吳 珂

詐騙罪是一種高發(fā)的犯罪類型。一方面，因其主要侵犯的是財產(chǎn)法益而受到公眾的普遍關(guān)注；另一方面，詐騙罪常與被害人承諾理論、客觀歸責(zé)理論相聯(lián)系而受到學(xué)者們的重視，成為檢驗刑法理論的試金石。當(dāng)下，時代發(fā)展日新月異，社會生活的各種變化深刻地影響著刑法理論。近年來，捐贈詐騙、乞討詐騙、養(yǎng)老詐騙等新型詐騙層出不窮。面對多樣化的詐騙形態(tài)，是否有必要展開刑法教義學(xué)規(guī)制逐漸成為理論關(guān)注的熱點。然而，“將募捐詐欺與乞討詐欺涵攝在詐欺罪構(gòu)成要件之下，始終是刑法理論上的極大難題。”①［德］許迺曼：《刑事不法之體系：以法益概念與被害者學(xué)作為總則體系與分則體系間的橋梁》，新學(xué)林出版股份有限公司2006 年版，第199 頁。

一、問題的提出

捐贈詐騙是詐騙罪的一種特殊行為類型，主要是指行為人故意隱瞞自己真實的財產(chǎn)狀況，在互聯(lián)網(wǎng)等媒介上發(fā)布募捐求助信息，進(jìn)而騙取錢財?shù)男袨?。在捐贈詐騙的可罰性問題上，學(xué)界存在不同的看法。德國刑法學(xué)是從“目的失敗理論（Zweckverfenleeng）”出發(fā)，先判斷捐贈詐騙行為是否造成了相應(yīng)的財產(chǎn)損失，再判斷是否符合詐騙罪的行為構(gòu)造?！耙驗樾袨槿说钠墼p行為導(dǎo)致被害人誤認(rèn)了自己處分財物的意義，未能實現(xiàn)處分財物所欲達(dá)致之目的，導(dǎo)致財產(chǎn)損失?！雹偻蹁摚骸兜聡欣谭ǎǚ謩t）》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第225 頁。我國有學(xué)者認(rèn)為，捐贈詐騙是指被害人對自己財產(chǎn)交付行為不存在錯誤的認(rèn)識，但是，對交付財物的用途、財產(chǎn)接受者存有誤認(rèn)的情形。②張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，《中國法學(xué)》2005 年第5 期。還有學(xué)者認(rèn)為，欺詐性募捐是指在沒有發(fā)生災(zāi)情的情況下，行為人以支援災(zāi)區(qū)為名募捐款項，將款項據(jù)為己有的情形。③鄭澤善：《詐騙罪中的財產(chǎn)損害》，《河北法學(xué)》2013 年第4 期。另有學(xué)者認(rèn)為，捐贈詐騙是行為人隱瞞真實情況，欺騙他人財物的行為。④陳毅堅：《捐贈詐騙的刑事可罰性研究——以對“目的失敗理論”的批判為中心》，《政治與法律》2018 年第4 期。

上述觀點大多認(rèn)為捐贈詐騙行為具備以下特征：其一，捐贈詐騙行為是詐騙的一種特殊類型，其可罰性的基底也需充足詐騙罪的構(gòu)造，即“欺騙行為-錯誤的惹起-被害方財產(chǎn)上處分行為-占有財產(chǎn)或者取得財產(chǎn)上的利益”。⑤［日］井田良：《刑法各論（2）》，弘文堂2007 年版，第120 頁。其二，捐贈詐騙行為人實際上處于保證人地位，負(fù)有某種告知義務(wù)。只有當(dāng)行為人沒有履行自己的告知、說明義務(wù)時，才有可罰性的探討。其三，捐贈詐騙可罰性的爭議點在于財產(chǎn)損失的認(rèn)定。因而，可以比照詐騙罪的基本定義，結(jié)合捐贈詐騙的事實特征，將其定義為“行為人以非法占有為目的，使用欺騙、隱瞞自己或他人的真實財產(chǎn)信息的方法，向他人募捐，導(dǎo)致被害人對處分財物的用途、去向產(chǎn)生錯誤，進(jìn)而騙取財物的行為”。

捐贈詐騙的特殊之處在于行為人對于處分財物的行為是明知的，即被害人實施的是“有認(rèn)識的自我損害行為”。被害人處分自己的財物時往往并不期待對方做出相應(yīng)的對待給付，處分財物的目的也多是出于救濟、慈善、憐憫等目的。但是，被害人對處分財物的用途、財物的接受者存在誤認(rèn)。在不混合對待給付關(guān)系的“單純捐助案件”中，德、日刑法理論往往使用“目的失敗”理論來解決財產(chǎn)損失的認(rèn)定問題；在混合對待給付的情況下，甚至對待給付的價值超越處分之財物的價值的情況下，如何計算財產(chǎn)損失則是需要討論的難題。有學(xué)者將被害人對處分財物的用途、目的錯誤的詐騙案件，分為“單方給付”和“雙方給付”。單方給付是指被害人在處分財物時并不期待對方提供對待給付，事實上也沒有接受對方的給付；雙方給付是指被害人對自己處分財物的用途、性質(zhì)與其交付目的不一致的情形。⑥同②。有學(xué)者將詐騙罪分為經(jīng)濟交易類、單方給付類與混合合同類，并以此為基礎(chǔ)討論捐贈、補助詐騙行為的財產(chǎn)損失問題。⑦蔡桂生：《論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認(rèn)定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心》，《政治與法律》2014 年第9 期。還有學(xué)者將“目的落空”的典型案件分為“雙方約定的使用目的落空”和“雙方使用目的之外的目的落空”，捐贈詐騙屬于典型的前者樣態(tài)。⑧陳毅堅：《被害人目的落空與詐騙罪基于客觀歸責(zé)理論的教義學(xué)展開》，《中外法學(xué)》2018 年第2 期?；谝陨戏治觯Y(jié)合實務(wù)中出現(xiàn)的詐捐案件，可將捐贈詐騙分為兩種類型，即“對價型”捐贈詐騙與“非對價型”捐贈詐騙。

