quán)利受到損害，不能實現(xiàn)。不過，由于引起遺產(chǎn)損失的原因是遺產(chǎn)管理人的失職行為，因而遺產(chǎn)管理人失職行為就是造成繼承人、受遺贈人、債權(quán)人、扶養(yǎng)人以及國家稅收機關(guān)享有的權(quán)利不能實現(xiàn)，本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降呢敭a(chǎn)利益不能得到的原因。

因此，遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任構(gòu)成的因果關(guān)系有兩個環(huán)節(jié)，具體表現(xiàn)為：一是遺產(chǎn)管理人失職行為引起了遺產(chǎn)損失；二是遺產(chǎn)的損失引發(fā)遺產(chǎn)利害關(guān)系人的權(quán)益損害，造成可得利益的損失。

這種因果關(guān)系雖然有兩個環(huán)節(jié)，但是因果關(guān)系表現(xiàn)直接，鏈條關(guān)系清晰，并不復(fù)雜。在具體判斷時，適用相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則即可，應(yīng)依吾人智識經(jīng)驗，于行為時一般可得而知之條件為基礎(chǔ)，［24］在一般情況下，依據(jù)一般的社會智識經(jīng)驗，失職行為能夠造成這種結(jié)果，而實際上又因此造成了這樣的損害結(jié)果，就能確定遺產(chǎn)管理人失職行為與利害關(guān)系人權(quán)益損害之間的因果關(guān)系。

4．遺產(chǎn)管理人的過錯

遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的主觀要件分為兩種：無償管理行為為重大過失和故意；有償管理行為為一般過失，舉輕以明重，當(dāng)然包括故意或者重大過失?！睹穹ǖ洹返?148條規(guī)定的主觀要件為故意或者重大過失，有失妥當(dāng)，在具體的法律適用中，應(yīng)當(dāng)特別注意。

遺產(chǎn)管理人失職行為的故意，是對行為的故意，還是對行為結(jié)果的故意，對構(gòu)成這種損害賠償責(zé)任并無區(qū)別。對失職管理行為的故意，是故意不履行管理職責(zé)，主觀心理包括希望和放任。對失職管理行為結(jié)果的故意更為惡劣，是希望或者放任造成遺產(chǎn)利害關(guān)系人的權(quán)益損害。無論上述哪一種故意，都包括直接故意和間接故意，都構(gòu)成遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的故意要件。

遺產(chǎn)管理人失職行為的重大過失，是對遺產(chǎn)的嚴重疏于職守、不負責(zé)任，是對遺產(chǎn)管理的輕慢、毫無認真負責(zé)的態(tài)度，造成了遺產(chǎn)的毀損、滅失。對此，《埃塞俄比亞民法典》第1010條規(guī)定可以借鑒，即清算人得以善良家父的審慎和熱情管理遺產(chǎn)。［25］這就是要求遺產(chǎn)管理人對遺產(chǎn)管理負有高度注意義務(wù)，即善良管理人的注意。用典型的描述方法，就是連一般人都能夠注意到的，遺產(chǎn)管理人竟然沒有注意到，因此造成了管理的遺產(chǎn)毀損、滅失，最終造成遺產(chǎn)利害關(guān)系人的權(quán)益損害。例如，應(yīng)當(dāng)申請法院以公示催告程序，在限定的期間內(nèi)，公告被繼承人的債權(quán)人及受遺贈人，令其在該期間內(nèi)報明債權(quán)及為愿受遺贈與否的聲明，被繼承人的債權(quán)人及受遺贈人為管理人已經(jīng)知道的，應(yīng)當(dāng)分別通知。［26］遺產(chǎn)管理人未進行公示催告，或者未進行分別通知的，為有重大過失。

