趙巖杰

山東舜公律師事務(wù)所，山東 煙臺 264005

一、案情簡介

2017年9月22日，原告田某、周某（系夫妻）與被告某金融機(jī)構(gòu)簽訂了一份《貸款合同》。合同約定：被告向原告提供貸款600萬元，期限為8年，平均年利率11.88%。合同附有《還款計劃表》，載明：如貸款合同中約定的還款方式與還款計劃表有沖突，以本還款計劃表為準(zhǔn)。計劃表明細(xì)共分96期，每期還款均包含本息。該《貸款合同》經(jīng)上海市徐匯區(qū)公證處公證。

2017年9月26日，兩原告先向被告匯款141，000元，作為第一期還款。2017年9月27日被告向兩原告轉(zhuǎn)賬支付6，000，000元出借款。兩原告按《還款計劃表》逐月還款至2018年11月27日。2018年12月17日，兩原告申請?zhí)崆斑€款獲準(zhǔn)，向被告支付5，515，522.81元，結(jié)清全部貸款。

兩原告起訴，認(rèn)為貸款利息應(yīng)以每次還款后的剩余本金為基數(shù)按照年利率11.88%計算。但被告以初始借款本金為基數(shù)計算利息，導(dǎo)致貸款實(shí)際年利率高達(dá)20%多。其次，被告在發(fā)放貸款前收取了砍頭息，因此初始本金應(yīng)為5，859，000元。以此基數(shù)計算，被告多收取貸款本息84余萬元。遂請求被告返還多收取的貸款本息及相對應(yīng)的利息。①本案改編自上海金融法院（2020）滬74民終1034號民事判決書。

二、請求權(quán)基礎(chǔ)方法的基本理論和運(yùn)用步驟

請求權(quán)基礎(chǔ)，是指在某一個具體案件中，一方當(dāng)事人可以向相對人主張某種給付請求所依據(jù)的民事實(shí)體法規(guī)范。請求權(quán)基礎(chǔ)方法，其起點(diǎn)是哪些法律規(guī)范構(gòu)成請求權(quán)基礎(chǔ)，其目標(biāo)為探究一方當(dāng)事人可以依何種規(guī)范向相對人提出何種請求。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）規(guī)定，總則編在所有的規(guī)范中具有最高的抽象性，余下的六個分編也遵循抽象在前、具體在后的編纂體例，重復(fù)從抽象到具體的規(guī)范邏輯。但請求權(quán)基礎(chǔ)的分析過程與之相反，其所遵循的程序是從具體到抽象。可以分為以下四步：第一，判斷某個案件是否具備適用請求權(quán)基礎(chǔ)方法的前提。需要分析當(dāng)事人訴訟主張的種類，只有給付之訴才可適用；第二，某一個具體的請求可能對應(yīng)多個請求權(quán)基礎(chǔ)，這就需要在實(shí)踐中依照一定的順序加以檢驗(yàn)；②Medicus/Petersen，Bürgerliches Recht，26.Au fl.，München2017，Rn.7ff.第三，最關(guān)鍵的是，要通過四個具體步驟來判斷某一特定的請求權(quán)基礎(chǔ)成立：一是具體的請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件完全滿足；二是不存在具體請求權(quán)不成立的抗辯；三是不存在具體請求權(quán)已消滅的抗辯；四是不存在具體請求權(quán)受阻的抗辯。本案法律事實(shí)發(fā)生的時間為《民法典》施行之前，但為研究的簡便，本文僅以《民法典》相關(guān)條文進(jìn)行分析。

三、本案關(guān)于實(shí)際利率格式條款的規(guī)定不成為合同內(nèi)容的請求權(quán)基礎(chǔ)分析

（一）《民法典》第四百九十六條的請求權(quán)基礎(chǔ)分析

1.貸款人作為格式條款提供人的義務(wù)

根據(jù)《民法典》第四百九十六條第一款的規(guī)定“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”，本案很顯然屬于格式合同。

根據(jù)《民法典》第四百九十六條第二款的規(guī)定，格式條款提供人的義務(wù)包括三項：一是遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)；二是采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款；三是按照對方的要求，對該條款予以說明。第一項義務(wù)比較抽象，后兩項義務(wù)明確具體。按照本條的規(guī)定，提示義務(wù)的履行不以對方要求為條件，格式條款提供方要主動履行提示義務(wù)。格式條款是提供方未與對方協(xié)商而預(yù)先擬定的，如果提供方不主動履行提示義務(wù)，對方可能不知道免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的格式條款的存在，就失去了就交易事項意思表示達(dá)成一致的基礎(chǔ)。

