[摘要]“職業(yè)放貸人”的放貸行為已經(jīng)脫離了民間借貸“個體、偶發(fā)、互助”的模式，對其所簽訂的借款合同無效的認同，對維護民間融資市場秩序、解決職業(yè)放貸人以訴訟程序為手段謀取非法利益等具有重要意義。本文結(jié)合一實際案例，對“職業(yè)放貸人”所簽訂借款合同無效的認定因素進行探討。

[關(guān)鍵詞]職業(yè)放貸人；借款合同；無效認定

根據(jù)《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定，未依法獲得放貸資格、通過民間借貸形式存在的“職業(yè)放貸人”的放貸行為屬于非法金融業(yè)務(wù)活動，因此而產(chǎn)生的借款合同無效、約定利息不會受到法律保護。這種行為不僅對金融市場造成破壞，也易滋生犯罪。

一、案情簡要

（一）主要案情

2017年初，A與借款人B簽訂《借款合同》約定A向B提供借款本金2億余元用于進行股票投資，年利率13%，借款期限為1年。同日，A與C、D簽訂《保證擔保合同》約定C、D為B在《借款合同》項下的借款債務(wù)提供唯一、無條件、不可撤銷的連帶保證擔保責任。同日，A與B、案外人E簽訂《股票賬戶監(jiān)管協(xié)議》約定將A向B提供的借款資金存放于以案外人E名義開設(shè)的股票賬戶，并由A對借款資金投資股票進行監(jiān)管，如股票價值觸及相應(yīng)預(yù)警線和平倉線的，A有權(quán)直接指示E將股票進行減倉、平倉。簽訂《股票賬戶監(jiān)管協(xié)議》后，E將其本人的身份證、借款資金股票賬戶的銀行卡、UKey等資料均交由A保管。

2017年初，A向B轉(zhuǎn)賬借款2億余元，同時B根據(jù)A的要求于當天向A轉(zhuǎn)回600萬余元用于支付首期利息。同日，A與B簽訂《借款憑證》約定：除《借款協(xié)議》約定的年利率13%外，還需按照投資股票獲得收益的30%計收利息。除首期利息外，B于2017年6月至2018年1月期間向A按期清償借款利息共約1700萬元。

A向某市中級人民法院提起訴訟，要求B償還借款本金2億余元及利息、違約金，C、D承擔連帶清償責任，并要求E履行平倉義務(wù)并將股票變現(xiàn)金額返還給A并對不足部分承擔賠償責任。

（二）審理過程

在審理過程中，經(jīng)一審法院核查發(fā)現(xiàn)，2016年至2018年間A曾在該市兩級法院提起多件民間借貸糾紛訴訟案件，涉案總標的超過12億元，年利率為15%至36%之間。

一審審理過程中，A向一審法院提交A與某P2P平臺簽訂的《委托代理協(xié)議》，證明相關(guān)資金屬于理財平臺投資人所有。

除A向一審法院提起的借款本金為2億余元的案件外，A與B的關(guān)聯(lián)方之間于2017年初還存在一筆4億余元的借款標的，該筆款項的借款形式、擔保內(nèi)容及監(jiān)管操作方式與該案完全一致，但A尚未另案提起起訴，鑒于兩案為同一性質(zhì)、同一案情的關(guān)聯(lián)案件，故本案的審判結(jié)果將直接影響另案4億余元借款案件的結(jié)果。

二、法院裁判

（一）一審判決認定

1.A的出借行為已構(gòu)成非法從事金融業(yè)務(wù)活動，《借款協(xié)議》違反法律法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，該協(xié)議無效

①本案與A在2016年至2018年期間向不特定對象提起的訴訟案件情況相同，綜合本案及其他訴訟案件，A對外出借的借款對象涵蓋公司、個人，具有明顯不特定性，利息標準約定過高，《借款協(xié)議》具有固定格式及固定編號，A的出借行為具有明顯的反復(fù)性、經(jīng)常性，借款目的具有營業(yè)性，A的行為已構(gòu)成非法從事金融業(yè)務(wù)活動。

②《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條之規(guī)定直接關(guān)系國家金融管理秩序和社會資金安全，屬于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條所規(guī)定的“效力性強制性規(guī)定”，案涉《借款協(xié)議》因違反效力性強制性規(guī)定，應(yīng)認定為無效合同[1]。

③A的出借資金并非屬于A個人自有資金，A將P2P平臺的資金匯集后向社會不特定對象放貸，違背了網(wǎng)絡(luò)理財平臺的設(shè)立初衷，存在明顯的規(guī)避金融監(jiān)管的嫌疑，足以擾亂金融秩序，損害了公共利益，故涉案《借款協(xié)議》應(yīng)認定為無效。