遺產(chǎn)管理人失職行為的一般過失，是未盡謹慎注意義務(wù)，違反遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，致使遺產(chǎn)毀損、滅失，造成遺產(chǎn)利害關(guān)系人的權(quán)益損害?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?61條第2款規(guī)定：“當(dāng)他違反法律規(guī)定、遺囑規(guī)定、由死者或法院對他作出的指示行事時，他被視為有過失?！保?7］

應(yīng)當(dāng)特別說明的是，遺產(chǎn)管理人對受遺贈人、債權(quán)人等遺產(chǎn)利害關(guān)系人造成債權(quán)損害的過錯要件，盡管對第三人侵害債權(quán)的責(zé)任構(gòu)成的主觀要件有不同要求，［28］但在遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任中卻有所不同。對已經(jīng)申報的受遺贈權(quán)、債權(quán)人等的債權(quán)，只要遺產(chǎn)管理人對遺產(chǎn)管理不善造成毀損、滅失，就構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。對受遺贈人、扶養(yǎng)人沒有申報的受遺贈權(quán)，債權(quán)人沒有申報的債權(quán)等，遺產(chǎn)管理人的一般過失不構(gòu)成損害賠償責(zé)任，對須公告或者通知申報權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)進行而未予進行具有重大過失或者故意的，方可認定為侵害債權(quán)的主觀要件。前者為已知的債權(quán)，第三人一般過失就構(gòu)成侵權(quán)；后者為應(yīng)知的債權(quán)，第三人重大過失構(gòu)成侵權(quán)。

概言之，遺產(chǎn)管理人的故意，既可以是對遺產(chǎn)毀損、滅失的故意，也可以是侵害遺產(chǎn)利害關(guān)系人權(quán)利的故意。遺產(chǎn)管理人的重大過失或者一般過失，都是對遺產(chǎn)管理的不注意心理狀態(tài)，進而表現(xiàn)為對遺產(chǎn)利害關(guān)系人的權(quán)利的不注意心理狀態(tài)。

（三）遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的具體承擔(dān)

構(gòu)成遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按照以下規(guī)則承擔(dān)責(zé)任。

1．遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的當(dāng)事人

（1）損害賠償請求權(quán)人

構(gòu)成遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任，受到損害的遺產(chǎn)利害關(guān)系人產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)，有權(quán)主張遺產(chǎn)管理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這在《民法典》第1148條中已經(jīng)明確規(guī)定，請求權(quán)人就是繼承人、受遺贈人和債權(quán)人。

如前所述，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人享有受遺贈權(quán)，被繼承人生前欠繳稅款稅務(wù)機關(guān)享有請求權(quán)。遺產(chǎn)管理人失職行為造成遺產(chǎn)毀損、滅失，因為這兩種債權(quán)有優(yōu)先權(quán)保障，因而扶養(yǎng)人和稅務(wù)機關(guān)享有的損害賠償請求權(quán)也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。

在上述損害賠償請求權(quán)中，《民法典》第1148條沒有規(guī)定優(yōu)先順序，應(yīng)當(dāng)根據(jù)利害關(guān)系人享有的受到侵害的權(quán)利性質(zhì)確定優(yōu)先順序。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人的受遺贈權(quán)，依照《民法典》第1123條規(guī)定，享有優(yōu)先權(quán)。稅款債權(quán)，依照《民法典》第1159條關(guān)于“分割遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債權(quán)，但是，應(yīng)當(dāng)為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)”的規(guī)定，稅款債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)，但不得優(yōu)先于必留份權(quán)人的繼承權(quán)。

因此，遺產(chǎn)利害關(guān)系人受到損害的權(quán)利之間的優(yōu)先順序是：遺贈扶養(yǎng)協(xié)議扶養(yǎng)人的受遺贈權(quán)→必留份權(quán)人的繼承權(quán)→稅收債權(quán)→遺囑繼承權(quán)和法定繼承權(quán)、受遺贈人的受遺贈權(quán)、債權(quán)。并列的權(quán)利為平等權(quán)利。依此，遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的請求權(quán)也應(yīng)當(dāng)依照這個順序排列，即遺贈扶養(yǎng)協(xié)議扶養(yǎng)人的損害賠償請求權(quán)→必留份權(quán)人的損害賠償請求權(quán)→稅收損害賠償請求權(quán)→繼承權(quán)損害賠償請求權(quán)、受遺贈權(quán)損害賠償請求權(quán)和債權(quán)損害賠償請求權(quán)。

