張建文 劉嘯天

在數(shù)字經(jīng)濟時代，隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的快速發(fā)展，網(wǎng)絡用戶數(shù)據(jù)的價值不斷被發(fā)現(xiàn)和發(fā)掘，現(xiàn)已成為數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)的核心競爭資源。陸續(xù)有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以數(shù)據(jù)的規(guī)模效應為基礎構建起新的經(jīng)營模式，為企業(yè)帶來巨大的競爭優(yōu)勢和商業(yè)利益。數(shù)據(jù)作為數(shù)字社會的重要資源，法學界和實務界對其法律性質(zhì)和法律地位的認識還處在探索和認識的階段，數(shù)據(jù)在推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟快速發(fā)展的同時，涉數(shù)據(jù)糾紛在近些年也不斷涌現(xiàn)。2021年9月26日，全國首個涉數(shù)據(jù)合議庭在廣州互聯(lián)網(wǎng)法院掛牌成立，專門審理涉及個人信息、企業(yè)數(shù)據(jù)，以及公共數(shù)據(jù)收集、存儲、加工、使用、轉(zhuǎn)移等處理活動的案件。廣州互聯(lián)網(wǎng)法院此舉既是主動適應數(shù)字經(jīng)濟時代的制度創(chuàng)新，也是現(xiàn)代司法對時代特有難題的回應。

數(shù)據(jù)糾紛主要是因互聯(lián)網(wǎng)技術智能化、平臺化、網(wǎng)絡化的特點而引起，是數(shù)字經(jīng)濟時代的新問題，傳統(tǒng)法律體系中沒有相關法律關系與之相契合。用戶數(shù)據(jù)的獲取、數(shù)據(jù)權益的釋明、數(shù)據(jù)利益的保護等問題是社會的熱點問題，同時也是司法實踐中的難點問題?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)之間的數(shù)據(jù)糾紛多為利用數(shù)據(jù)實施破壞互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序的數(shù)據(jù)不正當行為產(chǎn)生，表現(xiàn)為一方利用互聯(lián)網(wǎng)技術通過數(shù)據(jù)為自己謀取利益，并對他方商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢造成損害。現(xiàn)有的司法案例也多為通過競爭法來對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的數(shù)據(jù)糾紛進行裁決。作為市場經(jīng)濟的保護法，《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）以其特有的包容性為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)據(jù)權益保護提供了競爭法的保護路徑。本文以現(xiàn)實司法實踐為出發(fā)點，分析競爭法路徑解決企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的現(xiàn)實困境，并圍繞數(shù)據(jù)權屬、具體裁判規(guī)則、裁判思路等問題展開進一步的討論。

一、司法實踐解決企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的現(xiàn)實困境

（一）數(shù)據(jù)權屬未定

《中華人民共和國民法典》在第五章民事權利第127條對數(shù)據(jù)保護問題作出了引致性的概括，但并未對數(shù)據(jù)的權益定位或保護模式進行明確，對于企業(yè)數(shù)據(jù)權益屬性到底為何，仍然存在較大爭議。關于數(shù)字經(jīng)濟時代企業(yè)數(shù)據(jù)權益的定位問題，理論上主要有兩種解決思路：其一是構建企業(yè)數(shù)據(jù)權利，以賦權模式解決企業(yè)間數(shù)據(jù)糾紛；其二是暫且不對企業(yè)數(shù)據(jù)權益以權利形式進行明確，僅將其中值得保護的部分作為一種財產(chǎn)利益進行保護。

在具體權利構建方面，有學者建議直接構建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權制度，認為企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)品已經(jīng)在事實上享有財產(chǎn)權地位。為了優(yōu)化資源配置和迎合數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，法律應對數(shù)據(jù)權益的財產(chǎn)權地位予以承認。[1]也有學者認為可通過對數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)利用過程中不同主體對數(shù)據(jù)產(chǎn)生的貢獻和利用方式進行區(qū)分，并以此為依據(jù)來對不同主體可享有的數(shù)據(jù)權利進行分配，例如可對數(shù)據(jù)控制者的權利和限制進行建構[2]，或者可設定包含數(shù)據(jù)原發(fā)者的數(shù)據(jù)所有權和數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)用益權的二元權利結構。[3]亦有學者將企業(yè)數(shù)據(jù)權益視為涵蓋了法定權利和應受保護利益的權利集合，以此來克服單純的確權保護模式封閉僵化之問題，并可給予法官足夠的自由裁量空間來應對具體案件中的復雜情形。[4]

與數(shù)據(jù)權利說的支持者不同，有學者認為與其為企業(yè)數(shù)據(jù)權益進行賦權，現(xiàn)階段為數(shù)據(jù)中附帶的利益提供保護更為合適，數(shù)據(jù)應是數(shù)據(jù)持有者經(jīng)營上的利益客體，而非絕對權意義上的權利客體。[5]也有學者另辟蹊徑，放棄對企業(yè)數(shù)據(jù)權益的財產(chǎn)權思路，認為對數(shù)據(jù)權益的規(guī)制應當圍繞數(shù)據(jù)價值開發(fā)利用而形成的利益關系進行。[6]司法實踐多以回避的態(tài)度應對企業(yè)數(shù)據(jù)權屬的定性問題，數(shù)字經(jīng)濟時代互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)糾紛頻發(fā)，此種權宜之計越來越難以實現(xiàn)企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的事前預防與事后救濟。