說明義務(wù)以對方提出要求為條件，對方未提出說明要求的，提供者沒有說明的義務(wù)，即說明義務(wù)具有被動性。在經(jīng)格式條款提供方提示后，對方已然知曉免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的格式條款存在后，如果其對格式條款不理解，可以要求格式條款提供人予以說明。

2.提供格式條款的一方未履行提示義務(wù)的法律后果

根據(jù)《民法典》第四百九十六條第二款的規(guī)定，提供格式條款的提供方如果未履行主動提示義務(wù)，使得對方未注意或者未理解與其有重大利害關(guān)系的條款，則法律效果是對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容，學(xué)理上稱為“未訂入合同”。①劉某訴中國移動通信集團(tuán)江蘇有限公司徐州分公司電信服務(wù)合同糾紛案（最高人民法院第64號指導(dǎo)案例）。

（二）本案應(yīng)適用表面利率還是實(shí)際利率的分析

系爭《貸款合同》是格式合同，其中有關(guān)利率的約定共兩處：一是合同首部載明的平均年利率為（表面利率）11.88%，二是合同所附的《還款計劃表》所反映的實(shí)際利率。到底應(yīng)該以哪一利率為標(biāo)準(zhǔn)來計算利息呢？

1.本案的實(shí)際利率屬于“與對方有重大利害關(guān)系的條款”，被告有“采取合理方式”主動提示的義務(wù)

（1）本案的實(shí)際利率屬于“與對方有重大利害關(guān)系的條款”。根據(jù)《民法典》第六百六十七條的規(guī)定，借款合同是借款人向貸款人借款，借款人到期向貸款人返還借款并支付利息的合同。第六百六十八條規(guī)定的借款合同的提示性條款中包含了利率。利息與利率密切相關(guān)，利率是借款合同的核心要素，只有實(shí)際利率方能如實(shí)反映借款人的用資成本，關(guān)系到借款人在合同項下的根本利益。

（2）被告有“采取合理方式”主動提示的義務(wù)。如何計算利息是一個頗具專業(yè)性的問題，再疊加種類不盡相同的本息支付方式，使得利息的計算更為困難。本案貸款人以格式條款方式約定實(shí)際利率，即《還款計劃表》僅載明了每期還款本息額，未載明實(shí)際利率或能夠反映實(shí)際利率的利息計算方式。普通的金融消費(fèi)者，因?yàn)槠洳⒉痪邆湎嚓P(guān)專業(yè)知識，如果苛求其能夠自行發(fā)現(xiàn)合同首部載明的表面利率并非后面所列舉的實(shí)際利率，且該實(shí)際利率屬于“與對方有重大利害關(guān)系的條款”。貸款人應(yīng)當(dāng)采取合理方式提請借款人注意該條款。

2.本案被告未采取合理方式提請原告注意實(shí)際利率的法律后果

根據(jù)《民法典》第四百九十六條第二款的規(guī)定，被告與原告訂立借款合同時，若因被告未對格式條款所反映的實(shí)際利率采取合理方式提請原告注意的，致使原告沒有注意或者理解借款合同的實(shí)際利率，作為借款人的原告可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。因此被告按照《還款計劃表》收取利息缺乏法律依據(jù)。

3.本案的利率應(yīng)該確定為表面利率

通過上述分析，借款合同的利率應(yīng)為合同首部明確載明的平均年利率11.88%，應(yīng)當(dāng)以此作為確定利息計算方式的主要依據(jù)。

四、砍頭息不計入本金的請求權(quán)基礎(chǔ)的分析

《民法典》第六百七十條規(guī)定“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計算利息?！薄翱愁^息”是指合同約定的借款數(shù)額大于實(shí)際借款數(shù)額的情形。認(rèn)定砍頭息需要從形式和實(shí)質(zhì)雙重角度加以考量。形式上以借款人收到的金額與合同約定的金額是否一致作為砍頭息的判斷標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)上的判斷要考慮利息的支付時點(diǎn)、支付方式是否會影響借款人實(shí)際支配本金的范圍。

