周文波

北京天達(dá)共和（南京）律師事務(wù)所，江蘇 南京 210019

筆者執(zhí)業(yè)以來，以企業(yè)法律顧問服務(wù)為業(yè)務(wù)基礎(chǔ)，服務(wù)范圍包含企業(yè)的訴訟和非訴法律事務(wù)，所以時常會思考兩者之間的關(guān)系。訴訟業(yè)務(wù)和非訴業(yè)務(wù)是相輔相成的，訴訟業(yè)務(wù)可以幫助律師精準(zhǔn)地發(fā)現(xiàn)并防范非訴業(yè)務(wù)中可能產(chǎn)生的風(fēng)險點(diǎn)；而非訴業(yè)務(wù)也可以促進(jìn)和提升律師審閱資料和撰寫文書的辦案能力。那么，訴訟業(yè)務(wù)和非訴業(yè)務(wù)最大的區(qū)別又在哪里呢？那就是訴訟案件中雙方當(dāng)事人的對抗性更為強(qiáng)烈。這種對抗性可能體現(xiàn)在雙方對案件事實(shí)的陳述不一致，也可能體現(xiàn)在雙方對法律條款的理解不一致，最終會體現(xiàn)在法院判決對雙方利益訴求所產(chǎn)生的法律后果更是不一致。

正是由于訴訟業(yè)務(wù)中雙方具有強(qiáng)烈的對抗性，因此律師辦理民商事訴訟案件的思維能力，主要體現(xiàn)在：第一，如何精準(zhǔn)找到雙方的爭議焦點(diǎn)；第二，如何精準(zhǔn)向法官表達(dá)對委托人有利的觀點(diǎn)。筆者將分別進(jìn)行闡述。

一、如何精準(zhǔn)地找到雙方的爭議焦點(diǎn)

（一）不論律師代理原告或是被告，首先要梳理的是訴訟請求，基于訴訟請求才能分析其訴請所依據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系

實(shí)踐中有些“資深”律師會告訴委托人一種訴訟技巧：“能告十個就不要告九個，告成一個是一個?！庇谑蔷蜁霈F(xiàn)“由各被告共同承擔(dān)賠償責(zé)任”的訴訟請求表述方式。而事實(shí)上，這并不是青年律師應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)或借鑒的訴訟技巧，此類訴訟策略及訴訟請求在實(shí)踐中經(jīng)常會存在以下問題：

1.各被告之間與原告存在的法律關(guān)系各不相同，有的與原告存在合同關(guān)系，有的與原告并不具有合同關(guān)系，僅可能存在侵權(quán)關(guān)系或其他法律關(guān)系。

2.原告對各被告的訴訟請求依據(jù)不同，有的是基于《公司法》的規(guī)定，有的是基于《民法典》的規(guī)定。

3.將一些不具備主體資格的當(dāng)事人列為被告。例如筆者曾經(jīng)代理一起因拆遷引發(fā)的行政訴訟，原告既要起訴政府的行政行為不合法，又要起訴拆遷事務(wù)所關(guān)于拆遷補(bǔ)償款的測算不合理，同時還要起訴政府指定付款的平臺公司遲延支付拆遷補(bǔ)償款的違約賠償責(zé)任。此類訴訟思路混亂的案件近年來呈上升態(tài)勢，導(dǎo)致筆者在收到訴狀后無法準(zhǔn)備答辯意見，或者需要準(zhǔn)備若干種思路的答辯意見。最終只能在庭審答辯前，要求原告明確其對委托人提起訴請所依據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系，而后再進(jìn)行有針對性的答辯。

很多青年律師在分析案件時可能更加注重對事實(shí)的梳理和認(rèn)定，卻容易忽略對訴訟請求以及訴請所依據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系的研判，從而錯失了從地基開始摧毀其上層建筑的機(jī)會或可能性。筆者認(rèn)為，先審查訴訟請求及其基礎(chǔ)法律關(guān)系才是訴訟思維正確的打開方式。

（二）在基礎(chǔ)法律關(guān)系明確后，開始研判事實(shí)問題，而對事實(shí)問題的思維不能僅僅局限于閱卷，要充分發(fā)揮律師調(diào)查取證的主觀能動性