（二）缺乏統(tǒng)一的裁判規(guī)則

2017年11月修訂的《反不正當競爭法》對現(xiàn)實作出回應，新增互聯(lián)網(wǎng)專條歸納了常見的利用互聯(lián)網(wǎng)技術實施的不正當競爭行為，旨在保障互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的合法經(jīng)營利益，為合法運行互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務保駕護航。然而，互聯(lián)網(wǎng)專條并未涉及在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中日益受到重視的數(shù)據(jù)保護問題，無法為企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛提供統(tǒng)一的裁判依據(jù)，導致司法實踐中的裁判觀點混亂，極大地增加了市場主體行為的不確定性。例如，在“深圳市谷米科技有限公司與武漢元光科技有限公司等不正當競爭糾紛案”①中，法院認為信息數(shù)據(jù)具有實用性并且能為權利人帶來利益，已經(jīng)具備無形財產(chǎn)的屬性，進而認定被告的爬取行為構成不正當競爭；而在“杭州車厘子智能科技有限公司與北京輕享科技有限公司等不正當競爭案”中，法院也承認數(shù)據(jù)能為權利人帶來經(jīng)濟利益，在承認企業(yè)數(shù)據(jù)具有價值的基礎上，援引商業(yè)秘密條款為權利人提供救濟。②

另外，在目前的企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛裁判中，《反不正當競爭法》第2條被廣泛應用，如在“深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司等訴數(shù)推（重慶）網(wǎng)絡科技有限公司、譚旺不正當競爭糾紛案”③中，法院便認為被告提供虛假或者虛高數(shù)據(jù)的行為擾亂了市場競爭秩序，屬于違背誠實信用和商業(yè)道德的行為。此舉雖然可以憑借原則性條款特有的靈活性和包容性應對裁判規(guī)則缺乏的囧境，同時也被認為是司法機關向一般條款逃避，存在司法過度介入市場，增加市場主體行為不可預見的嫌疑。有學者認為實踐中應當經(jīng)由企業(yè)的合同性權益與財產(chǎn)性權益保護的路徑來對市場競爭行為正當與否進行判斷，盡量避免將商業(yè)道德或行業(yè)慣例作為認定不正當競爭的標準，具體而言就是不去直接認定競爭手段本身違法，而應以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的合同性權益或者財產(chǎn)性權益是否受到不合理侵害作為裁判依據(jù)。[7]由此可見，人們對企業(yè)數(shù)據(jù)權益保護問題的認識具有明顯的差異性，如何做到合理解決企業(yè)間的數(shù)據(jù)糾紛仍有較大困難，司法實踐中的具體裁判規(guī)則需要進一步明確。

（三）規(guī)制思路落后

在對企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛案件進行審理的過程中，法院往往先對被訴企業(yè)與原告之間的競爭關系進行認定，進而再對競爭行為的正當性進行認定。此種思路處理傳統(tǒng)經(jīng)濟下經(jīng)營者之間的競爭糾紛并無不妥，但在數(shù)字經(jīng)濟背景下，企業(yè)間的數(shù)據(jù)糾紛多發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)，企業(yè)間跨時間、跨地域、跨業(yè)界的競爭成為可能。隨著數(shù)據(jù)的價值被深入挖掘，新型競爭關系和競爭利益不斷涌現(xiàn)，原有的裁判思路弊端凸顯，主要體現(xiàn)在三個方面。第一，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的廣泛應用已經(jīng)在事實上對“競爭關系”這個概念進行了形塑，原有對“競爭關系”的理解已經(jīng)不適合于企業(yè)間的數(shù)據(jù)糾紛，雖然司法實踐也已開始對“競爭關系”重新進行解釋，但是仍缺乏系統(tǒng)的分析與總結。[8]第二，大數(shù)據(jù)的市場反饋預測價值能為擁有大量數(shù)據(jù)資源和先進技術的企業(yè)帶來巨大的競爭優(yōu)勢[9]，“預測”成為數(shù)據(jù)技術的核心功能，使得企業(yè)可以在競爭法的制裁來臨之前調(diào)整經(jīng)營策略，對其進行合理規(guī)避。第三，數(shù)據(jù)之上蘊含著個人信息和隱私利益、企業(yè)經(jīng)濟利益、社會經(jīng)濟利益以及公共利益等相互交織的多重利益，企業(yè)數(shù)據(jù)保護在保障企業(yè)經(jīng)濟利益之外，同時也承載著社會經(jīng)濟、信息社會、公共管理、信息安全等多重功 能[10]，僅依靠單一手段已難以實現(xiàn)企業(yè)間數(shù)據(jù)糾紛的合理解決。傳統(tǒng)競爭法制裁措施所要求的競爭關系、行為的不正當性等前提，實際上限制了競爭法對企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的解決功能，降低了對實施不正當競爭行為企業(yè)的威懾力。

二、企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權定位之省思

（一）數(shù)據(jù)賦權模式的建構難題：產(chǎn)權界定時機尚不成熟

現(xiàn)實中，數(shù)據(jù)交易市場開始陸續(xù)成立并運行，數(shù)據(jù)的商品屬性已被認可，有學者據(jù)此認為不斷興起的數(shù)據(jù)交易平臺與交易活動足以說明數(shù)據(jù)財產(chǎn)化具有可行性。[11]但現(xiàn)階段以賦權模式為企業(yè)數(shù)據(jù)提供保護具有較大的困難，理論上仍有多重困境和質(zhì)疑需要解釋和克服。

