汪子深

（澳門科技大學(xué)，澳門 999078）

一、問題的提出

傳統(tǒng)合同條款是通過當(dāng)事人之間相互磋商、討價(jià)還價(jià)、利益博弈意定形成的。但是隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)方式已經(jīng)不能滿足當(dāng)前大量經(jīng)濟(jì)活動的發(fā)生，因此，現(xiàn)代交易的形態(tài)逐漸轉(zhuǎn)化為由一方當(dāng)事人事先擬定合同條款，之后由相對人選擇是否依照此內(nèi)容訂立，以達(dá)到交易便利、降低交易成本等目的。

這一變化的問題在于經(jīng)營者難免利用其優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位，訂立有利于己方，而不利于對方的條款（如免責(zé)條款、失權(quán)條款、法院管轄地條款等），對契約上的危險(xiǎn)及負(fù)擔(dān)做不合理的分配［1］。這種現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)平臺更甚，相較于傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)購物，無紙化的虛擬網(wǎng)絡(luò)會產(chǎn)生更多、更隱蔽的不公平格式條款。店鋪經(jīng)營者大量使用基于格式條款所產(chǎn)生的買賣合同與消費(fèi)者締約，而消費(fèi)者一方在瀏覽網(wǎng)頁時(shí)關(guān)注的對象主要集中于商品，如果經(jīng)營者不提示，就不會注意到相關(guān)的內(nèi)容。經(jīng)營者利用顧客的這一心理，在合同條款中加入許多對顧客不利的條款，且格式條款的預(yù)先擬定這一特殊性致使顧客無法與之協(xié)商，也不能與其洽談，只能選擇被迫接受或拒絕。這就會導(dǎo)致對合同自由原則的挑戰(zhàn)，也會使交易方出現(xiàn)利益失衡。如何在合同自由的體制下，對格式條款內(nèi)容加以控制以實(shí)現(xiàn)合同公平正義是網(wǎng)絡(luò)購物平臺面臨的現(xiàn)實(shí)問題，同時(shí)也是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合法權(quán)益、引領(lǐng)市場主體規(guī)范經(jīng)營、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)交易秩序的深遠(yuǎn)之義。

二、網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款糾紛案件樣本分析

中國司法大數(shù)據(jù)研究院針對2017年1月至2020年6月的網(wǎng)絡(luò)合同糾紛案件的特定和趨勢進(jìn)行了司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告，從案件總體情況，如總體案件量走勢、網(wǎng)上零售額趨勢等，以及案件特征，如每月案件量占比、不同產(chǎn)品引發(fā)糾紛案件量、案件爭議內(nèi)容、原告訴求、糾紛案件爭議標(biāo)的額與平均值、原告自然人年齡、結(jié)案方式等，這兩大部分進(jìn)行分析［2］。這些數(shù)據(jù)宏觀地反映出網(wǎng)絡(luò)購物已經(jīng)成為買賣合同領(lǐng)域需要重點(diǎn)關(guān)注的問題之一，不過其中并未反映出格式條款給網(wǎng)絡(luò)交易秩序和合同公平正義所帶來的挑戰(zhàn)。

（一）案件特征分析

1.法條適用

關(guān)于“法條適用”，本文分析的是“網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款公平性”所涉及的案例，因此與之相關(guān)性較高的法條有涉及格式條款“形式公平”的《合同法》第39條，現(xiàn)為《民法典》第496條；涉及格式條款“實(shí)質(zhì)公平”的《合同法》第40條，現(xiàn)為《民法典》第497條；涉及“嚴(yán)格履行與誠實(shí)信用”的《合同法》第60條，現(xiàn)為《民法典》第509條；涉及“解除合同”的《合同法》第94條，現(xiàn)為《民法典》第563條；涉及“違約責(zé)任”的《合同法》第107條，現(xiàn)為《民法典》第577條。