《貸款合同》約定的借款金額為6，000，000元。借款人于2017年9月26日支付141，000元的行為是在貸款人并未提供借款的情況下發(fā)生的。被告存在收取“砍頭息”的行為，應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，即首期還款141，000元應(yīng)當(dāng)從實(shí)際本金中扣除。

五、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)基礎(chǔ)的分析

根據(jù)本文第二部分對請求權(quán)基礎(chǔ)方法運(yùn)用步驟的分析，結(jié)合本案事實(shí)，可以確定：第一，本案原告的訴訟請求從性質(zhì)上看屬于給付之訴，符合請求權(quán)基礎(chǔ)方法適用的前提；第二，對于請求權(quán)基礎(chǔ)的探尋和鎖定，按照順序依次檢視，可以發(fā)現(xiàn)本案原告的訴請屬于返還不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。

不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，使他方受到損失而自方獲得了利益。［1］不當(dāng)?shù)美且环N法律事實(shí)，其法律后果是產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟?/p>

（一）不當(dāng)?shù)美畟鶚?gòu)成要件的請求權(quán)基礎(chǔ)分析

不當(dāng)?shù)美畟鶚?gòu)成要件的基礎(chǔ)規(guī)范為《民法典》第一百二十二條和第九百八十五條但書規(guī)定之前。按照文義解釋的方法對上述規(guī)定進(jìn)行分析，可將不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件分解為：一方受損；一方獲利；一方無法律上原因而獲利；存在因果關(guān)系。［2］

1.一方受損

不當(dāng)?shù)美麖姆N類上可分為給付型不當(dāng)?shù)美头墙o付型不當(dāng)?shù)美?。在前者，損失的計算方法應(yīng)采取“財產(chǎn)差額說”，即認(rèn)為給付一方財產(chǎn)的減少額即為損失額。而在后者，利益的變動均非基于當(dāng)事人的自愿給付，基于某種原因歸于自身名下的利益即為損失額。

2.一方獲利

此處的利益可以分為積極利益與消極利益兩種情形。積極利益，是直接增加得利人財產(chǎn)的利益。消極利益是指得利人之財產(chǎn)應(yīng)減少而未減少。

3.一方無法律上原因而獲利

無法律上原因并非指一方獲利不具備法律上的直接原因，而是指一方獲利缺乏合法依據(jù)。對于法律上原因的理解，應(yīng)該認(rèn)為各種不同類型的不當(dāng)?shù)美饔衅浯嬖诘牟煌A(chǔ)。［3］

4.存在因果關(guān)系

對于一方獲利與另一方受損之間的因果關(guān)系有兩種學(xué)說：直接因果關(guān)系說主張受損和獲利之間必須基于同一原因事實(shí)；非直接因果關(guān)系說不局限于直接牽連，只要依社會一般理念，認(rèn)為受損與獲利之間具有牽連關(guān)系足矣。［4］我國《民法典》采取非直接因果關(guān)系說。

（二）不當(dāng)?shù)美畟尚Ч恼埱髾?quán)基礎(chǔ)分析

符合上述四個構(gòu)成要件，即產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟?。根?jù)《民法典》第一百二十二條“受損失的人有權(quán)請求其（取得不當(dāng)利益的人）返還不當(dāng)?shù)美焙偷诰虐侔耸鍡l“受損失的人可以請求得利人返還取得的利益”，不當(dāng)?shù)美畟姆尚Ч串a(chǎn)生請求權(quán)人的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。

不當(dāng)?shù)美颠€范圍在具體的適用上，因得利人的主觀心理狀態(tài)不同而有差異。法律就善意得利人設(shè)減輕責(zé)任規(guī)定，其返還范圍以現(xiàn)存利益為限，而對惡意得利人則設(shè)加重責(zé)任規(guī)定。

1.善意得利人的不當(dāng)?shù)美颠€范圍

各國立法普遍規(guī)定善意得利人僅以現(xiàn)存利益為限負(fù)返還責(zé)任。根據(jù)《民法典》第九百八十六條的規(guī)定，得利人在取得利益時不知也不應(yīng)知其取得的利益無合法根據(jù)的，得利人以現(xiàn)存利益為限負(fù)返還義務(wù)；取得的利益已不存在的，得利人不負(fù)返還義務(wù)。