第一，雖然數(shù)據(jù)交易市場的興起可以說明數(shù)據(jù)的商品屬性已被社會認可，但數(shù)據(jù)的經(jīng)濟性并不足以證成其財產(chǎn)性。舉例來說，自然人的人格權益亦蘊含著經(jīng)濟利益，自然人可以通過使用或者許可他人使用自己肖像的方式獲益，但人格權絕無可能成為物權或者財產(chǎn)權之客體。傳統(tǒng)法律意義上的財產(chǎn)應當具備價值性、排他性、可轉(zhuǎn)讓性。[12]關于網(wǎng)絡數(shù)據(jù)具有價值性和可轉(zhuǎn)讓性這一點并無爭議，主要不同意見集中在是否需要“排他性”特征之上。隨著財產(chǎn)理論的發(fā)展和新型財產(chǎn)權益的涌現(xiàn)，已有學者嘗試通過對排他性作出新的解釋來對財產(chǎn)權的此種特征進行淡化。[13]企業(yè)數(shù)據(jù)缺乏排他性主要是數(shù)據(jù)權利主體的不特定性導致的，數(shù)據(jù)產(chǎn)生過程往往涉及多個主體，且其中權益不可能為任何單一主體獨自占有，現(xiàn)有的信息數(shù)據(jù)保護規(guī)則無法有效解決數(shù)據(jù)主體的分散化問題，界定企業(yè)數(shù)據(jù)權利的時機尚不成熟。

第二，流通和共享是數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征之所在，以人為的方式劃定數(shù)據(jù)權屬，在不同主體之間建立起數(shù)據(jù)流通壁壘，不符合數(shù)字經(jīng)濟時代的時代特性，既不合理，也無必要。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的興起和技術的發(fā)展與創(chuàng)新，使得大數(shù)據(jù)的價值被不斷挖 掘，數(shù)據(jù)成為人們獲得新的認知、創(chuàng)造新的價值的源泉。[14]企業(yè)數(shù)據(jù)的非排他性意味著數(shù)據(jù)在通過分享而為他人控制和使用的同時，并不會導致自身價值的降低。企業(yè)數(shù)據(jù)價值依靠對其所承載的信息的挖掘和利用來實現(xiàn)，數(shù)據(jù)在流通和共享中增進其經(jīng)濟價值和社會價值。[15]此種特殊增值機制意味著在有關數(shù)據(jù)權益的規(guī)則之中必須體現(xiàn)保障數(shù)據(jù)自由流動的宗旨。以產(chǎn)權界定的方式來對數(shù)據(jù)進行定分止爭并不符合數(shù)據(jù)的流通本質(zhì)。

第三，數(shù)據(jù)自產(chǎn)生開始，經(jīng)由收集、儲存、轉(zhuǎn)移、分析等流程，到作用被實現(xiàn)，期間涉及多個主體的多重利益，彼此交織在一起，憑借一般性的權利體系難以做到多方利益的合理平衡。企業(yè)數(shù)據(jù)中蘊含著數(shù)據(jù)主體的人格利益、數(shù)據(jù)從業(yè)者的經(jīng)濟利益、國家安全和公共利益等不同層面的多重利益。簡單權利構造無法同時滿足多方需求，復雜的權利體系的運行成本和監(jiān)督執(zhí)行成本將會大大高于數(shù)據(jù)權益遭到侵害時所受損害。還要注意到，數(shù)據(jù)被收集之后完全在數(shù)據(jù)控制者的掌控之下，很容易因“搭便車”行為產(chǎn)生外部性問題[16]，經(jīng)濟法上科斯定理主張在明晰產(chǎn)權的情況下由權利主體自由協(xié)商來消除外部性[17]，但對數(shù)據(jù)問題而言，其過高協(xié)商成本和協(xié)商難度使得產(chǎn)權界定方式并不一定適用。[18]

（二）司法實踐的有益探索：企業(yè)享有競爭法意義上的財產(chǎn)權益

理論上關于企業(yè)數(shù)據(jù)權益的屬性問題尚未達成一致意見，司法實踐在無可供參考的權威意見的情況下只能結合具體案情進行探索性創(chuàng)新。有法院認為數(shù)據(jù)具備無形財產(chǎn)的屬性，將其作為無形財產(chǎn)進行保護。④有法院選擇對該問題進行回避，將企業(yè)數(shù)據(jù)視為一種商業(yè)資本和商業(yè)資源進行保護。⑤也有法院將企業(yè)數(shù)據(jù)視為一種競爭法上的新型財產(chǎn)權益，經(jīng)過詳細論證發(fā)展出一種極具說服力的理論⑥，值得肯定。

1.數(shù)據(jù)來源：企業(yè)是數(shù)據(jù)生成的主體

企業(yè)數(shù)據(jù)的生成過程包括兩個部分，即收集和加工。在第一個階段，數(shù)據(jù)企業(yè)根據(jù)個人信息保護法律的相關規(guī)定，通過隱私政策，依照合法、透明、自愿的原則從網(wǎng)絡用戶那里取得收集個人信息的許可，經(jīng)由網(wǎng)絡技術將收集到的信息儲存在服務器中。在第二個階段，數(shù)據(jù)企業(yè)為了事前確定好的目的對收集到的原始數(shù)據(jù)進行處理，可以針對每個網(wǎng)絡用戶采取自動化決策的方式進行定向推送，也可以在進行整合、過濾、脫敏、匿名化等處理后作為數(shù)據(jù)產(chǎn)品另作他用，如通過對大量數(shù)據(jù)進行分析來為企業(yè)下一步經(jīng)營策略提供參考。