在“非對價型”捐贈詐騙案件中，若行為人處分財物時并沒有希望對方提供反對給付，是否能夠認(rèn)為有財產(chǎn)損失？⑨俞小海：《財產(chǎn)犯罪中被害人承諾效力的擴大化與財產(chǎn)損失的實質(zhì)化——以“酒托”詐騙案為例》，《政治與法律》2014年第7 期。行為人所追求的客觀目的未能實現(xiàn)是否影響財產(chǎn)損失的認(rèn)定？在“對價型”捐贈詐騙案件中，被害人處分財物時是伴有經(jīng)濟交易目的的：一方面是出于慈善、救助的目的；另一方面，在這一過程中行為人與被害人之間又有某種經(jīng)濟聯(lián)系。2017 年發(fā)生的“一元錢購電子畫愛心募捐案”即是此類典型案件。由于混合了捐贈與交易目的，存在反對給付，案件中的被害人往往沒有財產(chǎn)損失。但是，最后行為人未按照既定的財產(chǎn)性質(zhì)、用途而使用捐贈財產(chǎn)，導(dǎo)致捐贈的客觀目的失敗，是否可以認(rèn)為被害人遭受了財產(chǎn)損失呢？

二、“非對價型”捐贈詐騙財產(chǎn)損失的認(rèn)定

（一）“非對價型”捐贈詐騙財產(chǎn)損失認(rèn)定的困境

“非對價型”捐贈詐騙案件是指行為人在騙取被害人財物時不存在對待給付關(guān)系的案件，也即行為人在行騙時未給付被害人任何財物。下文結(jié)合典型案件進(jìn)行闡述。

案例一：郁某詐騙案。2013 年，郁某私刻芭茅溪村村委會公章，制作了為本村患有白血病的兒童募捐的倡議書。后持該倡議書、捐款花名冊向張家界市多個政府部門行騙，騙取現(xiàn)金8850 元。經(jīng)查，該村并未制作倡議書，患者本人及其家屬也未授權(quán)郁某為其募捐，所得財物均由郁某本人使用。法院認(rèn)為，被告人郁某采用偽造的基層組織印章制作倡議書、捐款花名冊取得他人信任，打著救治病人的幌子進(jìn)行募捐，騙取他人財物且數(shù)額較大，其行為構(gòu)成詐騙罪。①參見（2013）桑法刑初字第143 號刑事判決書。

案例二：張某、李某詐騙案。2015 年，張某的女友李某被自家獵犬咬傷。張某為籌集醫(yī)藥費，謊稱李某被咬傷是為救女童之故，并聯(lián)系新聞媒體，以“救人被狗咬傷”的名義向社會募捐。約27000名愛心人士相信了張某的謊言，向張某的銀行賬戶匯款3974855 元。經(jīng)查，李某系被自家飼養(yǎng)的狗咬傷，并非救助他人所致。法院認(rèn)為，被告人張某以非法占有為目的，隱瞞李某被自家狗咬傷的事實，虛構(gòu)見義勇為的事跡，通過網(wǎng)絡(luò)平臺騙取大眾的捐贈資金，數(shù)額特別巨大，已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪。②參見（2017）皖16 刑初29 號刑事判決書。

案例三：楊某詐騙案。楊某于2015 年天津港爆炸事故發(fā)生后，在微博等平臺上發(fā)布“好擔(dān)心爸爸的安全，他就在附近工作”“好難受，想起了媽媽去世的那一天”等內(nèi)容，吸引網(wǎng)友在其微博上“打賞”。經(jīng)查，其父當(dāng)時并未在天津港附近工作，其母也并未離世。楊某編造虛假身世的目的在于博取關(guān)注，騙取錢財。至案發(fā)，其收到3856 筆的打賞，共計96576 元。法院認(rèn)為，楊某以非法占有為目的，發(fā)布不實微博信息，在網(wǎng)絡(luò)上騙取網(wǎng)友打賞，數(shù)額巨大，已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪。③參見（2016）桂0603 刑初119 號刑事判決書。

以上案例是典型的“非對價型”捐贈詐騙案件，行為人大多采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，利用互聯(lián)網(wǎng)、電視臺等媒體向社會進(jìn)行募捐、騙取財物。在案件的定性上，審理法院均以詐騙罪進(jìn)行了處罰。這些案件的共性主要有：其一，行為人均采取的是不作為欺詐。雖然他們被要求向公眾告知真相，但都秘而不宣。不作為欺詐足以使人產(chǎn)生錯誤認(rèn)知。④關(guān)于不作為能否成立欺詐，在德國歷經(jīng)了百余年的討論?，F(xiàn)在的通說觀點認(rèn)為不作為可以是欺騙行為。參見林東茂的《刑法分則》（一品文化出版社2016 年版）。在我國，募捐行為要受到《中華人民共和國慈善法》的調(diào)整，⑤我國慈善法第55 條規(guī)定，“慈善組織開展慈善活動，應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)和章程的規(guī)定，按照募捐方案或者捐贈協(xié)議使用捐贈財產(chǎn)。慈善組織確需變更募捐方案規(guī)定的捐贈財產(chǎn)用途的，應(yīng)當(dāng)報民政部門備案；確需變更捐贈協(xié)議約定的捐贈財產(chǎn)用途的，應(yīng)當(dāng)征得捐贈人同意?！逼涿鞔_要求募捐行為必須“真實、完整、及時”，從而對募捐者設(shè)定了如實告知的義務(wù)。透過上述案例不難發(fā)現(xiàn)，郁某等人在實施欺詐行為時均隱瞞了真實情況，違反了法定告知義務(wù)。其二，在這些案件中，被害人捐贈財產(chǎn)時并不期待或要求行為人提供等價或部分的反對給付。被害人處分財物時是明知的，往往是出于救助、幫扶等慈善目的，沒有經(jīng)濟方面的要求。此時，盡管沒有現(xiàn)實地造成財產(chǎn)損失或者財產(chǎn)損失的危險，可否因為捐贈人所欲達(dá)成的社會客觀目的未能實現(xiàn)，從而認(rèn)為捐贈人遭受了“財產(chǎn)損失”？從司法實踐來看，審理法院在處理類似案件時，仍然還是以詐騙罪定罪。