2.惡意得利人的不當(dāng)?shù)美颠€范圍

依得利人明知無法律上原因的時間不同，分為自始惡意和嗣后惡意。所謂自始惡意是指得利人于受領(lǐng)時即知道或者應(yīng)當(dāng)知道無法律上原因。所謂嗣后惡意是指得利時不知道也不應(yīng)當(dāng)知道無法律上原因，其后才知道或者應(yīng)當(dāng)知道無法律上原因。根據(jù)《民法典》第九百八十七的規(guī)定，得利人如果是惡意的，受損人可以請求其返還其取得的利益并依法賠償損失。惡意得利人的不當(dāng)?shù)美颠€范圍，因自始惡意或嗣后惡意而有差異。

（1）自始惡意得利人的不當(dāng)?shù)美颠€范圍。自始惡意得利人的不當(dāng)?shù)美颠€范圍包括兩部分：一是關(guān)于受領(lǐng)時所得之原受利益及基于該利益又有所取得的利益。不論在返還請求權(quán)提出時該所受利益是否存在，亦不問該利益不存在是否基于可歸責(zé)于得利人的事由，均應(yīng)予以返還；如果所得的利益依其性質(zhì)不能返還時，則應(yīng)償還其價額；二是賠償損害。如果惡意得利人返還其所受利益仍不足以彌補(bǔ)受損人損失的，就其不足部分，是否可主張賠償，有不同的立法例?！睹穹ǖ洹返诰虐侔耸邨l的規(guī)定認(rèn)可了該損害賠償。

（2）嗣后惡意得利人的不當(dāng)?shù)美颠€范圍。關(guān)于嗣后惡意得利人的返還范圍，其應(yīng)分為兩個階段處理：第一個階段是在其明知或者應(yīng)知無法律上原因前的階段，即為善意得利人時，按善意得利人的返還范圍予以確定。其僅就現(xiàn)存的利益負(fù)返還責(zé)任；第二個階段是在明知或者應(yīng)知無法律上原因之后的階段，即為惡意得利人時，應(yīng)負(fù)加重責(zé)任，按自始惡意得利人的返還范圍予以確定。

六、本案原告請求權(quán)的檢視：積極要件和消極要件

經(jīng)請求權(quán)基礎(chǔ)的探尋和鎖定，原告的請求權(quán)基礎(chǔ)可以確定為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。研讀《民法典》各編的法律文本，可以發(fā)現(xiàn)適用本案請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范體系。本案原告請求權(quán)的檢視可以從積極要件和消極要件兩個角度展開。

（一）本案不當(dāng)?shù)美畟颠€的請求權(quán)基礎(chǔ)體系的分析

從規(guī)范體系而言，請求權(quán)基礎(chǔ)體系分為主要規(guī)范、輔助規(guī)范和防御規(guī)范。主要規(guī)范是指直接支持某種請求權(quán)的法律規(guī)范；輔助規(guī)范具體化主要是規(guī)范的構(gòu)成要件及法律后果；防御規(guī)范旨在規(guī)定請求權(quán)未發(fā)生或者雖請求權(quán)發(fā)生但已消滅或者請求權(quán)受阻止的抗辯。就本案而言，主要規(guī)范體現(xiàn)為《民法典》第九百八十七條關(guān)于惡意得利人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，“受損失的人可以請求得利人返還其取得的利益并依法賠償損失”。輔助規(guī)范分為不同層級：第一百二十二條和第九百八十五條的但書之前是關(guān)于不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件的表述，兩者為第九百八十七條的第一級輔助規(guī)范；第四百九十六條關(guān)于格式條款的規(guī)定及第六百七十條關(guān)于砍頭息的規(guī)定為第二級輔助規(guī)范；第六百六十七條關(guān)于借款合同的定義和第六百六十八條關(guān)于借款合同內(nèi)容的規(guī)定屬于第四百九十六條的輔助規(guī)范，即第九百八十七條的第三級輔助規(guī)范。防御規(guī)范體現(xiàn)為第九百八十五條的但書規(guī)定，此為請求權(quán)不成立的抗辯；第五百五十七條關(guān)于債的消滅原因的規(guī)定，此為請求權(quán)已消滅的抗辯；第一百八十八條關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，此為請求權(quán)受阻的抗辯。