④案涉《借款協(xié)議》無效，雙方關(guān)于借款利率的約定無效，A于2017年初收取的首期利息600余萬元實際上不屬于利息，A提供的本金應(yīng)為2億元，B應(yīng)按照銀行同期貸款利率向A支付2億元的資金占用利息，B向A清償?shù)?600余萬元應(yīng)以先息后本的方式清償，經(jīng)計算，B應(yīng)向A償還約1.9億元。

2.A與C、D簽訂的《保證擔保合同》為《借款協(xié)議》的從合同，屬無效合同，C、D應(yīng)承擔B不能清償部分的三分之一的責任

①根據(jù)《擔保法》第五條之規(guī)定，主合同無效的，從合同無效，案涉《借款協(xié)議》無效，《保證擔保合同》作為《借款協(xié)議》的從合同應(yīng)屬無效，C、D無需就B的借款債務(wù)承擔連帶清償責任。

②因C、D為B的借款提供擔保保證為推動《借款協(xié)議》的簽成具有一定的促成作用，且案涉借款金額巨大、利率高，C、D作為保證人，應(yīng)當預(yù)見A可能涉嫌從事非法放貸業(yè)務(wù)，C、D存在一定過錯，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條之規(guī)定，C、D應(yīng)在B不能清償債務(wù)部分的三分之一范圍內(nèi)承擔清償責任[2]。

一審法院最終判決：B應(yīng)向A返還約1.9億元及同期銀行貸款利率利息；C、D在B不能清償上述債務(wù)部分的三分之一范圍內(nèi)承擔清償責任；駁回A其他訴訟請求。

（二）二審判決認定

A不服一審判決，提起上訴，經(jīng)二審審理認定一審判決認定事實清楚、適用法律正確，最終判決駁回上訴，維持原判。

三、案例評析

（一）本案難點、亮點

該案件發(fā)生的背景是在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱九民會議紀要）出臺前，對于“職業(yè)放貸人”的限制僅有《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2015年6月23日修訂版本）第十四條的規(guī)定，且該規(guī)定對限制職業(yè)放貸人針對性不夠。C、D方代理人在確定思路時，僅能參照其他省份的規(guī)定，如《江蘇省高級人民法院關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》《浙江省高級人民法院《關(guān)于依法嚴厲打擊與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪強化民間借貸協(xié)同治理的會議紀要》、山東省日照市中級人民法院《關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的實施意見》等，但上述規(guī)定均為援引其他省份或地區(qū)的審判指導(dǎo)意見，在法律級別上較低，本案不得直接適用，只能作為其他地區(qū)關(guān)于認定“職業(yè)放貸人”標準的參考文件[3]。

本案審判思路，最終也得到九民會議紀要的論證，對于后續(xù)職業(yè)放貸人案件的判定有一定指導(dǎo)意義。

（二）關(guān)于A的資金來源與資金往來對象問題

關(guān)于主張A構(gòu)成職業(yè)放貸人從而認定《借款協(xié)議》無效，C、D代理人針對出借人的資金來源合法性、出借過程的操作是否具備營業(yè)性、出借人的資金流動以及所涉案件數(shù)量頻率能否構(gòu)成反復(fù)性等焦點問題方面進行充分舉證，最終得到法院支持。

除本案標的2億元借款本金外，A與B公司關(guān)聯(lián)方還有一筆4億元的借貸，本案所涉金額巨大，法院在查明事實時，必定充分考慮資金來源是否合法、出借人是否具備出借能力等因素。而原告A的年齡為80后，并未持股、投資大型公司，很難讓人相信A對外出借的巨額資金（總金額10多億）為自有資金。

本案辦理過程中，一審法院通過法院系統(tǒng)調(diào)查核實了A涉訴訴訟情況，C、D代理人經(jīng)申請律師調(diào)查令調(diào)查A的銀行賬戶的資金往來、社保記錄，最終發(fā)現(xiàn)A在2016年至2018年期間的資金往來高達數(shù)十億，且往來對象均不特定，這也對C、D方主張?zhí)峁┝藞远ǖ氖聦嵰罁?jù)。

根據(jù)A在一、二審階段的自認，A的資金來源實際上是來源于當時某P2P平臺匯集平臺資金對外出借進行線下交易，以謀取巨額利息，從A和P2P平臺的整體操作來看，已然違反了網(wǎng)絡(luò)金融中介機構(gòu)監(jiān)管規(guī)則，實際從事了金融機構(gòu)的金融貸款業(yè)務(wù)，擾亂了金融秩序，損害公共利益。