2.權益來源：企業(yè)為數(shù)據(jù)開發(fā)利用投入勞動和資金

財產(chǎn)的絕大部分價值經(jīng)由勞動的改進作用產(chǎn)生，故而可以通過勞動取得財產(chǎn)權益。[19]數(shù)據(jù)的價值來自對數(shù)據(jù)的匯聚和開發(fā)，其中每個部分都凝聚著數(shù)據(jù)業(yè)者的投資和勞動。在數(shù)據(jù)匯聚環(huán)節(jié)，數(shù)據(jù)的價值提升源自數(shù)據(jù)的規(guī)模效應，企業(yè)將碎片化的個人信息聚集在一起形成數(shù)據(jù)集合，進而經(jīng)由量變引起質(zhì)變。在數(shù)據(jù)開發(fā)環(huán)節(jié)，企業(yè)投入大量人力物力對原始數(shù)據(jù)進行分類分析，并結合新的技術手段和商業(yè)模式對數(shù)據(jù)進行深入發(fā)掘和利用，使得數(shù)據(jù)價值得到進一步發(fā)展。在知識產(chǎn)權領域，有學者主張只要作者就某些方面付出了勞動，其作品就具有了獨創(chuàng)性，就應享有著作權。[20]上述理論應用于數(shù)據(jù)權益領域同樣合適，數(shù)據(jù)企業(yè)對用戶數(shù)據(jù)進行收集、儲存、開發(fā)并支付對價[21]，企業(yè)的投資和勞動近乎是數(shù)據(jù)價值增長的唯一來源，企業(yè)自然應當享有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益。

3.權益屬性：“財產(chǎn)權益說”是司法實踐的最優(yōu)選擇

企業(yè)為數(shù)據(jù)潛在價值的挖掘付出投資和勞動，為其提供合理的投資回報環(huán)境是必要的，可以進一步激勵企業(yè)開放新的產(chǎn)品和經(jīng)營模式，促進數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。[22]但也要注意到，若對企業(yè)數(shù)據(jù)提供具有排他性的過強保護，可能會導致相關市場的數(shù)據(jù)源封鎖，對其他經(jīng)營者造成潛在的不合理的反競爭限制。為企業(yè)數(shù)據(jù)提供保護時，還必須要考慮到相關數(shù)據(jù)的可獲得性、替代性等問題。在“美景公司與淘寶公司不正當糾紛案”⑦中，法院認為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并不對收集到的原始數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)權或知識產(chǎn)權，但經(jīng)網(wǎng)絡用戶許可對數(shù)據(jù)享有使用權，依托數(shù)據(jù)發(fā)展的商業(yè)模式能為企業(yè)帶來商業(yè)利益和顯著的競爭優(yōu)勢，應當受到《反不正當競爭法》的保護?？偟膩碚f，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對數(shù)據(jù)享有的是競爭性財產(chǎn)權益，數(shù)據(jù)保護的競爭法模式可以更好地處理數(shù)據(jù)保護與利用之間的關系，此種弱保護模式更加契合數(shù)字經(jīng)濟時代數(shù)據(jù)開放與共享的主旋律。

三、企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛競爭法治理路徑之優(yōu)勢

（一）競爭法規(guī)則與我國數(shù)據(jù)糾紛治理現(xiàn)實相匹配

數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向多以互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等新興產(chǎn)業(yè)為主，與傳統(tǒng)行業(yè)相比，其技術和產(chǎn)品更新迭代快，商業(yè)模式更加新穎，且尚未形成穩(wěn)定的市場結構，更易引發(fā)糾紛。作為數(shù)字經(jīng)濟領域的核心資源，企業(yè)間數(shù)據(jù)的流動與權屬問題現(xiàn)已成為立法、司法領域的重點問題，為促進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和平衡社會各方利益，亟需對數(shù)據(jù)糾紛進行有效治理。現(xiàn)行法律中關于數(shù)據(jù)屬性、流動、利用規(guī)則處于十分模糊的狀態(tài)，使得《反不正當競爭法》成為司法實踐中解決企業(yè)間數(shù)據(jù)糾紛的中流砥柱。[23]其一，因為數(shù)據(jù)糾紛多屬于新型不正當競爭行為糾紛類型，競爭法可以其包容性將此類糾紛納入其中進行調(diào)整；其二，2022年3月17日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），針對大量涌現(xiàn)的新類型法律糾紛，針對新領域新業(yè)態(tài)的權利邊界、責任認定等司法難題，提供有關事實認定和法律適用的新參考。競爭法規(guī)則為法院提供裁判標準的同時，亦能兼顧在具體適用中所需的靈活性，可有效防止過早以確定性規(guī)則介入數(shù)據(jù)市場時可能導致的僵化悲劇。因而，在沒有專門規(guī)則為數(shù)據(jù)糾紛提供裁判依據(jù)的前提下，競爭法規(guī)則與我國數(shù)據(jù)糾紛治理需求更相匹配。