關(guān)于“法條適用”，本文對裁判案件中所涉及的條文進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，得出適用格式合同“實(shí)質(zhì)公平”法條的案件最多，排列第一，占所有案件總數(shù)的83.33%；適用“違約責(zé)任”法條的案件排列第二，占所有案件總數(shù)的48.25%；適用格式合同“形式公平”法條的案件排列第三，占所有案件總數(shù)的18.42%；適用“嚴(yán)格履行與誠實(shí)信用”法條的案件排列第四，占所有案件總數(shù)的12.28%；適用“解除合同”法條的案件排列最末，占所有案件總數(shù)的10.53%。從此可以得出，法院審理案件時(shí)，以誠實(shí)信用為原則，除了考慮格式合同是否違反形式公平這一層面之外，更多地會深入案件事實(shí)去考慮實(shí)質(zhì)公平這一層面。雖然案件可能因?yàn)楦袷綏l款違反形式或?qū)嵸|(zhì)公平追究經(jīng)營方的違約責(zé)任，但是法院在適用解除合同的相關(guān)法條時(shí)十分謹(jǐn)慎。除此之外的其他法條，涉及的是關(guān)于責(zé)任承擔(dān)、經(jīng)營者欺詐、執(zhí)行標(biāo)的異議、當(dāng)事人惡意串通、上訴案件處理規(guī)則等規(guī)定，與本文并無較大聯(lián)系，故此處不進(jìn)行分析。

2.當(dāng)事人類型

關(guān)于“當(dāng)事人類型”，我們可以很清晰地看出，如果是案件的原告，則自然人居多，為108人，占原告總?cè)藬?shù)的93.91%。從而得出，在網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛中，通常自然人，即消費(fèi)者，為維權(quán)主體與被侵害的對象；企業(yè)法人，即經(jīng)營者，為侵權(quán)主體與被要求承擔(dān)民事法律責(zé)任的對象。這是因?yàn)樘峁└袷綏l款的一方往往會在制定條款時(shí)將自身風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任通過條款內(nèi)容轉(zhuǎn)嫁至被提供的一方，從而導(dǎo)致雙方權(quán)利與義務(wù)的不對等，如產(chǎn)生糾紛，往往是弱勢一方會希望通過法律方式維護(hù)自己的權(quán)利，即提起訴訟。

3.裁判結(jié)果

對法院“支持格式條款提供方”還是“支持格式條款相對方”進(jìn)行分析。法院支持格式條款提供方的案件最多，占將近一半的數(shù)量；法院支持格式條款相對方的案件其次，占三成左右；法院部分支持格式條款提供方、部分支持相對方的較少，占兩成左右；法院既不支持提供方也不支持相對方的最少，占一成不到。由此得出法院較提供格式條款的相對方而言，更加支持提供方?？梢钥闯觯形宄啥嗟奶峁┓剿峁┑母袷綏l款已經(jīng)達(dá)到法院所認(rèn)為的公平公正的標(biāo)準(zhǔn)并予以支持；不過仍有部分格式提供方并未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，使法院轉(zhuǎn)向保護(hù)消費(fèi)者一方并予以支持。

二十世紀(jì)末的中國作家對于死亡這一特殊的生命現(xiàn)象有著極大的興趣。在這個群體當(dāng)中，史鐵生對死亡的感悟，無疑是非常有特色的。作為個體的人，史鐵生是孱弱的，疾病扼住了命運(yùn)的咽喉；但他又是強(qiáng)大的，病體的不幸反而讓他既能超越恐懼直面死亡，思考死亡的本質(zhì)，又能對死亡進(jìn)行超越性的審美觀照，使生命升華至更高的境界。他是真正的勇士，向死而生，以自己殘缺的身體，勇敢地追尋生命真正的意義。

（二）數(shù)據(jù)分析小結(jié)

通過分析所有樣本數(shù)據(jù)，并對其進(jìn)行宏觀整體與微觀局部的數(shù)據(jù)分析，得出以下結(jié)論。

第一，網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款并未達(dá)到真正的公平，如不加以基于公平公正原則、誠實(shí)信用原則等更加細(xì)致地規(guī)制完善，隨著科技、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，后續(xù)會產(chǎn)生更多的法律問題與糾紛；第二，我國東部地區(qū)，尤其是北京、廣州、杭州等地為解決網(wǎng)絡(luò)平臺購物合同糾紛、侵權(quán)糾紛等法律問題創(chuàng)設(shè)了“互聯(lián)網(wǎng)法院”這一新途徑，對解決現(xiàn)實(shí)問題有一定的幫助；第三，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)購物合同中格式條款之立法不完善，法院在裁判其是否公平公正時(shí)，仍然依照《合同法》（已失效）或《民法典》關(guān)于實(shí)質(zhì)公平、形式公平以及誠實(shí)信用原則等進(jìn)行裁判，并無專門法律適用；第四，網(wǎng)絡(luò)購物中的格式條款本身具有的不可協(xié)調(diào)性而導(dǎo)致多數(shù)不公平狀態(tài)的產(chǎn)生，使經(jīng)營者仍然處于強(qiáng)勢地位，而消費(fèi)者則處于弱勢地位，但仍勇于維護(hù)自身的權(quán)利。