所謂案件事實(shí)，包括客觀事實(shí)和法律事實(shí)。經(jīng)審理查明的法律事實(shí)有時未必能夠全面真實(shí)地反映客觀事實(shí)，如何能夠讓法律事實(shí)更加接近于客觀事實(shí)，這就依賴于對有效證據(jù)的調(diào)查獲取。實(shí)務(wù)中代理律師關(guān)于事實(shí)認(rèn)定的錯誤思維方式通常有以下兩種情形：

1.只聽當(dāng)事人陳述，不重視可以證實(shí)其陳述內(nèi)容的證據(jù)收集。這可能導(dǎo)致自己認(rèn)為沒有爭議的事實(shí)，卻在庭審中被對方的證據(jù)推翻，從而導(dǎo)致自己所依據(jù)的基本事實(shí)直接被推翻。

2.不愿聽當(dāng)事人陳述，只通過閱卷工作來研判證據(jù)效力，梳理現(xiàn)有證據(jù)可能呈現(xiàn)的法律事實(shí)。這可能導(dǎo)致律師僅憑自己的辦案經(jīng)驗(yàn)以及對證據(jù)的主觀判斷來認(rèn)定事實(shí)，對客觀事實(shí)或者關(guān)聯(lián)事實(shí)缺乏全面深入的了解，從而可能錯失對當(dāng)事人有利證據(jù)的線索收集。

以上兩種思維方式中，第一種已經(jīng)不太常見，而第二種卻以各種形式發(fā)生在實(shí)務(wù)工作中，有的律師不與當(dāng)事人核查證據(jù)的形成、來源以及真實(shí)性，僅憑自己的想象或認(rèn)知就形成對證據(jù)效力的判斷，這樣的辦案思維是不可取的。筆者認(rèn)為，對于客觀事實(shí)，代理律師只應(yīng)陳述“知道”或者“不知道”，而不應(yīng)習(xí)慣性地陳述“我認(rèn)為”。

筆者建議在辦案過程中，首先應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人對案件客觀事實(shí)的全面陳述，在此基礎(chǔ)上研判當(dāng)事人提供的證據(jù)是否與其陳述相符，將存在瑕疵和疑點(diǎn)的證據(jù)排除后，選取對當(dāng)事人有利的真實(shí)有效的證據(jù)提交法庭，呈現(xiàn)對當(dāng)事人最有利的法律事實(shí)。尤其是雙方當(dāng)事人對案件事實(shí)存在爭議時，如何讓判決認(rèn)定的法律事實(shí)與委托人陳述的客觀事實(shí)更為接近，這就需要通過律師的調(diào)查取證工作來體現(xiàn)律師代理案件的價值。

（三）在認(rèn)定案件基本事實(shí)后，如何精準(zhǔn)地選擇并適用法律條款將成為律師訴訟思維的核心問題

如果說案件的訴訟請求是根據(jù)委托人的意愿決定的，案件事實(shí)是根據(jù)可能調(diào)取到的證據(jù)材料固定的，那么根據(jù)案件訴請、基礎(chǔ)法律關(guān)系及案件證據(jù)，如何選擇法律條款作為案件的法律適用依據(jù)，則是由律師的專業(yè)訴訟思維決定的。

筆者日前剛剛結(jié)束了一場庭審，原告起訴的案由是股東損害債權(quán)人利益糾紛，被告是債務(wù)人公司自成立以來曾在工商備案過的所有股東，主要證據(jù)是債務(wù)人公司歷任股東關(guān)于出資、驗(yàn)資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的工商備案資料，想要證明的事實(shí)是：

1.A股東等2006年出資并驗(yàn)資后，將注冊資本金轉(zhuǎn)移給其關(guān)聯(lián)公司，構(gòu)成抽逃出資。

2.A股東等2009年將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給B股東等，B股東等經(jīng)數(shù)次增資并驗(yàn)資后，將注冊資本金轉(zhuǎn)移給其關(guān)聯(lián)公司，構(gòu)成抽逃出資。

3.B股東等2013年將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給C股東。筆者代理的是C股東，因所有被告和債務(wù)人公司（即本案第三人）均經(jīng)公告送達(dá)而缺席，因此本案的庭審主要在原告和筆者代理的C股東之間進(jìn)行。

本案中，原告對C股東的訴訟請求是：要求C股東對B股東抽逃出資的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者在庭審答辯前要求原告代理律師明確追究C股東法律責(zé)任的法律依據(jù)是什么？原告代理律師明確為：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第十八條。