（二）競爭法的社會法屬性與我國數(shù)據(jù)糾紛治理基調(diào)相契合

數(shù)據(jù)價值具有多面性，就經(jīng)濟層面而言，數(shù)據(jù)不僅能為收集者和控制者提供私人利益，還可以為整個經(jīng)濟體提供社會利益。掌握了數(shù)據(jù)便占有了信息優(yōu)勢，在數(shù)據(jù)的重要性已被充分認識到的情況下，采用何種方針對數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)的處理進行治理，便成為決定數(shù)字經(jīng)濟走向的核心問題。不同經(jīng)濟主體采用的數(shù)字經(jīng)濟治理模式差異極大，在國際層面上幾乎沒有共識可言，當前世界上有較大影響力的治理模式主要有中國模式、美國模式、歐盟模式三種。歐盟主張數(shù)據(jù)權利由個人享有，贊成在基本權利的基礎上由個人控制數(shù)據(jù)。歐盟在2018年5月25日頒布的《一般數(shù)據(jù)保護條例》第20條中首次引入“數(shù)據(jù)攜帶權”，主張“數(shù)據(jù)主體有權從數(shù)據(jù)控制者那里獲取相關個人數(shù)據(jù)，并有權自由地把它傳輸給其他數(shù)據(jù)控制者”。有學者認為數(shù)據(jù)攜帶權尚不具備成為基本權利的條件，我國要避免在立法層面照搬歐盟的數(shù)據(jù)攜帶權[24]，也有學者認為數(shù)據(jù)攜帶權是促進產(chǎn)業(yè)競爭與創(chuàng)新的重要機制，我國可在本土化的基礎上進行構造。[25]數(shù)據(jù)治理的美國模式強調(diào)私營部門對數(shù)據(jù)的控制，其國內(nèi)相關立法多是通過規(guī)范數(shù)據(jù)企業(yè)的數(shù)據(jù)行為來進行數(shù)據(jù)治理，如《美國數(shù)據(jù)隱私立法協(xié)議》、美國佛蒙特州《數(shù)據(jù)經(jīng)紀法》等。我國數(shù)據(jù)治理模式以數(shù)據(jù)安全為出發(fā)點，更強調(diào)政府對數(shù)據(jù)的控制，將數(shù)據(jù)治理融入社會治理之中，推動建立健全數(shù)據(jù)安全管理制度，加強對數(shù)據(jù)領域新技術研發(fā)應用的規(guī)范引導，在保護數(shù)據(jù)主體權益和數(shù)據(jù)安全的同時為數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展開辟良好的法治環(huán)境。

就國家治理角度而言，培育數(shù)據(jù)要素市場是推動實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的核心內(nèi)容。在給經(jīng)濟體帶來信息優(yōu)勢的同時，數(shù)據(jù)經(jīng)濟固有的信息不對稱也是潛在的市場失靈問題來源。企業(yè)間數(shù)據(jù)糾紛的解決不能完全交給自由市場，政府“看得見的手”在數(shù)據(jù)開放、數(shù)據(jù)管理、數(shù)據(jù)風險規(guī)制的全過程中都發(fā)揮著不可替代的作用。數(shù)據(jù)風險規(guī)制是夯實數(shù)據(jù)市場安全的核心手段，近年來我國數(shù)據(jù)安全立法不斷推進。2017年生效的《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》首次對數(shù)據(jù)安全問題進行明確，2021年9月1日生效的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》和2021年12月1日生效的《中華人民共和國個人信息保護法》對數(shù)據(jù)保護制度進行了更為全面的設計。平衡數(shù)據(jù)競爭與保護是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的重中之重。在企業(yè)間數(shù)據(jù)糾紛多發(fā)的情況下，司法裁判更應將數(shù)據(jù)作為市場秩序的影響因素作考量?？偟膩碚f，我國數(shù)據(jù)治理的法制基調(diào)與未來走向應以“競爭與保護”的平衡為中心[26]，《不正當競爭法》具有公私法混合的性質(zhì)，其社會法屬性更加契合我國數(shù)據(jù)治理模式。

（三）競爭法的行為規(guī)制模式與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求相適配

數(shù)據(jù)本身具有公共性和非排他性，在對數(shù)據(jù)糾紛進行治理時應當秉持開放、共享的理念，為數(shù)據(jù)權益提供保護的同時保障信息的自由交換。在立法層面，不能輕易為企業(yè)數(shù)據(jù)權益進行賦權，盲目地構建支配性權利，要給予數(shù)據(jù)要素市場更多的自由空間；在司法層面，不宜對所有損害均提供同等救濟，在為企業(yè)數(shù)據(jù)權益提供救濟時要兼顧多方利益平衡。同時也要注意，秉持開放、共享的理念并非是拒絕對企業(yè)數(shù)據(jù)權益進行保護，否則由此引發(fā)的“搭便車”等亂象也不利于數(shù)據(jù)市場的健康發(fā) 展。[27]在對企業(yè)間數(shù)據(jù)糾紛進行治理時，必須要堅持法律規(guī)制手段要與相關產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求相適配的原則。治理數(shù)據(jù)糾紛歸根結底是為了維護數(shù)據(jù)要素市場的公平競爭秩序，推動數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展?！斗床徽敻偁幏ā返暮诵谋阍谟趯κ袌鲎杂筛偁幍谋Ｗo，以其行為規(guī)制模式為企業(yè)數(shù)據(jù)利益提供保護是現(xiàn)階段的最佳選擇。一方面，此種弱保護模式不會導致數(shù)據(jù)企業(yè)利用自身優(yōu)勢構建起數(shù)據(jù)壁壘，在一定程度上有利于削減“數(shù)據(jù)壟斷”現(xiàn)象的產(chǎn)生；另一方面，競爭法亦會對侵害數(shù)據(jù)權益的不正當競爭行為進行規(guī)制，有助于遏制數(shù)據(jù)不正當競爭行為。