遺產(chǎn)債權(quán)人的債權(quán)如果存在以被繼承人的財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押等物權(quán)擔(dān)保的，其債權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)，其損害賠償請求權(quán)優(yōu)先于其他債權(quán)的損害賠償請求權(quán)。正像《魁北克民法典》第812條規(guī)定，如遺產(chǎn)中的財產(chǎn)不足，清算人應(yīng)根據(jù)其清償方案，首先依其順位清償優(yōu)先的或享有抵押權(quán)的債權(quán)人，其次清償扶養(yǎng)費債權(quán)人以外的其他債權(quán)人。如他不能全部清償此等債權(quán)人，應(yīng)對他們按比例清償其債權(quán)。［29］

（2）損害賠償責(zé)任人

至于遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的責(zé)任主體，是有過錯造成遺產(chǎn)損失的遺產(chǎn)管理人。遺囑執(zhí)行人與遺產(chǎn)管理人畢竟有所不同，［30］被繼承人指定遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑確定的遺產(chǎn)份額，遺囑執(zhí)行人作為遺產(chǎn)管理人管理這一部分遺產(chǎn)，僅就這一部分遺產(chǎn)的損失負有損害賠償責(zé)任。超出部分的遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)由另外選任的遺產(chǎn)管理人進行管理，這一部分遺產(chǎn)的損害，遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2．行使遺產(chǎn)管理人失職損害賠償請求權(quán)的法律基礎(chǔ)

受到損害的遺產(chǎn)利害關(guān)系人行使遺產(chǎn)管理人失職損害賠償請求權(quán)，最直接的法律依據(jù)是《民法典》第1148條。但要明確三個問題。第一，第1148條規(guī)定的請求權(quán)人是封閉的，并沒有規(guī)定遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人，也沒有規(guī)定稅務(wù)機關(guān)。對此，這兩種請求權(quán)人請求遺產(chǎn)管理人承擔(dān)失職損害賠償責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)以第1123條規(guī)定和第1159條規(guī)定作為請求權(quán)基礎(chǔ)。第二，繼承人行使這種損害賠償請求權(quán)，也可以依據(jù)第164條規(guī)定，依照被代理人的身份請求遺產(chǎn)管理人代理失職的損害賠償責(zé)任。第三，其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人行使損害賠償請求權(quán)，因為其享有的財產(chǎn)權(quán)受到侵害，因而可以《民法典》第1165條規(guī)定作為請求權(quán)基礎(chǔ)。

3．確定遺產(chǎn)管理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的范圍

關(guān)于遺產(chǎn)管理人失職造成遺產(chǎn)毀損、滅失而承擔(dān)損害賠償責(zé)任的范圍，《民法典》第1148條沒有明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第1184條規(guī)定，承擔(dān)財產(chǎn)損害的全部賠償責(zé)任。遺產(chǎn)管理人失職損害賠償?shù)呢?zé)任方式也包括返還財產(chǎn)和恢復(fù)原狀，［31］不必細論，為侵權(quán)責(zé)任原有之意。

造成遺產(chǎn)全部毀損、滅失的，遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)對遺產(chǎn)的全部價值承擔(dān)損害賠償責(zé)任。造成遺產(chǎn)部分毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)確定部分損失的范圍，依此確定遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍。