對此，刑法理論上形成了兩派觀點。否定說認(rèn)為，被害人在捐贈財物時并沒有期待反對給付，并且明知其捐贈行為將給自己造成財產(chǎn)損失，在這樣的情況下不可能成立詐騙罪。詐騙罪的成立必須堅持無意識的自我加害。⑥張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，法律出版社2007 年版，第251 頁。在財產(chǎn)損失是否有意識這一點上，否定論者固執(zhí)地認(rèn)為，詐騙罪的核心在于行為人將被害人當(dāng)成工具加以利用，并通過其無意識地自我損害獲取財物。⑦王鋼：《德國刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件——以德國司法判例為中心》，《政治與法律》2014 年第10 期。然而，否定說存在疑問。該說主要論據(jù)在于詐騙罪作為自損犯罪，這種自損只能由被害人在“無知”狀態(tài)下引起。但是，這實際上是對被害人認(rèn)識錯誤內(nèi)容的誤解。被害人認(rèn)識錯誤的內(nèi)容在于捐贈財產(chǎn)的“客觀目的”，也即對捐贈財產(chǎn)的性質(zhì)、用途等內(nèi)容的誤認(rèn)。被害人對財產(chǎn)損失的“明知”狀態(tài)實際上并不決定詐騙罪的成立。被害人是因為對捐贈之“客觀目的”產(chǎn)生錯誤認(rèn)識才處分了財物，并遭受損失。所以，“明知”財產(chǎn)損失并不能否認(rèn)捐贈詐騙的可罰性。①陳毅堅：《被害人目的落空與詐騙罪基于客觀歸責(zé)理論的教義學(xué)展開》，《中外法學(xué)》2018 年第2 期。

肯定說秉持德國刑法理論通說及其實踐立場，在我國也影響頗大。該說認(rèn)為在捐贈詐騙中，被害人處分財物是出于實現(xiàn)“社會客觀目的”的考慮，而非經(jīng)濟利益的考量。如果該社會客觀目的實現(xiàn)了，那么被害人處分財物就成為其實現(xiàn)客觀目的的手段，也就不存在所謂的財產(chǎn)損失；如果該社會客觀目的落空，則存在財產(chǎn)損失。②王鋼：《德國判例刑法（分則）》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第224 頁。筆者認(rèn)為肯定說比較可取。詐騙罪是保護(hù)財產(chǎn)法益的犯罪，如果詐騙罪不要求造成相應(yīng)的財產(chǎn)損失，也就失去其財產(chǎn)犯罪的特征。在詐騙犯罪中，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為原則上應(yīng)當(dāng)要求被害人無意識地自我損害。但是，在捐贈詐騙犯罪這種單方給付型不要求對價的犯罪中，可以例外的是有意識的自我財產(chǎn)損失。在例外情況下，被害人存在法益關(guān)系的認(rèn)識錯誤，誤解了處分財物的社會意義，導(dǎo)致捐贈的客觀目的未能實現(xiàn)，從而存在財產(chǎn)損失。③王鋼：《德國刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件——以德國司法判例為中心》，《政治與法律》2014 年第10 期。如果被害人處分財產(chǎn)的客觀目的已經(jīng)實現(xiàn)，即便其處分了比其真實意愿更多的財產(chǎn)，也不能認(rèn)為有財產(chǎn)損失。典型的案件是德國的“攀比捐贈案”。該案中，募捐者在捐贈名單中虛構(gòu)了高額捐贈數(shù)據(jù)，并展示給被害人，以期調(diào)動捐贈積極性。后來，被害人出于攀比心理捐贈了高額錢款。法院認(rèn)為，被害人因受欺詐而進(jìn)行了高額捐贈，存在財產(chǎn)損失，故認(rèn)定行為人成立詐騙罪。④蔡桂生：《論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認(rèn)定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心》，《政治與法律》2014 年第9 期。但是，該判決遭到多數(shù)刑法學(xué)者的反對。他們認(rèn)為，在被害人出于虛榮而攀比捐款的情況下，其不存在法益關(guān)系認(rèn)識錯誤，僅僅是對附隨事項的認(rèn)識錯誤而已。因此，被害人的處分行為是有效的。刑法不保護(hù)財產(chǎn)處分人的攀比心理，被害人對財物的處分應(yīng)當(dāng)是自我答責(zé)行為。

不難發(fā)現(xiàn)，肯定說在承認(rèn)財產(chǎn)損失作為詐騙罪構(gòu)成要件的前提下，在判斷財產(chǎn)損失時引入了“目的失敗理論”。也即“非對價型”財產(chǎn)損失的認(rèn)定核心，在于觀察被害人在捐贈財物時的“客觀目的”。由此，運用“目的失敗理論”成為“非對價型”捐贈詐騙財產(chǎn)損失認(rèn)定的關(guān)鍵。

（二）困境突圍：“目的失敗理論”的介入

目的失敗又稱為目的落空、目的偏離、目的不達(dá)等，在德國民法與刑法中均有關(guān)于“目的失敗理論”的探討。德國民法中“目的失?。╖weckfortfall）”被用在認(rèn)定合同目的是否實現(xiàn)的判斷上。在合同交易行為中，即使債務(wù)人具備給付能力。但是，若其給付的后果不能實現(xiàn)，即合同的基本目的無法實現(xiàn)，則認(rèn)為合同交易目的失敗。⑤丁佳佳：《論目的不達(dá)與目的實現(xiàn)——以德國法為視角》，華東政法大學(xué)2015 年碩士學(xué)位論文。刑法上的“目的失敗”是指被害人因為行為人的欺騙產(chǎn)生了法益關(guān)系的認(rèn)識錯誤，對處分財物的性質(zhì)、用途、意義產(chǎn)生誤認(rèn)，以至于被害人未能實現(xiàn)處分財產(chǎn)所欲達(dá)到的社會客觀目的，從而遭受了財產(chǎn)損失。⑥同③。因此，有意識地自我財產(chǎn)損失同社會經(jīng)濟目的失敗相結(jié)合就能適用在詐騙罪的構(gòu)成要件中。對于有意識的自我財產(chǎn)損失而言，若被害人處分財物之社會、經(jīng)濟目的的失敗是由于行為人的欺騙所致，則在法益關(guān)系錯誤支配下的目的失敗，可以視為無意識的自我財產(chǎn)損失，從而能夠在財產(chǎn)損失這一要件的判斷上，與傳統(tǒng)樣態(tài)的詐騙犯罪所要求的“無意識”相契合。所以，在捐贈詐騙案件中，只有當(dāng)行為人沒有將募捐款項按照被害人期望的用途使用，導(dǎo)致被害人的捐贈失去應(yīng)有的意義，才能認(rèn)為被害人遭受了財產(chǎn)損失。依照目的失敗理論的思路，在詐騙罪中，即使被害人遭受了財產(chǎn)損失，也不一定成立詐騙罪。此時，還要判斷行為人在捐贈財物時的社會經(jīng)濟目的是否實現(xiàn)了，只有在目的失敗時才可否定被害人的自我答責(zé)性，從而進(jìn)行入罪思考。①［日］西田典之：《日本刑法各論（第六版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2012 年版，第214 頁。

