張 蕊

江南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 無錫 214122

發(fā)起人往往會在公司設(shè)立階段就進行一些交易行為，但如若公司沒有成立或者成立之后卻不能履行合同義務(wù)，第三人就會向代表公司簽訂合同的發(fā)起人追責，由此引發(fā)的發(fā)起人合同糾紛比普通的合同糾紛更為復(fù)雜。這也就是要探討設(shè)立中公司責任制度的原因所在。

一、必要設(shè)立行為責任承擔具體劃分

以行為主體的名義為標準，可以分成三種情形來討論必要設(shè)立行為的責任由誰來承擔，分別是設(shè)立人以自己的名義、以設(shè)立中公司的名義和以擬成立公司的名義進行的必要設(shè)立行為的責任歸屬。

（一）發(fā)起人以自己名義簽訂的合同

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第二條第二款之規(guī)定非常容易引起歧義，其并未說清公司成立后，合同相對人還能不能請求發(fā)起人承擔合同責任。換言之，對該條款的隱含意義有三種推斷：第一，是不是意味著發(fā)起人完全不需要承擔任何責任；第二，合同相對人是否可以任意選擇由成立后的公司或發(fā)起人承擔責任？第三，發(fā)起人與成立后的公司是否需要對合同相對人承擔連帶責任？

如果適用第一情況，有利于發(fā)起人更加積極主動地投入到設(shè)立公司的活動中，但是同樣也容易導(dǎo)致發(fā)起人為了自己私人的利益而故意從事某些風險行為。另外，這種做法對發(fā)起人是一種“赦免”，與之相對應(yīng)，這對相對人來說并不是一件好事，無疑是給合同相對人從事商事活動帶來了極高的風險。如果適用第三種情況，商事活動的各方當然都希望自己能獲得最大化的利益同時承擔最小的風險，發(fā)起人希望成立后的公司對合同的法律關(guān)系進行追認并單獨承擔責任以使自己能夠獨善其身，而合同相對人則傾向于由發(fā)起人承擔連帶責任來確保自己的債權(quán)能得到充分實現(xiàn)。因此，不論是第一種推測還是第三種推測都無法實現(xiàn)合同相對人與發(fā)起人之間的相對平衡。綜而觀之，第二種推測是更加適當?shù)?，即合同相對人能在成立后的公司和發(fā)起人之間選擇任一方承擔責任。這樣的規(guī)定可以幫助合同相對人及時了解發(fā)起人和成立后公司的財務(wù)狀況，實現(xiàn)利益的最大化，而且能夠增加對合同相對人損失的救濟機會，此時發(fā)起人也會對自己的行為加以限制，避免責任的承擔。

2003年，《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》第三十七條規(guī)定和2006年《山東省高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》第二條規(guī)定都透露出司法實踐傾向于在公司成立前，由發(fā)起人承擔責任，在公司成立后，如果公司享有了權(quán)利，那么相對人享有選擇權(quán)，并且不能反悔。因此，綜上所述，《公司法司法解釋（三）》第二條第二款應(yīng)更改為合同相對人選定由任一方承擔責任后，就不得改變自己的選擇。

（二）發(fā)起人以擬設(shè)立公司的名義簽訂的合同

在討論發(fā)起人以擬設(shè)立公司名義簽訂的合同的責任劃分之前，必須要先對兩條法律規(guī)定進行討論，分別是《公司法》第二百一十一條的規(guī)定和《公司登記管理條例》第三條的規(guī)定。這兩個法條都禁止了不得以未經(jīng)核準登記的公司名義從事設(shè)立必要行為，那這種絕對禁止是否恰當呢？或許可以合同效力為切入點來考量這一問題。如果發(fā)起人以擬成立公司的名義從事設(shè)立必要行為認定為違法的話，那么發(fā)起人與第三人訂立的合同就是無效的。但是我國目前的立法和司法都是非常排斥認定合同無效的，因為認定合同無效不利于合同雙方的利益保護。故發(fā)起人以擬成立公司名義簽訂的合同不應(yīng)當歸于無效，也就不應(yīng)當是絕對禁止的，應(yīng)該分情況進行討論。