三、對策與建議

我們從一種特殊的角度，即“信息的傳播與處理”模型——合同（格式條款）作為一種傳輸信息的渠道，提出關(guān)于網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款公平性的對策與建議，將網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款放置在此模型中。

首先，1個主要的假設(shè)為“信息不對稱”。網(wǎng)絡(luò)購物平臺的經(jīng)營者、消費(fèi)者等交易各方擁有的信息不同，這種不同體現(xiàn)為質(zhì)的不同和量的不同，如掌握高質(zhì)高量信息的經(jīng)營一方處于交易的有利地位，信息匱乏的消費(fèi)一方可能處于不利地位。其次，5個次級假設(shè)：第一，法律本身是傳遞信息的一種途徑；第二，格式合同（條款）本身是傳遞信息的一種途徑，買賣雙方會根據(jù)格式合同（條款）所達(dá)成的合意內(nèi)容進(jìn)行履約交易；第三，不同主體所掌握的信息的質(zhì)和量存在差異，當(dāng)事人在簽訂網(wǎng)絡(luò)購物合同時(shí)，往往格式條款提供方（經(jīng)營者）因所掌握的信息質(zhì)量更高而處于優(yōu)勢地位，而相對方（消費(fèi)者）因所掌握的信息質(zhì)量更低而處于劣勢地位，這會導(dǎo)致雙方在合同當(dāng)中地位的不平等；第四，不同主體對同一信息的理解存在差異，網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款提供方通常為企業(yè)組織，較消費(fèi)者對同一信息的理解、處理都會更加全面系統(tǒng)高效；第五，信息差異可能是由主觀與客觀造成的，提供方在處理信息時(shí)會更加客觀，而相對方會更加主觀，這就導(dǎo)致雙方信息差異的產(chǎn)生。

（一）網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款監(jiān)督方與提供方

1.監(jiān)督方之立法規(guī)制

在各種規(guī)制方式中，立法規(guī)制最為有效。目前，我國現(xiàn)行的法律規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的法律制度宏觀發(fā)展方向，并為相關(guān)立法提供了法律依據(jù)，而網(wǎng)絡(luò)購物作為電子商務(wù)的重要表現(xiàn)形式之一，要在網(wǎng)絡(luò)購物如火如荼發(fā)展的情況下，在保障交易穩(wěn)定的同時(shí)平衡各方利益。2020年《民法典》的出臺以及一些法律規(guī)章制度（如于2019年修改的《中華人民共和國電子簽名法》、于2014年公布的《規(guī)范指引》）的實(shí)施，對格式條款有了一定規(guī)制，不過法律具有滯后性，在瞬息萬變的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展大背景下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的實(shí)際情況進(jìn)一步立法，以保障消費(fèi)者的權(quán)益。

有關(guān)法律的制定要進(jìn)行綜合考慮。首先，立法要有針對性，如僅針對網(wǎng)絡(luò)購物合同項(xiàng)下格式條款實(shí)質(zhì)與形式公平的內(nèi)容、程序上的規(guī)制；其次，要改變我國行業(yè)的立法現(xiàn)狀，不單單要建立專家、學(xué)者的參與機(jī)制，還應(yīng)更加重視遵照法律日常經(jīng)營、生活的經(jīng)營者、消費(fèi)者，尤其要傾聽消費(fèi)者的聲音；最后，在適應(yīng)我國實(shí)際情況的基礎(chǔ)上借鑒國外相關(guān)法律制度，如歐盟在《關(guān)于消費(fèi)者合同中不公平條款的指令》中除了規(guī)定原則性的條款之外，還專門細(xì)化規(guī)定了具體的評定標(biāo)準(zhǔn)。