在運用“目的失敗理論”處理捐贈詐騙案件時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下問題：第一，運用目的失敗理論的案件原則上僅為“非對價型”捐贈詐騙案件。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，若被害人處分財物行為混合了捐贈目的與經(jīng)濟交易目的時，不能直接適用目的失敗理論。這是由于詐騙罪保護(hù)的是財產(chǎn)法益，而非被害人之處分財物的自由。在德國的“賀卡詐騙案”中，被害人處分財物時獲得了與其價值相當(dāng)?shù)呢斘铮]有遭受財產(chǎn)損失。在下文將論及的“對價型”捐贈詐騙案件中，由于行為人在處分財物的同時，又在追求其他的“目的”，導(dǎo)致在這一類型的案件中不能直接運用目的失敗理論來認(rèn)定財產(chǎn)損失。②陳毅堅：《被害人目的落空與詐騙罪基于客觀歸責(zé)理論的教義學(xué)展開》，《中外法學(xué)》2018 年第2 期。第二，目的失敗理論并不保護(hù)所有的“目的失敗”。如果將被害人所有“目的”均加以保護(hù)，詐騙罪將淪為單純保護(hù)處分自由的罪名，失去其法益保護(hù)的內(nèi)核，從而不當(dāng)擴大處罰范圍，違反人權(quán)保障的功能。所以，此種“目的”必須得到限縮。在捐贈詐騙案件中，目的失敗的內(nèi)容應(yīng)該限定在被害人捐贈財物的道德目的、社會目的、經(jīng)濟目的等方面，除此之外均不能納入。同時，此種“目的”也必須具有相當(dāng)?shù)闹匾浴Ｖ挥性摗澳康摹钡膶崿F(xiàn)與否直接關(guān)系到交易的成功、合同能否實現(xiàn)等重大利益時，才可以稱為具有重要性。第三，被害人目的失敗案件應(yīng)當(dāng)在詐騙罪欺騙行為要件中討論。從事實角度看，被害人的目的是行為人欺騙行為的導(dǎo)向目標(biāo)，其行為的內(nèi)容就是要讓被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并做出財產(chǎn)處分行為。從規(guī)范的角度看，行為人必須使受害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。反過來說，在被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識時，其目的即已失敗。所以，被害人的目的應(yīng)作為欺騙行為的構(gòu)成要素進(jìn)行規(guī)范判斷。

顯然，“目的失敗理論”是通過考察被害人處分財物所欲達(dá)成的社會、經(jīng)濟目的是否實現(xiàn)來解決“非對價型”捐贈詐騙案件中的財產(chǎn)損失認(rèn)定難題的。由此，財產(chǎn)法益的內(nèi)在目的可以顯露于外，直接為社會大眾發(fā)現(xiàn)、認(rèn)知，入罪與否的判斷變成了對客觀目的實現(xiàn)與否的判斷。如果被害人捐贈的客觀目的實現(xiàn)了，則不構(gòu)成詐騙罪；反之，若捐贈的客觀目的失敗了，則表明被害人的財產(chǎn)陷入錯誤事項當(dāng)中，遭受了財產(chǎn)損失和法益侵害。對此，有學(xué)者批判認(rèn)為，在捐贈詐騙案件中直接運用目的失敗理論進(jìn)行財產(chǎn)損失認(rèn)定，將導(dǎo)致詐騙罪成為單純保護(hù)財產(chǎn)處分自由的犯罪，忽視了其作為財產(chǎn)犯罪所應(yīng)有的保護(hù)財產(chǎn)法益的機能。③許澤天：《刑法各論（一）》，新學(xué)林出版股份有限公司2018 年版，第148 頁。所以，有必要對目的失敗理論中的“目的”做進(jìn)一步規(guī)范限縮，對“目的”的含義和范圍進(jìn)行限定。

（三）適用限制：目的失敗理論的“規(guī)范限縮”

在“非對價型”捐贈詐騙案件中，德國刑法學(xué)界以“目的失敗理論”為進(jìn)路研究財產(chǎn)損失問題。但是，自“目的失敗理論”提出后，對它的質(zhì)疑就從來沒有停止過。第一，有違罪刑法定原則之嫌。以捐贈詐騙為代表的目的失敗案件是有意識的自我財產(chǎn)損失行為，違背了典型樣態(tài)的詐騙罪對于財產(chǎn)損失意識的要求，體現(xiàn)的是“目的失敗理論對被害人值得保護(hù)性的實質(zhì)考量”。由此，脫離了詐騙罪具體構(gòu)成要件要素認(rèn)定財產(chǎn)損失，用值得保護(hù)性的概念消融構(gòu)成要件的定罪機能有違明確性原則。第二，目的失敗的“目的”難以界分，尤其是目的與動機之間的差異。在定罪時，動機并不是考量的因素，關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有目的。在捐贈詐騙案件中，考慮被害人處分財物的動機與社會目的，會使詐騙罪的可罰性判斷基準(zhǔn)變得模糊，在實踐中難以把握。④陳毅堅：《捐贈詐騙的刑事可罰性研究——以對“目的失敗理論”的批判為中心》，《政治與法律》2018 年第4 期。同時，如社會目的、道義目的、救助目的等概念的內(nèi)涵、外延不明，容易造成曲解和誤用。第三，有學(xué)者認(rèn)為，僅就財物的用途進(jìn)行欺騙不是詐騙罪的客觀行為，沒有將募集的資金按照被害人期待的用途使用是認(rèn)定詐騙罪非法占有目的的輔助因素。由此，被害人財產(chǎn)處分意識上的錯誤應(yīng)限于經(jīng)濟上的損失或者財產(chǎn)性利益的損失。非經(jīng)濟利益目的失敗案件不能適用目的失敗理論。