（三）關(guān)于A的放貸反復(fù)性問題

根據(jù)一審法院核實的涉訴情況來看，A的出借行為存在借款對象不特定、數(shù)量多、出借金額巨大、利率高的特點，符合反復(fù)性的特征。

關(guān)于非法放貸的認定，最高院、最高檢、公安部、司法部于2019年7月23日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第一條中對于“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”進行了定義：指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。結(jié)合本案案情中A的出借頻率，A已構(gòu)成經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款。

A在本案出借行為中還存在“砍頭息”的行為。“砍頭息”指的是出借主體給借款者放貸時先從本金里面扣除一部分錢，這部分錢稱之為“砍頭息”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十七條之規(guī)定，“砍頭息”不應(yīng)認定為本金。A收取“砍頭息”的行為，與普通的民間借貸行為不符，與多數(shù)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺、小貸公司的經(jīng)營性放貸模式相同，說明A出借行為帶有營業(yè)性[4]。

本案中A還存在通過控制出借資金賬戶，實現(xiàn)對出借資金的監(jiān)管和操縱，已然變更了A作為出借人的性質(zhì)，變成了“左手倒右手”的套路貸，違反金融監(jiān)管規(guī)則，損害公共利益。

（四）關(guān)于C、D舉證責任問題

在《借款協(xié)議》無效的前提下，《保證擔保合同》作為從合同應(yīng)屬無效合同，C、D代理人提出擔保人C、D為大額借款項目提供保證擔保中想主張無過錯，舉證責任重，難度較大。

1.根據(jù)《擔保法》第五條之規(guī)定，擔保合同作為借款合同的從合同，叢屬性是擔保合同的基本屬性，因主合同無效導(dǎo)致從合同無效是其從屬性的核心特征。

2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條之規(guī)定，如C、D作為擔保人對合同的無效存在過錯的，應(yīng)承擔在債務(wù)人不能清償部分的三分之一范圍內(nèi)承擔清償責任。

3.即便C、D代理人在審理時提出：C、D作為本案擔保人，其在簽署合同時不具備對出借人A的性質(zhì)、資金來源、A是否涉及非法放貸進行審查的客觀條件這一抗辯意見。但本案省高院最終還是認定，因本案借款金額巨大，利率較高，所用資金系用于股票投資用途，在這種情況下，C、D應(yīng)對主從合同的合法性和有效性盡審慎審查義務(wù)，C、D對擔保合同無效存在一定過錯，并承擔主債務(wù)三分之一范圍內(nèi)的補充清償責任。

4.從本案一、二審的審判思路來看，法院在審理擔保人是否存在過錯，主要關(guān)注擔保人是否對主從合同的合法性和有效性進行了基本的審慎審查義務(wù)，訂立合同時擔保人是否受欺詐，在合同履行時有無干涉主合同履行等焦點問題，律師在辦理同類型案件時，可重點關(guān)注以上的焦點問題來進行抗辯及充分舉證[5]。

四、結(jié)語

針對此類涉及非法放貸、職業(yè)放貸人的案件，律師應(yīng)認真研究適用九民會議紀要、《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的規(guī)定，從反復(fù)性、營利性角度出發(fā)，利用類案檢索工具，拓展取證渠道，確定正確的代理思路，從而為當事人爭取最大合法權(quán)益。法院結(jié)合放貸人資金來源、放貸數(shù)量、借款借據(jù)格式和放款方式等因素進一步確定其放貸的職業(yè)性，并對借款合同效力及利息約定進行判定，為司法審判防范與化解金融風險奠定基礎(chǔ)。

參考文獻：

[1]劉茂梁.職業(yè)放貸行為的認定與效力——基于122份判決的實證考察[J].西南政法大學學報，2021，23（5）：143-153.

[2]李有，沈偉.金融司法的安全和效率周期之困——以“職業(yè)放貸人”司法審判為切入[J].中國法律評論，2020（5）：84-98.

[3]羅文雙.“職業(yè)放貸人”現(xiàn)象透視——基于2009年-2011年上半年青田法院執(zhí)行案件[J].中共杭州市委黨校學報，2012（3）：26-31.

[4]何煊.論自然人職業(yè)放貸的法律性質(zhì)及其監(jiān)管[J].江蘇第二師范學院學報，2020，36（2）：102-105+116.

[5]周璇.“職業(yè)放貸人名錄”設(shè)置的風險防范與功能發(fā)揮[J].法制與社會，2020（30）：56-57.

作者簡介：尹小婧（1989.12-），女，漢族，遼寧鐵嶺人，碩士，助教，研究方向：訴訟法。