（二）請求權(quán)積極要件的檢索

如果案件事實(shí)滿足了成立請求權(quán)基礎(chǔ)的所有積極規(guī)范要件，則該請求權(quán)能成立。檢索過程包括兩個步驟：第一是分析請求權(quán)的基礎(chǔ)，找到某項請求權(quán)對應(yīng)的具體法律規(guī)定，再對其構(gòu)成要件進(jìn)行具體的細(xì)化分解，使之與具體的案件事實(shí)相對應(yīng)。具體化的主要媒介是大量的輔助規(guī)范；第二是進(jìn)行涵攝，把案件事實(shí)進(jìn)行細(xì)化分解后歸入到請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范構(gòu)成要件中。

本案被告作為惡意得利人的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的成立，需要具備以下構(gòu)成要件：一是被告獲利；二是原告受損；三是被告獲利無法律根據(jù)；四是被告獲利與原告受損之間具有因果關(guān)系；五是被告為惡意得利人。經(jīng)過與本案事實(shí)的具體分解，可以發(fā)現(xiàn)符合上述五個要件，分析如下：

根據(jù)《民法典》第六百六十七條的規(guī)定，本案法律關(guān)系屬于借款合同；根據(jù)第六百六十八條的規(guī)定，本案《還款計劃表》所體現(xiàn)的實(shí)際利率屬于“與對方有重大利害關(guān)系的條款”，而實(shí)際利率是被告以格式條款方式提供的，作為沒有相關(guān)知識背景的普通金融消費(fèi)者很難計算出來，根據(jù)第四百九十六條的規(guī)定，被告負(fù)有“以合理方式提示”原告的義務(wù)?；诒桓娌⑽绰男猩鲜隽x務(wù)，根據(jù)第四百九十六條的規(guī)定，則該實(shí)際利率“不成為合同內(nèi)容”。因此本案的利率應(yīng)該按照貸款合同中所明確披露的年利率11.88%來計算利息。在分次還本付息情形下，普通金融消費(fèi)者的通常做法是以剩余本金為基數(shù)計算利息，這符合交易習(xí)慣和誠實(shí)信用原則。根據(jù)《民法典》第六百七十條的規(guī)定，被告在發(fā)放貸款前已經(jīng)收取的首期還款141，000元應(yīng)當(dāng)從實(shí)際本金中扣除。如此計算下來，截至提前還款日2018年12月17日，實(shí)際多支付利息84萬余元。本案具備上述前四個構(gòu)成要件。本案被告作為具有專業(yè)金融知識的企業(yè)法人，其應(yīng)當(dāng)知道按照《還款計劃書》計算的實(shí)際利率與明確表示出的表面利率存在很大差異，從而無法律根據(jù)而獲得利益。因此，被告屬于惡意得利人，符合上述第五個構(gòu)成要件。根據(jù)《民法典》第九百八十七條的規(guī)定，其法律后果為：原告可以請求被告返還其取得的不當(dāng)利益84余萬元外，還可以要求其依法賠償損失（即上述不當(dāng)?shù)美睦p失）。

（三）請求權(quán)消極要件的檢索

消極構(gòu)成要件即否定請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范積極要件的要件，若案件事實(shí)滿足了這些要件，則該項請求權(quán)不成立。此項檢索旨在驗(yàn)證某項請求權(quán)是否存在，不成立后者已消滅或者被阻止的情況。

1.不存在不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)不成立的抗辯。通過上述對積極要件的檢視，會發(fā)現(xiàn)五個構(gòu)成要件均得到滿足且不存在《民法典》第九百八十五條但書（為履行道德義務(wù)進(jìn)行的給付、債務(wù)到期之前的清償、明知無給付義務(wù)而進(jìn)行的債務(wù)清償）規(guī)定的情形之一，不存在請求權(quán)不成立的情形。

2.不存在不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)已消滅的抗辯。根據(jù)《民法典》第五百五十七條的規(guī)定，債的消滅情形包括履行、抵銷、提存、免除和混同等，本案不存在上述情形。

3.不存在不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)被阻止的抗辯。作為一種債權(quán)請求權(quán)，該請求權(quán)適用普通訴訟時效的規(guī)定。根據(jù)《民法典》第一百八十八條的規(guī)定，普通訴訟時效期間是3年，自原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。本案起訴時并未超過上述訴訟時效期間。