實踐中，常用的裁判思路是首先對涉案行為與《反不正當競爭法》中的具體不正當競爭行為進行匹配，若無與之相對應的則訴諸于《反不正當競爭法》中的一般條款。數(shù)據(jù)驅(qū)動的數(shù)字經(jīng)濟行業(yè)技術和商業(yè)模式更新迭代快，《反不正當競爭法》中的類型化條款已無力對互聯(lián)網(wǎng)新型數(shù)據(jù)糾紛進行有效規(guī)制。[28]《反不正當競爭法》一般條款現(xiàn)已成為法院認定數(shù)據(jù)糾紛中不正當競爭行為的主要法律依據(jù)之一⑧，為維護公平的市場競爭秩序發(fā)揮重要作用。在數(shù)據(jù)糾紛案件的審理中，如何合理地適用《反不正當競爭法》的一般條款來解決個案爭端以捍衛(wèi)市場競爭倫理底線，同時又不對數(shù)據(jù)市場的自由競爭行為進行過分干預，是一個需要認真對待的問題。[29]針對數(shù)據(jù)糾紛的上述特點，《解釋》認真把握法律精神，總結司法實踐中的有益經(jīng)驗，對已有規(guī)定的適用條件進行細化，在為司法裁判提供統(tǒng)一規(guī)則指引的同時，最大限度地為市場自我調(diào)節(jié)和技術創(chuàng)新留足空間。如《解釋》第16條、第17條、第20條、第21條、第22條⑨，均是對《反不正當競爭法》的具體不正當競爭行為條款進行與時俱進的適當細化。

四、企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛治理理念之革新

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的數(shù)據(jù)糾紛多由利用數(shù)據(jù)實施破壞互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序的數(shù)據(jù)不正當行為引發(fā)，表現(xiàn)為一方利用互聯(lián)網(wǎng)技術通過數(shù)據(jù)為自己謀取利益，并對他方商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢造成損害。此類糾紛在一定程度上顛覆了傳統(tǒng)競爭法建立的不正當行為范式，導致具體不正當競爭行為條款和追責條款難以完成數(shù)據(jù)糾紛解決的使命。為此，在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的司法裁判中，有必要在對傳統(tǒng)“競爭關系”進行重塑的基礎上，采用規(guī)制階段前移的救濟理念，同時借助其他法律制度進行協(xié)同治理，以達到數(shù)據(jù)市場數(shù)據(jù)保護和自由競爭相平衡的規(guī)制目的。

（一）重塑“競爭關系”

競爭關系是指市場主體之間在競爭過程中所形成的社會關系。[30]一般來說，司法機關在對不正當競爭行為進行認定前，都要先行確認原被告之間是否存在競爭關系，但現(xiàn)有法律規(guī)定并未對“競爭關系”進行定義，實踐中多采用產(chǎn)品或服務可替代理論來進行判斷[31]，競爭對手往往限于相同或者相關的經(jīng)營領域中。隨著數(shù)字經(jīng)濟快速發(fā)展、線上線下市場互相融合，市場競爭關系已經(jīng)發(fā)生深刻變化。第一，以大數(shù)據(jù)為核心的新商業(yè)模式不斷創(chuàng)造新的競爭生態(tài)，其中所涉利益日趨多元，不正當競爭行為的范圍由于技術原因不斷拓寬，有必要對傳統(tǒng)經(jīng)濟下所理解的競爭關系進行重構。[32]第二，數(shù)據(jù)資源作為互聯(lián)網(wǎng)科技進步的產(chǎn)物，其自身必然帶有一定的客觀性和中立性[33]，很難為直接適用競爭法手段進行規(guī)制找到正當理由，在對經(jīng)營者行為進行分析時，需要綜合多種因素考慮。第三，數(shù)據(jù)價值的不斷挖掘使傳統(tǒng)經(jīng)濟中的競爭模式受到?jīng)_擊，跨領域、跨行業(yè)的實質(zhì)競爭開始涌現(xiàn)，競爭關系的相對性逐漸消減，司法實踐中“競爭關系”要件的必要性受到挑戰(zhàn)。

司法實踐對此已有認識，《解釋》第2條首次對“其他經(jīng)營者”這一概念進行定義，將競爭主體概括為在生產(chǎn)經(jīng)營活動中“可能”存在“爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢”等的市場主體，實際上便是對現(xiàn)實變化的回應。一方面，“可能”意味著對競爭關系的理解不能過窄，若僅是簡單將經(jīng)營范圍等形式要素作為競爭關系的確認標準，自然無法滿足日益變化的現(xiàn)實需求；另一方面，“競爭優(yōu)勢”也即“競爭利益”，將“損害競爭優(yōu)勢”作為“其他經(jīng)營者”的認定標準說明競爭關系的界定應向“損害結果—競爭關系”的范式轉(zhuǎn)變，競爭利益受損成為不正當競爭的核心和前提。因而，在數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展使得經(jīng)營者之間的數(shù)據(jù)爭奪和跨領域競爭成為常態(tài)的情形下，傳統(tǒng)經(jīng)濟中具有相對性的競爭關系正在消解，對競爭關系進行認定時，除了要將現(xiàn)有競爭利益受損作為認定競爭行為不正當、競爭關系存在的前提之外，還要考慮到可能于不久的將來發(fā)生的實質(zhì)損害。[34]