在確定遺產(chǎn)管理人失職損害賠償?shù)呢?zé)任范圍時，要強調(diào)原因力的規(guī)則，即遺產(chǎn)管理人的失職行為與造成的遺產(chǎn)損失發(fā)生的作用力。遺產(chǎn)管理人的失職行為是造成遺產(chǎn)損失的全部原因的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部損失的賠償責(zé)任。當(dāng)遺產(chǎn)管理人失職行為是與其他原因共同作用下造成遺產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)進行失職行為與遺產(chǎn)損失發(fā)生的原因力鑒定，例如，自然災(zāi)害發(fā)生與遺產(chǎn)管理人的失職管理行為共同作用造成遺產(chǎn)損失的，就要根據(jù)自然災(zāi)害與失職管理行為對損害發(fā)生的原因力比例，確定遺產(chǎn)管理人的損害賠償責(zé)任。

對于遺產(chǎn)損失用一般的方法就可以判斷的，確定具體的賠償范圍比較容易。對于遺產(chǎn)類型較多、性質(zhì)復(fù)雜的，應(yīng)當(dāng)通過專門的評估機構(gòu)進行評估確定。評估確定遺產(chǎn)損害賠償責(zé)任范圍，應(yīng)當(dāng)有繼承人和其他遺產(chǎn)利害關(guān)系人參加并確認。

4．遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

遺產(chǎn)管理人是個人的，對于其失職造成的遺產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)以自己的財產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任，為無限責(zé)任。

遺產(chǎn)管理人是法人或者非法人組織的，承擔(dān)遺產(chǎn)損害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)根據(jù)其性質(zhì)，確定承擔(dān)有限責(zé)任還是無限責(zé)任。遺產(chǎn)管理人是法人的，例如遺產(chǎn)管理人是信托公司等企業(yè)法人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有限責(zé)任，不存在“法人人格否認”的，不能承擔(dān)無限責(zé)任，不能追究公司股東的責(zé)任。如果遺產(chǎn)管理人是律師事務(wù)所等專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，是非法人團體，性質(zhì)屬于合伙組織，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任，非法人組織的財產(chǎn)不足以承擔(dān)賠償責(zé)任的，合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)看到的是，遺產(chǎn)管理人在管理數(shù)額巨大的遺產(chǎn)時，其失職造成損害的賠償責(zé)任也十分巨大，因此，承擔(dān)遺產(chǎn)管理的法人或者非法人組織應(yīng)當(dāng)投保，將賠償風(fēng)險分散到保險公司，避免自己因承擔(dān)巨額損害賠償責(zé)任而導(dǎo)致破產(chǎn)。

5．遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的承擔(dān)方法

遺產(chǎn)管理人的身份不同，承擔(dān)失職損害賠償責(zé)任的方法也不同。

遺產(chǎn)管理人是法人或者非法人組織的，如果是具體執(zhí)行管理遺產(chǎn)事務(wù)職務(wù)的人因自己的過錯行為造成遺產(chǎn)損害的，法人或者非法人組織承擔(dān)的是替代責(zé)任。這時，觸發(fā)《民法典》第1191條第1款規(guī)定的用人單位責(zé)任規(guī)則的適用，即用人單位的工作人員在執(zhí)行職務(wù)期間，因自己的過錯行為造成遺產(chǎn)利害關(guān)系人的損害，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，承擔(dān)了賠償責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員請求追償。筆者認為，這樣的規(guī)定欠妥，［32］工作人員不論因故意或者重大過失，還是因一般過失，都可以進行追償，只是用人單位在追償時，可以根據(jù)過錯程度的輕重，在追償?shù)姆秶嫌兴鶇^(qū)別，例如，故意所致?lián)p害應(yīng)當(dāng)全部追償，重大過失可以大部分追償，一般過失進行部分追償。