2.監(jiān)督方之司法規(guī)制

司法規(guī)制是指法官基于對實(shí)質(zhì)公平的追求，對格式合同進(jìn)行審查，消除格式合同中不公平條款的影響，維護(hù)合同相對人的利益［4］。而所謂的“格式條款”的司法規(guī)制，是指由法院根據(jù)法律的規(guī)定，對其進(jìn)行審查，并對其法律效力作出積極或消極的判斷。自由裁量是指法庭在審理過程中，通過嚴(yán)格解讀格式條款來控制不公正條款。其中，法院的自由裁量權(quán)因立法規(guī)定的不完善在個案的裁判過程中適用范圍過寬，應(yīng)基于公平原則與誠實(shí)信用原則對提供法律適用標(biāo)準(zhǔn)的制度予以限制，如構(gòu)建“黑名單+灰名單”制度［5］。

（二）網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款提供方與相對方

1.提供方積極改進(jìn)與自我完善

對提供方來說，要在保持自身話語權(quán)與利益不被監(jiān)督方采取立法、司法、行政手段規(guī)制予以削弱是不可能的，這是因?yàn)樘峁┓奖旧碓诤贤?dāng)中已經(jīng)處于優(yōu)勢地位，其部分權(quán)益與財(cái)富是基于有利于自己的格式條款不合理地免除、減輕自身的責(zé)任與義務(wù)，加重消費(fèi)者的責(zé)任、限制，甚至排除其主要權(quán)利而取得的，于消費(fèi)者一方并不公平。

因此，在與消費(fèi)者訂立含有格式條款的網(wǎng)絡(luò)購物合同產(chǎn)生糾紛時(shí)，為避免格式條款被認(rèn)定無效甚至被行政處罰等情況，提供方可以采取以下應(yīng)對措施：第一，與相對方訂立合同時(shí)須保有協(xié)商痕跡，如在合同中增加“根據(jù)貴我雙方的多次溝通結(jié)果，我方擬定如下合同條款，請貴方予以核實(shí)確認(rèn)，如有異議，可在此溝通協(xié)商”等表述；第二，一般格式條款形式上的“去格式化”，如在合同封面避免出現(xiàn)“合同文本由甲方編制”等；第三，重要格式條款形式與實(shí)質(zhì)上的“格式規(guī)范化”。除此之外，在技術(shù)層面，可以通過設(shè)置專業(yè)法務(wù)、律師等對格式條款進(jìn)行修改完善，以應(yīng)對之后可能產(chǎn)生的法律糾紛。

2.提供方加強(qiáng)行業(yè)自律與內(nèi)部監(jiān)督

通常來說，提供方以企業(yè)居多，因此除了企業(yè)本身要進(jìn)行積極改進(jìn)與自我完善之外，針對其內(nèi)部的自律監(jiān)督，即行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督，必不可少。行業(yè)自律是一種規(guī)范行業(yè)行為、協(xié)調(diào)行業(yè)利益關(guān)系、維護(hù)行業(yè)正常秩序的契約公契體系，其核心內(nèi)容是行業(yè)協(xié)會的自我管理和自我約束［6］。建立網(wǎng)絡(luò)購物行業(yè)自律組織更是如此，其就是用以保障行業(yè)共同利益與持續(xù)健康發(fā)展。

在建立行業(yè)協(xié)會進(jìn)行自我監(jiān)督的同時(shí)，出臺內(nèi)部懲戒機(jī)制是行業(yè)自律的定心石。第一，修改和完善現(xiàn)有的行業(yè)自律公約，使其變得更為細(xì)致可操作；第二，建立定期檢查制度，如出現(xiàn)與消費(fèi)者的法律爭議與糾紛時(shí)，行業(yè)協(xié)會可以及時(shí)依照自律公約進(jìn)行高效協(xié)調(diào)，而無須通過仲裁、訴訟等途徑來解決；第三，定期披露曝光，如協(xié)會內(nèi)部成員因涉及不公平格式條款致使消費(fèi)者合法利益受損時(shí)，行業(yè)協(xié)會可以對其降低內(nèi)部信用評級；第四，設(shè)立自律保證金制度，如某一成員違反行業(yè)自律公約，可將其保證金相應(yīng)扣除等。提供方的行業(yè)自律與組織監(jiān)督可以有效引導(dǎo)與推動整個行業(yè)綠色健康發(fā)展，規(guī)制格式條款提供者，在一定程度上保障消費(fèi)者的權(quán)益。