（二）重構治理進路

前述已及，《反不正當競爭法》成為法院處理企業(yè)間數(shù)據(jù)糾紛的主要法律依據(jù)，對維護市場公平競爭秩序發(fā)揮了重要作用。在相關法律規(guī)定完善之前，此種情形還將一直持續(xù)。但是司法實踐中，裁判標準不統(tǒng)一的現(xiàn)象時有發(fā)生，極大地增強了經(jīng)營者法律行為的不確定性，有損司法權威。因此，有必要對適用《反不正當競爭法》解決數(shù)據(jù)糾紛的裁判思路進行重構。

1.前移規(guī)制節(jié)點

企業(yè)間數(shù)據(jù)糾紛類型多樣，其表現(xiàn)形式既有傳統(tǒng)具體不正當競爭類型（如利用網(wǎng)絡數(shù)據(jù)進行虛假宣傳），也有伴隨技術發(fā)展產(chǎn)生的新型網(wǎng)絡不正當糾紛（如數(shù)據(jù)爬?。际菄@用戶數(shù)據(jù)的獲取、利用而產(chǎn)生。在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心競爭力之所在，且數(shù)據(jù)本身具有流通性和非競爭性，圍繞數(shù)據(jù)而來的競爭優(yōu)勢一旦喪失便無法重新樹立，《反不正當競爭法》實有必要對企業(yè)數(shù)據(jù)權益進行更為全面的保護。具體而言，就是要在承認企業(yè)數(shù)據(jù)權益的基礎上，將規(guī)制節(jié)點由傳統(tǒng)的事后規(guī)制向預防型的事前規(guī)制調(diào)整，可以有效克服事后救濟的滯后性所導致的監(jiān)管失靈，進而從源頭控制侵害數(shù)據(jù)權益行為的發(fā)生。有學者提出以《通用數(shù)據(jù)保護條例》中的隱私設計條款為鏡鑒探尋出適合我國的競爭設計機制，將對數(shù)據(jù)市場的規(guī)制理念融入數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的各個階段。[35]也有學者認為歐盟《數(shù)字市場法（草案）》中通過對“守門人”設置義務群來對數(shù)字平臺進行事前規(guī)制的方式對我國具有比較法上的重要意義。[36]前移規(guī)制節(jié)點，在操作上就是要將關涉數(shù)據(jù)的收集、儲存、處理、利用、轉(zhuǎn)移等所有數(shù)據(jù)行為納入市場監(jiān)管之中，既能有效維持數(shù)據(jù)市場的自由競爭秩序，也能保護企業(yè)數(shù)據(jù)權益免受不合理的侵犯，同時還能降低訴訟成本和執(zhí)法成本。

2.調(diào)整判斷范式

在數(shù)據(jù)權屬尚未明確的情況下，《反不正當競爭法》第2條作為解決企業(yè)間數(shù)據(jù)糾紛的裁判依據(jù)發(fā)揮了重要作用。司法實踐中，數(shù)據(jù)糾紛往往由知識產(chǎn)權方面的法院或者法官進行審理，受傳統(tǒng)產(chǎn)權理論的影響，一般條款在使用過程中體現(xiàn)出泛財產(chǎn)化色彩。[37]有學者將其概括為“權利侵害式”思維，首先是確定出原告在糾紛中受保護的法益，其后對被告行為的正當性進行判定[38]，大體遵循以上“兩步走”的思路。要注意到，此種裁判思路更加注重對財產(chǎn)權益的保護，長此以往可能會逐漸遠離對市場公平競爭秩序的考察，導致競爭失衡，有違《反不正當競爭法》的理念。司法機關慣有的“權利侵害范式”裁判思路應進行轉(zhuǎn)變。有學者認為可借鑒美國“HIQ案”⑩的司法處理路徑，在對不同類型數(shù)據(jù)進行差異化保護的同時細化數(shù)據(jù)權益，注意對多方利益進行平衡。[39]總的來說，就是要在對企業(yè)競爭行為的正當性進行判定時，要回歸《反不正當競爭法》的競爭法屬性，更加注重對個案中的具體利益進行嚴格衡量，如可以將“可持續(xù)發(fā)展的社會整體效益”設定為多元的利益衡量基準[40]，注重案件背后的消費者利益與技術創(chuàng)新，以能動司法引導數(shù)據(jù)行業(yè)形成公平有序的競爭秩序。

3.采納新的賠償數(shù)額認定規(guī)則

經(jīng)過長期的司法實踐，企業(yè)享有的數(shù)據(jù)權益確定屬于競爭法上值得保護的利益，而具體賠償數(shù)額的認定一直未達成一致意見。有學者建議在對賠償數(shù)額進行認定前應進行利益考量，若該利益屬于其投資和勞動的產(chǎn)物，且保護該利益的同時也不會損害公共利益，則《反不當競爭法》便有必要為經(jīng)營者的利益提供保護。[41]通常來說，因涉數(shù)據(jù)不正當競爭行為受到損害的經(jīng)營者賠償數(shù)額的確定按照《反不正當競爭法》第17條第3款?來確定，即按照實際損失數(shù)額確定，損失難以計算的，按照侵權人獲得的利益確定。在數(shù)據(jù)糾紛中，由于數(shù)據(jù)的非競爭性和涉數(shù)據(jù)不正當競爭行為的潛伏性，經(jīng)營者的損失和侵權者的獲益往往難以計算。針對此種情況，《解釋》第23條不正當競爭侵權行為的賠償規(guī)則進行了完善，規(guī)定侵權人實施《反不正當競爭法》第2條、第8條、第11條、第12條規(guī)定的不正當競爭行為，對權利人造成的實際損失、侵權人所獲得的利益難以確定的，當事人可主張依據(jù)《反不正當競爭法》第17條第4款?確定賠償數(shù)額，即可根據(jù)情節(jié)主張500萬元以下的經(jīng)濟賠償。