基于“目的失敗理論”的缺陷，學(xué)界繼而提出了“客觀目的論”進(jìn)行糾偏。該觀點認(rèn)為，捐贈詐騙中被害人之救助、救濟等社會目的過于模糊，難以把握，因而主張用客觀目的進(jìn)行修正，將救濟他人的社會目的折算成經(jīng)濟上的財產(chǎn)價值，即“體現(xiàn)經(jīng)濟價值的目的”。“只有當(dāng)未能實現(xiàn)可以客觀化地、蘊藏在具體財產(chǎn)處分行為當(dāng)中與經(jīng)濟價值相關(guān)的目的，才能認(rèn)定財產(chǎn)損失?！雹偻蹁摚骸兜聡谭ㄔp騙罪的客觀構(gòu)成要件——以德國司法判例為中心》，《政治與法律》2014 年第10 期。當(dāng)被害人捐贈是出于同情、憐憫時，該目的未與經(jīng)濟價值相勾連，最終捐贈目的若未能實現(xiàn)，則不能認(rèn)為造成了財產(chǎn)損失，最多只能算作是動機錯誤；如果出于惡意的目的，則不成立財產(chǎn)損失。②劉哲石：《網(wǎng)絡(luò)募捐詐騙中“欺騙行為”與“財產(chǎn)損失”認(rèn)定》，《東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第3 期?？傊?，被害人的目的已經(jīng)不是主觀的、內(nèi)在的、不為他人知悉的，而是客觀化后的目的，與經(jīng)濟價值相聯(lián)系。這樣一來，若被害人處分財產(chǎn)的決定性目的未能實現(xiàn)，就會有財產(chǎn)損失。這種決定性目的在“非對價型”捐贈詐騙案件中就是救濟、救助等社會目的。客觀目的不能等同于被害人的主觀目的。在絕大多數(shù)的場合，被害人主觀目的與決定性的客觀目的具有一致性。但是，決定性的目的不是由被害人主觀能動設(shè)定，而是由“社會公認(rèn)的財產(chǎn)秩序”推得的。被害人在處分財物時，如果不遵守正常的財產(chǎn)使用秩序，則有可能導(dǎo)致救助等目的不能實現(xiàn)。③蔡桂生：《論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認(rèn)定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心》，《政治與法律》2014 年第9 期。再者，需要合理把握動機與目的之間的關(guān)系。動機不影響定罪，僅在量刑上發(fā)揮作用。但是，若被害人的動機牽涉財產(chǎn)處分的法益關(guān)系時，這種動機也就演進(jìn)成為“決定性的目的”。由于牽涉財產(chǎn)法益關(guān)系，所以當(dāng)行為人基于這種動機形成的目的進(jìn)行欺騙時，便有可能構(gòu)成詐騙罪。

因此，需要在堅持客觀目的論的基礎(chǔ)上運用目的失敗理論，并對“目的”做出規(guī)范上的思考。在認(rèn)定財產(chǎn)損失的“目的”時，要堅持雙重思考：其一，堅持法律的、經(jīng)濟的財產(chǎn)說。在財產(chǎn)損失的認(rèn)定上，無論堅持經(jīng)濟的財產(chǎn)說還是法律的、經(jīng)濟的財產(chǎn)說，判斷財產(chǎn)損失均以是否有經(jīng)濟價值的減少為標(biāo)準(zhǔn)。在計算經(jīng)濟價值減少時，往往以財產(chǎn)處分為節(jié)點，從整體上看被害人是否遭受了財產(chǎn)損失，這是一種短期的量化思考。但是，在捐贈詐騙案件中，被害人是否遭受了財產(chǎn)損失卻不能采用這種思考，而是需要以一個周期進(jìn)行審視。尤其是在下述“對價型”捐贈詐騙案件中，僅以法律的、經(jīng)濟的財產(chǎn)說為基準(zhǔn)，是難以進(jìn)行認(rèn)定的。其二，還需要輔之以客觀目的論，考慮到目的失敗在財產(chǎn)損失認(rèn)定中的功能。綜上所述，要將經(jīng)濟價值減少與目的失敗相整合，將捐贈行為救濟的目的折算成為相應(yīng)的經(jīng)濟財產(chǎn)。④同上。

三、“對價型”捐贈詐騙財產(chǎn)損失的認(rèn)定

（一）“對價型”捐贈詐騙財產(chǎn)損失認(rèn)定的困境

“對價型”捐贈詐騙案件與“非對價型”捐贈詐騙案件具有相似性，體現(xiàn)在財產(chǎn)損失的意識上均是有認(rèn)識的自我財產(chǎn)損害行為。不同的是，“對價型”捐贈詐騙糅合了“非對價型”和典型樣態(tài)的詐騙行為，由此造就了“財產(chǎn)損失”的認(rèn)定難題。解決這一難點，關(guān)鍵在于厘清交易行為與捐贈行為、交易目的與捐贈目的的兩重關(guān)系，存在的反對給付能在多大程度上影響可罰性認(rèn)定。下文以三則案例具體說明。

案例一：“一元購愛心畫”募捐事件。2017 年，由騰訊公益基金會發(fā)起的一元錢認(rèn)捐自閉癥兒童的畫作作為手機屏保的慈善項目爆紅網(wǎng)絡(luò)。共有581 萬人參與了該項目，一天之內(nèi)籌款達(dá)1500 余萬元。舉辦方承諾所有募捐款項將會用于自閉癥兒童的救助。但后來，該項目遭到質(zhì)疑，捐贈款項去向不明，無人監(jiān)管。這一事件是典型的“對價型”捐贈詐騙行為模式——被害人在捐贈的同時，伴有購買電子畫的經(jīng)濟交易行為。⑤澎湃新聞：《一元購畫1500 萬仍未說明，愛佑未來網(wǎng)查不到捐款記錄》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1783575，訪問日期：2023 年5 月9 日。

案例二：演唱會募捐案。某明星舉辦個人演唱會，并在演唱會前向觀眾承諾門票收入將全部用于援助地震災(zāi)區(qū)。然而，在演唱會舉辦后，該明星未履行承諾，門票收入全部據(jù)為己有。有學(xué)者認(rèn)為，觀眾正常購票并享受了演唱表演，從整體財產(chǎn)損失上看，他們并未遭受實際的財產(chǎn)損失。此時，該明星是否能夠構(gòu)成詐騙罪存在疑問。①張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，法律出版社2007 年版，第220 頁。