筆者為大家部分摘錄《公司法司法解釋（三）》的相關(guān)條款內(nèi)容：第十三條第二款：公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；第十四條第二款：公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；第十八條第一款：有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

據(jù)此，筆者答辯意見為C股東不應(yīng)按照《公司法司法解釋（三）》第十八條承擔(dān)連帶責(zé)任，理由：一是第十八條適用于出讓股權(quán)的股東未履行或未全面履行出資義務(wù)，本案中B股東數(shù)次增資均有驗(yàn)資報告，證明已全面履行出資義務(wù)；二是原告沒有證據(jù)證明C股東作為受讓人存在“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”之情形。

法庭辯論階段，原告代理律師將其適用的法律條款從上述第十八條修正為上述第十四條第二款。據(jù)此，筆者發(fā)表代理意見為C股東不應(yīng)按照第十四條第二款承擔(dān)連帶責(zé)任，理由：一是原告未能舉證證明B股東存在抽逃出資之情形；二是即使構(gòu)成抽逃出資，第十四條第二款適用的主體為“協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人”，而筆者的委托人C股東僅僅為B股東的股權(quán)受讓人，不符合本條中承擔(dān)連帶責(zé)任的主體要求。

最終，原告代理人就法律條款的適用發(fā)表了補(bǔ)充意見：就抽逃出資之行為“參照《公司法司法解釋（三）》第十八條”進(jìn)行適用。對此，似乎無需筆者再行辯駁，《公司法》及《公司法司法解釋（三）》關(guān)于“抽逃出資”和“未履行或未全面履行出資義務(wù)”在不同的條款中均有明確表述，原告代理律師所述的“參照適用”，似乎也缺乏法律依據(jù)。

綜上，只有通過對案件訴訟請求、基礎(chǔ)法律關(guān)系、案件事實(shí)和法律適用的精準(zhǔn)研判，律師才能找到爭議焦點(diǎn)，從而有的放矢地做好應(yīng)訴準(zhǔn)備，形成一套完備的訴訟思維體系。

二、如何精準(zhǔn)地向法官表達(dá)對委托人有利的觀點(diǎn)

（一）思路清晰，化繁為簡，表達(dá)精練

筆者第一次聽到“法官思維”這個概念是在無訟課堂，從那時起才開始了解法官和律師之間的思維差異，了解民事法官和商事法官之間的思維差異。經(jīng)過實(shí)務(wù)中的反復(fù)實(shí)踐和思考，筆者認(rèn)為最重要的就是：思路清晰，盡可能化繁為簡；表達(dá)精練，盡可能歸納總結(jié)。

上文提到的股東損害債權(quán)人利益糾紛一案，原告代理律師不可謂不認(rèn)真，除了幾十頁的證據(jù)外，還特地制作了可視化圖表，以時間為軸，將債務(wù)人公司自成立以來的每一次股東出資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓制作成圖表進(jìn)行梳理，涉及時間很長、股東很多、金額很大。但是筆者認(rèn)為，可視化圖表只是一個形式，它的目的是化繁為簡，更好地向法官進(jìn)行表達(dá)。如果訴訟思路不清晰，沒有抓住爭議焦點(diǎn)，缺乏訴訟思維的可視化圖表并不能達(dá)到理想的效果。本案中，數(shù)次出資均有驗(yàn)資報告，再去梳理時間軸已經(jīng)沒有意義。本案的核心應(yīng)當(dāng)是出資后向關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)出資金的行為是否構(gòu)成抽逃出資，受讓人支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的行為是否構(gòu)成抽逃或協(xié)助抽逃出資。如果不能針對爭議焦點(diǎn)進(jìn)行思維，陳述的觀點(diǎn)或者提交的證據(jù)不但不能成為有力的表達(dá)，反而可能成為一種干擾。

（二）青年律師在庭審過程中可以避免的幾個“坑”

1.有的律師在庭審表達(dá)過程中不愿放過對方的每一個觀點(diǎn)甚至每一句話，必須逐一駁斥，導(dǎo)致代理意見冗長，重點(diǎn)不突出。因此筆者的代理意見一般不會超過三點(diǎn)，且最重要的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在最先表達(dá)，以強(qiáng)化印象。青年律師應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)“金字塔式”表達(dá)方式，即結(jié)論先行，然后采用“自上而下演繹法”或“自下而上歸納法”鋪建金字塔的底層結(jié)構(gòu)或完成金字塔搭建。［1］