（三）網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款監(jiān)督方與相對方

1.相對方積極維權(quán)與自我提升

對相對方，即網(wǎng)絡(luò)購物合同消費(fèi)者而言，除了要有積極維護(hù)自身權(quán)益的意識之外，更要提升自身的法律常識、知識素養(yǎng)，從而避免盲目維權(quán)、不合理維權(quán)、維權(quán)失敗等現(xiàn)象發(fā)生。首先，在與格式條款提供方簽訂合同時(shí)，應(yīng)仔細(xì)、審慎地閱讀與思考后再與其訂立，如發(fā)現(xiàn)條款內(nèi)容意思表示模糊不清、自身權(quán)利減少而利益增加等不利于自身的情況，一定要與提供方協(xié)商確定；其次，在發(fā)生基于格式條款的法律糾紛時(shí)，通過多途徑、多渠道，選擇有利于自己的方式加以解決，如仲裁等替代性解決機(jī)制；最后，積極向法律領(lǐng)域、專業(yè)領(lǐng)域人員咨詢。

2.消費(fèi)者保護(hù)組織與社會輿論監(jiān)督

除了上文相對方自身所做的努力之外，消費(fèi)者保護(hù)組織與社會輿論監(jiān)督也起著重要作用。在我國，以中國消費(fèi)者協(xié)會為主，消費(fèi)者協(xié)會和其他消費(fèi)者組織是依法成立的對商品和服務(wù)進(jìn)行社會監(jiān)督的保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的社會組織［7］。作為合法的社會團(tuán)體，它負(fù)責(zé)引導(dǎo)消費(fèi)者樹立安全防范意識。除此之外，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的社會輿論監(jiān)督具有相對獨(dú)立性、公開性、隱性強(qiáng)制性等特征，已成為一股強(qiáng)有力的社會力量［8］。

四、結(jié)語

本文首先從網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款公平性上提出了如何在合同自由的體制下，對格式條款內(nèi)容加以控制以實(shí)現(xiàn)合同公平正義這一網(wǎng)絡(luò)購物平臺所面臨的現(xiàn)實(shí)問題。其次，從網(wǎng)絡(luò)購物合同中涉及格式條款糾紛的案件中篩選出共114份判決進(jìn)行實(shí)證研究，除了對所得結(jié)果進(jìn)行數(shù)據(jù)化呈現(xiàn)以及分析產(chǎn)生的原因之外，得出了“網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款并未達(dá)到真正的公平”“互聯(lián)網(wǎng)法院的創(chuàng)設(shè)有助于幫助格式條款糾紛的解決”“網(wǎng)絡(luò)購物合同中格式條款之立法不完善”“網(wǎng)絡(luò)購物中的格式條款本身具有的不可協(xié)調(diào)性而導(dǎo)致多數(shù)不公平情況的發(fā)生”等結(jié)論。最后，基于數(shù)據(jù)分析所得結(jié)論，站在“信息的傳播與處理”模型“信息規(guī)制與管控之監(jiān)管者（網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款監(jiān)管方）”“信息規(guī)制與管控之銷售者（網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款提供方）”“信息規(guī)制與管控之購買者（網(wǎng)絡(luò)購物合同格式條款相對方）”這三個不同角度，提出不同的對策與建議，即監(jiān)督方在立法、行政、司法上的規(guī)制，提供方積極改進(jìn)與自我完善、行業(yè)自律與內(nèi)部監(jiān)督，相對方積極維權(quán)與自我提升、消費(fèi)者保護(hù)組織與社會輿論監(jiān)督。

在實(shí)踐中，無論采用何種形式規(guī)制、約束、監(jiān)督，都有其自身的優(yōu)點(diǎn)與不足，每個個體、團(tuán)體、組織都站在各自的立場上，在網(wǎng)絡(luò)購買合同的格式條款中尋求合法、合理的利益最大化。要想有效地規(guī)范網(wǎng)絡(luò)購物合同中的格式條款，就必須加強(qiáng)各方面的合作，使之得到充分的應(yīng)用和發(fā)展，從而維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，進(jìn)而引領(lǐng)市場主體規(guī)范經(jīng)營，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)交易秩序，以達(dá)到“以公平理念規(guī)制契約自由”的深遠(yuǎn)之義。