案例三：明信片詐騙案。此案是德國法院的判例。行為人將市值5 歐元的明信片以10 歐元的價格向他人出售，謊稱明信片是由患有眼疾的兒童制作，因而售價也要高于普通的明信片，所得的收益也將用于患兒的救治。但是，實際上所有銷售收入均被行為人自己所用。②古承宗：《刑法分則——財產(chǎn)犯罪篇》，三民書局股份有限公司2018 年版，第195 頁。

從上述案例不難發(fā)現(xiàn)，“對價型”捐贈詐騙案件實際上是一種復(fù)合交易行為。被害人在捐贈財物的同時，也接受了行為人提供的對待給付。在案例二中，雙方對待給付的經(jīng)濟價值處于社會認(rèn)可的相當(dāng)范圍之內(nèi)；在案例三中，對待給付則明顯小于被害人所處分財物的經(jīng)濟價值?？梢姡皩r型”捐贈詐騙案件的特點在于交易行為和捐贈行為的黏合、并存。

就“對價型”捐贈詐騙財產(chǎn)損失的認(rèn)定問題，學(xué)界形成了以下觀點：第一，直接根據(jù)“目的失敗理論”考察被害人捐贈的社會目的是否實現(xiàn)。如果社會目的失敗，就認(rèn)為存在財產(chǎn)損失。也就是根據(jù)規(guī)范化后的客觀目的論，將這種客觀目的折算為相應(yīng)的經(jīng)濟財產(chǎn)，并由此認(rèn)定遭受了財產(chǎn)損失。③劉哲石：《網(wǎng)絡(luò)募捐詐騙中“欺騙行為”與“財產(chǎn)損失”認(rèn)定》，《東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第3 期。第二，根據(jù)德國刑法中“人的財產(chǎn)損失”理論，認(rèn)為財產(chǎn)是人格的征表，是人所具有的經(jīng)濟潛能。④劉艷紅：《財產(chǎn)犯罪研究》，東南大學(xué)出版社2017 年版，第445 頁。在判斷財產(chǎn)損失時，應(yīng)當(dāng)考慮社會目的內(nèi)容。如果被害人處分財物的社會目的失敗，則認(rèn)為存在財產(chǎn)損失。這種觀點實質(zhì)上與“目的失敗理論”具有親和性。第三，在“對價型”捐贈詐騙中，財產(chǎn)損失的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)分情況討論。其一，當(dāng)被害人處分財物的經(jīng)濟價值小于或者等于行為人反對給付的經(jīng)濟價值時，則被害人不存在財產(chǎn)損失。同時，也就無需考慮社會目的失敗的內(nèi)容。其二，當(dāng)被害人處分財物的經(jīng)濟價值大于行為人所為的對待給付時，則需要考慮被害人處分財物的社會客觀目的。該觀點比較了對待給付之間的外在客觀價值，但在某些情況下仍會考慮被害人購買財物的主觀價值。例如，行為人宣稱出售某種產(chǎn)品的收益將用于救助災(zāi)民，被害人信以為真而購買。如果從客觀上看，被害人所購物品對其并無經(jīng)濟價值，主觀上也無法滿足其救濟災(zāi)民的目的時，則認(rèn)為存在財產(chǎn)損失。這是德國刑法理論通說的觀點。⑤張明楷；《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，《中國法學(xué)》2005 年第5 期。

由此，在“對價型”捐贈詐騙案件中，其可罰性的難點在于如何準(zhǔn)確把握財產(chǎn)損失的認(rèn)定問題。經(jīng)濟交易的目的與捐贈救助的目的相互糾纏，導(dǎo)致目的失敗理論不能直接適用于該類型案件。有學(xué)者指出，“目的失敗理論”主要適用于不存在對待給付關(guān)系的案件。對于有認(rèn)識的自我損失行為，正是因為行為人的欺騙才導(dǎo)致被害人社會經(jīng)濟目的未能實現(xiàn)。這種無意識的目的失敗，可以被視為無意識的自我損害行為。這樣一來，就符合詐騙罪在財產(chǎn)損失意識方面的罪質(zhì)要求。對于“對價型”捐贈詐騙案件，按照法律的、經(jīng)濟的財產(chǎn)說來看，因為得到了相應(yīng)的對價或者補償，因而也就不存在相應(yīng)的財產(chǎn)損失，不用再去探究財產(chǎn)損失意識的問題。對此，筆者并不贊同。在“對價型”捐贈詐騙案件中，雖然被害人存在反對給付，無法直接使用“目的失敗理論”進(jìn)行財產(chǎn)損失的認(rèn)定，但行為人給付對價其實只是進(jìn)行欺騙的一種手段，意圖讓被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并處分財產(chǎn)。因此，對價關(guān)系應(yīng)該作為欺騙行為予以把握。財產(chǎn)損失是“行為人就財產(chǎn)處分的意義進(jìn)行欺騙而造成的結(jié)果”，在財產(chǎn)損失的認(rèn)定上應(yīng)著重就捐贈目的進(jìn)行實質(zhì)化判斷，因而存在適用“目的失敗理論”的空間。對于存在對待給付關(guān)系的案件，應(yīng)厘清經(jīng)濟交易目的和捐贈目的的位次關(guān)系，逐一進(jìn)行考察，從而合理界分經(jīng)濟交易目的和捐贈目的，并以捐贈目的為主、以經(jīng)濟交易目的為輔進(jìn)行層次判斷。

（二）“對價型”財產(chǎn)損失認(rèn)定思路：“梯次判斷方法”的構(gòu)建

梯次判斷是指先就經(jīng)濟損失做出判斷，再運用目的失敗理論進(jìn)行判斷。不直接運用“財產(chǎn)”學(xué)說或“目的失敗理論”，是因為經(jīng)濟財產(chǎn)業(yè)已承載著社會正常運行的目的，違背了這種社會目的的經(jīng)濟財產(chǎn)是不義之財。在日常的生活中，人們不會發(fā)現(xiàn)事實秩序背后的經(jīng)濟價值目的，只有當(dāng)事實秩序被破壞時，才會關(guān)心它的價值目的是否實現(xiàn)。①陳毅堅：《詐騙罪中財產(chǎn)損失的概念與認(rèn)定——以混合型交易為中心》，《政法論壇》2019 年第1 期。所以，在“對價型”捐贈詐騙案件中，應(yīng)該堅持梯次判斷方法，即遵循從事實秩序到經(jīng)濟價值的思維進(jìn)路。②蔡桂生：《論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認(rèn)定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心》，《政治與法律》2014 年第9 期。首先，進(jìn)行對價判斷，衡量被害人與行為人對價的經(jīng)濟價值，在已經(jīng)造成財產(chǎn)損失的前提下，再進(jìn)行第二層次判斷；其次，在結(jié)束第一層次判斷后，運用“目的失敗理論”進(jìn)行客觀目的的判斷。