共同遺產(chǎn)管理人承擔(dān)失職損害賠償責(zé)任，是連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，《民法典》也沒有明確規(guī)定。可以參考的立法例是《埃塞俄比亞民法典》第958條規(guī)定：“如果有數(shù)個清算人在不違反死者或法院的任何相反規(guī)定的前提下，他們應(yīng)當(dāng)共同行動，清算人可在他們之間就清算涉及的事務(wù)進行分工，或委托他們中的一人進行此等清算。沒有此等約定或委托時，如果某一位清算人自己從事清算活動，應(yīng)適用關(guān)于自愿管理他人事務(wù)的規(guī)則?！保?3］這樣的規(guī)定比較復(fù)雜。依照本文的分析，遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任也是侵權(quán)責(zé)任，既然共同管理人失職造成遺產(chǎn)毀損、滅失，承擔(dān)責(zé)任應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第1168條規(guī)定，承擔(dān)共同侵權(quán)行為的連帶責(zé)任。如果遺產(chǎn)管理人之間的職責(zé)和權(quán)限明確，則按照各自的職責(zé)和權(quán)限范圍承擔(dān)責(zé)任，［34］為按份責(zé)任。

四、結(jié)語

遺產(chǎn)管理人制度是《民法典》新創(chuàng)設(shè)的繼承制度，其中的遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任也是新的民事責(zé)任形態(tài)。就責(zé)任性質(zhì)而言，基于遺囑人或繼承人的委托而產(chǎn)生代理關(guān)系時，該責(zé)任應(yīng)為違約損害賠償責(zé)任或侵權(quán)損害賠償責(zé)任，構(gòu)成責(zé)任競合；基于遺產(chǎn)管理人侵害其他利害關(guān)系人享有的債權(quán)時，其只能是侵權(quán)損害賠償責(zé)任。學(xué)說上應(yīng)依循不同責(zé)任屬性來完成該民事責(zé)任制度的具體構(gòu)造。從實際情況看，隨著社會財富增多和個人財富傳承的需要，有關(guān)法人或者非法人組織對遺產(chǎn)管理人這一新型業(yè)務(wù)形態(tài)產(chǎn)生很大興趣，但對其中存在的職責(zé)風(fēng)險認識不足，重視不夠。繼承法理論應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注這個問題，不僅通過深入研究的成果和風(fēng)險提示，警示從業(yè)機構(gòu)和人員加強風(fēng)險防范，善盡管理職責(zé)，保護好被繼承人遺留的遺產(chǎn)和遺產(chǎn)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，防止失職造成遺產(chǎn)的毀損、滅失，侵害遺產(chǎn)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，更重要的是確定遺產(chǎn)管理人失職損害賠償責(zé)任的具體規(guī)則，為發(fā)生的爭議提供裁判思路，進而保障財富傳承的正常秩序。

【Abstract】Article 1148 of the Civil Code establishes for the first time the liability of the administrator of the estate for damages for breach of duty. The liability for damages is in breach of contract or in tort when it is based on the agency relationship entrusted by the testator or the heirs， and in tort when it is based on the inviolable relationship between the administrator of the estate and the claims of other interested parties. The elements of liability include 4 aspects. Firstly， the administrator has committed a breach of administrative duties. Secondly， the rights and interests of the estate stakeholders are harmed. Thirdly， there is a causal relationship between the dereliction of duty of the administrator and the damage to the rights and interests of the stakeholders of the estate. Fourthly， the administrator is at fault. The subject of the claim includes the heirs， legatees， creditors and other interested parties of the estate; the scope of compensation is determined in accordance with Article 1184 of the Civil Code; the method of compensation is differentiated according to the identity of the administrator of the estate; the joint administrators of the estate are jointly and severally liable or jointly and severally liable.

【Keywords】 inheritance; estate administrator; breach of duty; liability for damages; method of legal application

（責(zé)任編輯：張曉勇）

［收稿日期］2023-01-10

［基金項目］北京市社會科學(xué)研究基金重點研究項目：民法典實施中的疑難問題研究（21FXA004）。

［作者簡介］楊立新，廣東財經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟發(fā)展研究所研究員、廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院特聘教授。

［1］ 參見楊立新：《我國繼承制度的完善與規(guī)則適用》，載《中國法學(xué)》2020年第4期，第88-108頁。