通過對數(shù)據(jù)糾紛的《反不正當競爭法》進路進行梳理，不但能為企業(yè)數(shù)據(jù)權益提供最佳保障，而且能調(diào)和數(shù)據(jù)要素市場自由競爭和權益保護的平衡，最終促成一套可預期性和靈活性兼?zhèn)涞臄?shù)據(jù)糾紛解決機制。

企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛是一個新的法律問題，若要妥善地解決互聯(lián)網(wǎng)領域的數(shù)據(jù)爭端，應當考慮到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的時代特征，以當前和未來發(fā)展的視角來看待數(shù)據(jù)糾紛?，F(xiàn)有的法律規(guī)則體系有著自身特定的立法環(huán)境和社會功能，雖然可為數(shù)據(jù)糾紛的解決提供一定的手段，但僅能作為相關法律完善前的權宜之計，難以真正契合企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛所面臨的問題。在以互聯(lián)網(wǎng)為核心的數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)成為時代特征的當下，《反不正當競爭法》必須對不斷涌現(xiàn)的各種數(shù)據(jù)糾紛作出進一步回應，在對具體規(guī)則進行完善的基礎之上，以全新的規(guī)制邏輯和規(guī)制方法去應對數(shù)據(jù)糾紛提出的挑戰(zhàn)。這既是挑戰(zhàn)，也是機遇，《反不正當競爭法》當以司法實踐經(jīng)驗為支點，結合事前預防和系統(tǒng)規(guī)制的理論建構，調(diào)整理念，完善規(guī)則，促進和鞏固《反不正當競爭法》解決數(shù)據(jù)糾紛、維護數(shù)據(jù)市場穩(wěn)定的基礎地位。

注釋

①參見廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民初822號民事判決書。

② 參見北京市西城區(qū)人民法院(2019)京0102民初33310號民事判決書。

③參見重慶市第五中級人民法院(2019)渝05民初3618號民事判決書。

④ 參見廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民初822號民事判決書。

⑤ 參見北京知識產(chǎn)權法院(2016)京73民終588號民事判決書。

⑥ 參見杭州鐵路運輸法院(2017)浙8601民初4034號民事判決書。

⑦ 參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民終7312號民事判決書。

⑧ 參見浙江省杭州市余杭區(qū)(市)人民法院(2020)浙0110民初6262號民事判決書、山東省青島市中級人民法院(2020)魯02民初2265號民事判決書、重慶市第五中級人民法院渝05民初3618號民事判決書。

⑨ 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》第16條規(guī)定：“經(jīng)營者在商業(yè)宣傳過程中，提供不真實的商品相關信息，欺騙、誤導相關公眾的，人民法院應當認定為反不正當競爭法第八條第一款規(guī)定的虛假的商業(yè)宣傳?！?/p>

第17條規(guī)定：“經(jīng)營者具有下列行為之一，欺騙、誤導相關公眾的，人民法院可以認定為反不正當競爭法第八條第一款規(guī)定的‘引人誤解的商業(yè)宣傳’：

(一)對商品作片面的宣傳或者對比；

(二)將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳；

(三)使用歧義性語言進行商業(yè)宣傳；

(四)其他足以引人誤解的商業(yè)宣傳行為。

人民法院應當根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的商業(yè)宣傳行為進行認定。”

第20條規(guī)定：“經(jīng)營者傳播他人編造的虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽的，人民法院應當依照反不正當競爭法第十一條予以認定?！?/p>

第21條規(guī)定：“未經(jīng)其他經(jīng)營者和用戶同意而直接發(fā)生的目標跳轉(zhuǎn)，人民法院應當認定為反不正當競爭法第十二條第二款第一項規(guī)定的‘強制進行目標跳轉(zhuǎn)’。僅插入鏈接，目標跳轉(zhuǎn)由用戶觸發(fā)的，人民法院應當綜合考慮插入鏈接的具體方式、是否具有合理理由以及對用戶利益和其他經(jīng)營者利益的影響等因素，認定該行為是否違反反不正當競爭法第十二條第二款第一項的規(guī)定。”

第22條規(guī)定：“經(jīng)營者事前未明確提示并經(jīng)用戶同意，以誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載等方式，惡意干擾或者破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務，人民法院應當依照反不正當競爭法第十二條第二款第二項予以認定?！?/p>

⑩ See HiQ Labs，Inc.v.LinkedIn Corp.,938 F.3d 1013-1014(9th Cir.2019).

? 《反不正當競爭法》第17條第3款規(guī)定：“因不正當競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應當包括經(jīng)營者為制止侵權行為所支付的合理開支?！?/p>

? 《反不正當競爭法》第17條第4款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予權利人五百萬元以下的賠償?！?/p>