第一層次：衡量對價關(guān)系。也就是衡量交易獲得的經(jīng)濟價值與處分財物之間的經(jīng)濟價值，考察其是否具有等價性。衡量的方法也就是按照法律的、經(jīng)濟的財產(chǎn)說對“財產(chǎn)”損失進(jìn)行客觀價值的經(jīng)濟計算。在“對價型”捐贈詐騙案件中，必須先進(jìn)行第一層次的判斷，否則將導(dǎo)致某些案件的結(jié)論難以接受。有學(xué)者認(rèn)為在“演唱會案”中，購票者支付金錢觀看演唱會的目的是實現(xiàn)慈善救助。既然交付財產(chǎn)的社會目的未能實現(xiàn)，就可以認(rèn)定存在財產(chǎn)損失。③張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，《中國法學(xué)》2005 年第5 期。張明楷教授便在“對價型”捐贈詐騙案件中，直接運用“目的失敗理論”考察被害人目的是否失敗。在日本學(xué)界，這是屬于占多數(shù)的觀點。但是，在某些情況下，其也可能失之偏頗。若對“演唱會案”具體情節(jié)進(jìn)行改編，設(shè)想某位明星舉辦“抗震救災(zāi)”個人義演，許諾將所得收入全部用于援助地震災(zāi)區(qū)。同時，為募集捐助，又將自己義演門票調(diào)低于平時價格。最后，該明星未將門票收入進(jìn)行捐贈，而是揮霍一空。如果按照張明楷教授的觀點，則全部觀眾目的失敗，該明星構(gòu)成詐騙罪。但是，如果當(dāng)大部分觀眾是沖著低廉的門票和當(dāng)紅明星而前往購票，只有少數(shù)觀眾是抱著慈善目的購票時，則會因我國刑法對詐騙罪有數(shù)額要求，少部分具有慈善動機觀眾的購票金額達(dá)不到要求而不構(gòu)成詐騙罪。若直接運用“目的失敗理論”，將使得這類案件均能以詐騙罪論處，從而使詐騙罪有轉(zhuǎn)向保護(hù)處分自由的危險，放大了處罰面。因此，缺少“財產(chǎn)”損失判斷的前提限定作用，將導(dǎo)致“對價型”捐贈詐騙案件在結(jié)論上的不合理。

對此，應(yīng)該就被害人是否遭受財產(chǎn)損失進(jìn)行判斷。首先，在存在對待給付關(guān)系的案件中，要對行為人的反對給付與被害人的財產(chǎn)損失進(jìn)行整體收支核算方式的、純客觀經(jīng)濟價值的比較，也即考慮反對給付可否在被害人財產(chǎn)損失中扣減。反對給付，從客觀上看具有經(jīng)濟價值，積極增加了被害人的整體財產(chǎn)；從規(guī)范上看，它在一定程度上減少了被害人的財產(chǎn)損失，較之“非對價型”捐贈詐騙實際上減少了對法益侵犯的程度。行為人的反對給付對詐騙罪的法益具有修復(fù)效果，如果對法益進(jìn)行了修復(fù)，則行為人可以獲得刑罰上的寬宥。④莊緒龍：《“法益可恢復(fù)性犯罪”概念之提倡》，《中外法學(xué)》2017 年第4 期。如果不將行為人反對給付扣減，則有違罪責(zé)刑相一致原則。在進(jìn)行反對給付的扣減時，應(yīng)以“客觀判斷者的類型人”作為標(biāo)準(zhǔn)，即一般人、平常人能夠認(rèn)識到的、反對給付的客觀經(jīng)濟價值，并在被害人財產(chǎn)損失中進(jìn)行扣減。其次，考慮被害人的目的是否可以進(jìn)行經(jīng)濟價值的折算。“對價型”捐贈詐騙是交易行為和捐贈行為的黏合，被害人進(jìn)行捐贈時不僅有利他的、非物質(zhì)性的目的，還有出于獲得對價的交易目的。對于利他性的、非物質(zhì)性的目的，如通過救助、幫扶獲取的社會聲望、地位等，無法并且也沒有標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行客觀經(jīng)濟價值折算，應(yīng)予以排除。⑤同①。但是，對于被害人的交易目的失敗應(yīng)當(dāng)折算為財產(chǎn)損失。從事實的財產(chǎn)交易秩序來看，被害人在處分財產(chǎn)時就已經(jīng)暗含了進(jìn)行經(jīng)濟交易的意識，期待對方進(jìn)行反對給付。而且，反對給付具有客觀經(jīng)濟價值的外在形態(tài)，能夠進(jìn)行客觀經(jīng)濟價值的評價。對于交易目的失敗的財產(chǎn)損失，應(yīng)以交易行為失敗直接導(dǎo)致的財產(chǎn)損失進(jìn)行客觀認(rèn)定?？陀^直接經(jīng)濟損失是在行為人主觀認(rèn)識范圍內(nèi)進(jìn)行的，符合主客觀相一致原則。綜上，衡量“對價關(guān)系”是一個動態(tài)調(diào)整過程，既要注意反對給付對財產(chǎn)損失的“減”，也要看到被害人交易目的失敗對財產(chǎn)損失的“增”。