2.有的律師語言重復(fù)，圍繞對方觀點(diǎn)進(jìn)行駁斥時會不停地重復(fù)對方觀點(diǎn)，導(dǎo)致在庭審中加強(qiáng)了法官對于對方觀點(diǎn)的印象。

3.有的律師不能圍繞法庭調(diào)查后總結(jié)的爭議焦點(diǎn)發(fā)表代理意見，導(dǎo)致代理意見與庭審中已經(jīng)發(fā)表過的答辯意見、質(zhì)證意見重復(fù)，從而被法官打斷發(fā)言。代理意見的表述不應(yīng)當(dāng)是照本宣科，應(yīng)當(dāng)根據(jù)庭審情況即時調(diào)整。這就需要訴訟律師有意識地培養(yǎng)自己的即興演講能力，時刻保持“麥克風(fēng)開著”的狀態(tài)。在進(jìn)行任何表達(dá)之前，都需要假設(shè)所說的話會被更多的人聽到，要在更廣泛的背景下審視、評估每個對外表達(dá)的時刻，重視語言所帶來的影響。［2］

三、民商事訴訟中關(guān)于“道”與“術(shù)”的結(jié)合運(yùn)用

（一）何為民商事訴訟之“道”

近年來，隨著裁判文書網(wǎng)關(guān)于類案文書的公開，隨著輿情對司法審判的干預(yù)和影響，隨著《民法典》對弘揚(yáng)社會主義核心價值觀的導(dǎo)向，民商事訴訟之“道”主要體現(xiàn)在裁判文書的裁判效果和價值導(dǎo)向。

“道”的價值導(dǎo)向追求在2018年“段某立生命權(quán)糾紛”（在電梯內(nèi)勸阻吸煙案）的二審判決中體現(xiàn)得淋漓盡致。該二審判決的前瞻性在于該裁判文書制作的當(dāng)時，《民法典》尚未正式施行，二審法院頂著巨大壓力，在一審被告服判且自愿補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，突破了此前法院在民事糾紛中以平衡雙方當(dāng)事人利益為導(dǎo)向的裁判觀點(diǎn)，重新以維護(hù)社會公共利益和公序良俗、弘揚(yáng)社會主義核心價值觀為導(dǎo)向作出改判，充分考慮到該案裁判可能產(chǎn)生的社會評價和社會效果。這就是民商事訴訟的“道”之所在。

（二）何為民商事訴訟之“術(shù)”

相對于“道”而言，“術(shù)”更多體現(xiàn)在各種訴訟技巧中，例如庭前的檢索、庭中的辯論、庭后的復(fù)盤，再例如法律文書的制作方法、訴訟可視化的表達(dá)方式、法庭質(zhì)證和提問的技巧等?！靶g(shù)”的精準(zhǔn)運(yùn)用在訴訟爭議解決的每個環(huán)節(jié)都至關(guān)重要，“術(shù)”的拿捏應(yīng)用也讓每位律師在訴訟案件代理中的能力水平高下立見，因此“術(shù)”是很多律師的匠心所在、終身追求。

在民商事訴訟爭議解決領(lǐng)域，“道”與“術(shù)”是一對辯證的關(guān)系，“道”是使用“術(shù)”的指引，而“術(shù)”是追求“道”的方法，兩者均不可偏廢。有的律師只注重對“術(shù)”的鉆研，缺乏對“道”的探索，在訴訟代理意見中只強(qiáng)調(diào)證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定和法律適用，很少提及裁判效果、社會評價和影響。缺乏了“道”的提煉和升華，我們的代理意見就缺乏了應(yīng)有的高度和廣度。只有將“道”與“術(shù)”進(jìn)行結(jié)合運(yùn)用，方能提升青年律師在民商事訴訟中的思維能力和代理水平。

綜上，筆者認(rèn)為青年律師辦理民商事訴訟案件的思維能力，其核心就在于如何精準(zhǔn)地研判并找到訴訟爭議焦點(diǎn)，而后精準(zhǔn)地向法官表達(dá)對委托人有利的觀點(diǎn)，在每一個代理案件中追求“道”與“術(shù)”的完美結(jié)合，力爭讓每一位委托人感受到司法的公平正義，實(shí)現(xiàn)對委托人合法權(quán)益的最大化保障。