第二層次：認(rèn)定客觀目的。之所以將“目的失敗理論”放在第二層次進(jìn)行判斷，是因為在經(jīng)濟財產(chǎn)中可以體現(xiàn)社會目的。應(yīng)遵循從事實判斷到價值判斷的路徑，也就是先考察經(jīng)濟財產(chǎn)損失再認(rèn)定客觀目的是否失敗。①蔡桂生：《論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認(rèn)定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心》，《政治與法律》2014 年第9 期。第二層次判斷的前提是在第一層次判斷中認(rèn)定的被害人遭受的財產(chǎn)上的損害。但是，其是否遭受了詐騙罪的財產(chǎn)損失還需要進(jìn)行客觀目的的考察。在這一層次的判斷中，對“目的失敗理論”的目的認(rèn)定方法與“非對價型”捐贈詐騙相同。在第一層次的判斷中能夠認(rèn)定存在財產(chǎn)損失后，在本層次的判斷中才能夠認(rèn)為“行為人的欺詐行為導(dǎo)致被害人處分財物的決定性的客觀目的落空”。此時，就可以認(rèn)為被害人具備了詐騙罪上的財產(chǎn)損失。在混合了交易行為的“對價型”捐贈詐騙案件中，確定被害人的客觀目的應(yīng)堅持經(jīng)濟價值的梯次思考：其一，當(dāng)行為人提供了經(jīng)濟上的相當(dāng)對價時，決定性的目的就是獲取經(jīng)濟對價；其二，當(dāng)行為人提供的只是經(jīng)濟上的部分對價時，在獲取部分對價的同時，決定性目的是為了實現(xiàn)救助、援助；其三，當(dāng)行為人根本不提供經(jīng)濟上的相關(guān)對價時，決定性的目的則是救助、援助目的。由此，第二層次的判斷方法應(yīng)和“非對價型”案件對客觀目的的認(rèn)定相同。因為，在第一層次的判斷中，已經(jīng)剝離了沒有財產(chǎn)損害的情況。反對給付財物雖然具有一定的社會經(jīng)濟價值，但對于被害人來說這不是其捐贈財物的主要目的。但是，詐騙罪需要以造成財產(chǎn)損失為前提。在第一層次的判斷中，必須堅持整體財產(chǎn)說和法律的、經(jīng)濟的財產(chǎn)概念考察被害人是否遭受財產(chǎn)損害。被害人處分財物的“目的”固然重要，但絕對不能以“目的”這種主觀化的考量要素來取代行為在客觀上所造成的損害。若直接以“目的失敗理論”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有陷入主觀主義泥淖的危險。只有將主觀要素和客觀要素協(xié)調(diào)作為認(rèn)定“對價型”捐贈詐騙財產(chǎn)損失的思維進(jìn)路，才能無論從方法論的角度，還是在實踐層面都獲得最優(yōu)解。

（三）“梯次判斷方法”的優(yōu)勢

面對“對價型”捐贈詐騙案件，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)直接采用“目的失敗理論”對被害人之社會客觀目的進(jìn)行考察，無需判斷其對價給付。因為，在這類案件中捐贈才是行為人的主要目的，支付對價只是行為人的欺騙手段。但是，這種方法未考慮行為人所造成的客觀損害，直接考察行為人內(nèi)心“目的”主觀層面，容易陷入主觀主義刑法。在運用“梯次判斷方法”時，應(yīng)注意：其一，交易目的和捐贈目的之間沒有主次之分，而是同等重要的，其在判斷上是遞進(jìn)的關(guān)系。要先考察行為人是否具有對價交易目的，然后再進(jìn)行捐贈等客觀目的的判斷。其二，有學(xué)者質(zhì)疑，對于大多數(shù)案件的處理結(jié)論而言，采用“梯次判斷方法”和“目的失敗理論”并沒有什么不同；而且，“梯次判斷方法”的設(shè)計在實踐中也發(fā)揮不了太大的作用，反而會帶來判斷方法上的麻煩。對此，筆者認(rèn)為“梯次判斷方法”具有兩方面的優(yōu)勢：一來，該方法能夠解決更為細(xì)致、復(fù)雜的存在對價關(guān)系案件。在演唱會募捐詐騙案中，購票觀眾部分是出于捐贈的目的，部分則是為享受低價表演。在這種情況下就需要區(qū)別對待，而不是一概而論，認(rèn)為一律構(gòu)成詐騙罪。二來，能更好地確定財產(chǎn)損失具體數(shù)額。如果沒有造成財產(chǎn)損失，在計算詐騙罪的財產(chǎn)數(shù)額時，就需要將相應(yīng)的數(shù)額扣減，這將直接影響法官的刑罰裁量。

四、余論

在過去，捐贈詐騙是一種比較少見的犯罪類型。但是，近年來隨著網(wǎng)絡(luò)自媒體等平臺的強勢崛起，個人已可以借助網(wǎng)絡(luò)的力量實施危害巨大的犯罪行為。在捐贈詐騙的討論中，有關(guān)財產(chǎn)損失上的“意識”之爭值得關(guān)注。一般來說，這方面的內(nèi)容常見于詐騙罪“處分行為”環(huán)節(jié)。判斷行為人是否存在相關(guān)“意識”是實踐中合理界分詐騙罪和盜竊罪的關(guān)鍵問題。①蔡桂生：《新型支付方式下詐騙和盜竊的區(qū)分》，《法學(xué)》2018 年第1 期。目前，在財產(chǎn)損失這一要件中進(jìn)行主觀方面的考察較少得到學(xué)界關(guān)注，其主要資料來源是德國學(xué)者的研究。在財產(chǎn)損失中討論主觀“意識”的內(nèi)容，意味著在陷入錯誤與財產(chǎn)損失之間，除了存在因果關(guān)聯(lián)外，還要求行為人自己認(rèn)識到了財產(chǎn)損失。②陳毅堅：《捐贈詐騙的刑事可罰性研究——以對“目的失敗理論”的批判為中心》，《政治與法律》2018 年第4 期。之所以要在捐贈詐騙案件中討論財產(chǎn)損失意識這一問題，是因為只有解決行為人對財產(chǎn)損失的主觀方面，才能進(jìn)一步認(rèn)定捐贈詐騙中的財產(chǎn)損失。對此，學(xué)界出現(xiàn)了自我損害意識必要說和自我損害意識不要說的爭論。在捐贈詐騙案件中，應(yīng)當(dāng)堅持自我損害意識不要說的觀點，借助“目的失敗理論”直接考察被害人的社會客觀目的。秉持自我損害意識不要說的觀點，不僅可與捐贈詐騙行為的樣態(tài)相一致，同時，也與“目的失敗理論”解決捐贈詐騙案件財產(chǎn)損失的思路相符合。