另外，其實早在2003年，最高法在《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿）（以下簡稱《規(guī)定（一）》）中就已經(jīng)有了相關(guān)規(guī)定，其中第四條明確指出，發(fā)起人以擬設(shè)立公司名義簽訂的先公司合同對成立后的公司具有約束力。在司法實踐中，因發(fā)起人以擬成立公司的名義簽訂合同而引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)。例如“S煤業(yè)有限責任公司訴G營銷有限公司合同糾紛案”，S公司與L村村委會、G公司簽訂“三方協(xié)議”時，S公司正在設(shè)立過程中，隨后因履行合同發(fā)生爭議。最高法引用了《公司法司法解釋（三）》第三條和《規(guī)定（一）》第四條的規(guī)定，認定在履行合同過程中，S公司既然已經(jīng)成立，主體資格完全合格，可以享有該案所涉合同的權(quán)利，承擔義務(wù)。

學(xué)術(shù)理論和司法實踐都從反面印證了《公司法》第二百一十一條和《公司登記管理條例》第三條的不恰當性，因此，這兩條規(guī)定應(yīng)當予以修改。第一，針對《公司法》第二百一十一條第二款，應(yīng)當區(qū)分發(fā)起人的主觀心態(tài)，如果發(fā)起人是惡意冒用未經(jīng)登記的公司名義從事法律行為，那么自然應(yīng)當禁止并加以懲罰；如果發(fā)起人是善意的，把公司還未登記的事實告知相對人，那就不應(yīng)當禁止發(fā)起人以擬設(shè)立公司的名義從事法律行為。第二，針對《登記管理條例》第三條的規(guī)定，應(yīng)當增加例外情況，即善意發(fā)起人已經(jīng)事先通知合同相對人公司尚未成立時，發(fā)起人以擬設(shè)立公司名義從事的法律行為并不絕對無效。

既然善意發(fā)起人以擬成立公司的名義從事的必要設(shè)立行為并不必然無效，就需要對責任承擔方式進行分類。一方面，如果發(fā)起人無惡意，也就是發(fā)起人已告知相對人公司尚未成立時的前提下，當公司成立后，由成立后的公司承擔責任。另一方面，如果發(fā)起人惡意隱瞞公司沒有成立的事實而與第三人簽訂合同，并導(dǎo)致合同相對人的利益遭受損失的，應(yīng)由發(fā)起人單獨承擔相應(yīng)責任。

（三）發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義簽訂的合同

這種情況的討論意義不大，既然是為設(shè)立公司所必需的行為，而且是以設(shè)立中公司的名義進行的，自然應(yīng)當由成立后的公司來承擔相應(yīng)責任。

二、非必要設(shè)立行為的責任歸屬

（一）司法實踐

司法實踐中，法院多會承認非必要設(shè)立行為對成立后公司的約束力。例如“欽州市R科技有限公司與北京H大學(xué)技術(shù)合同糾紛案”，2010年8月10日，欽州R公司與H大學(xué)簽訂了《技術(shù)開發(fā)（委托）合同》，2010年9月28日及2010年11月21日，雙方又另外簽訂了《技術(shù)開發(fā)（委托）合同》的《合同附件（1）》及《合同附件（2）》，而2011年6月24日欽州R公司才成立。在本案的判決書中，法院是如此論述的：“雖然涉案《技術(shù)開發(fā)（委托）合同》簽訂時欽州R公司仍處于設(shè)立過程中，但在該合同簽訂后欽州R公司依法成立，且《技術(shù)開發(fā)（委托）合同》有欽州R公司的公章及其法定代表人的簽名，同時欽州R公司并不否認《技術(shù)開發(fā)（委托）合同》對其產(chǎn)生的拘束力，故欽州R公司有權(quán)提起本案訴訟?！绷硗?，在“北京T交通裝備有限公司與山西D鐵路軌枕有限公司、M控股有限公司等合同糾紛案”中，2013年3月1日，北京T公司作為甲方與山西D公司作為乙方簽訂《合作協(xié)議》，而2013年3月7日，北京T公司才成立，在本案中，法院判定《合作協(xié)議》有效，成立后的公司應(yīng)當承擔責任。

通過這兩個案子，可以窺見法院的裁判態(tài)度，不過這樣的做法容易導(dǎo)致發(fā)起人鋌而走險，按照并不完善甚至尚未成形的決策去實施高風險的商業(yè)行為，對設(shè)立中公司發(fā)起人限制過少并不是一種值得稱贊的做法。重視公司的營利性和交易機會的做法有一定的合理性，但需要對發(fā)起人的自由規(guī)定相應(yīng)的限制，否則將矯枉過正。我國《民法典》第七十五條的規(guī)定就不免有矯枉過正之嫌。我國《民法典》第七十五條第一款規(guī)定：設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動，其法律效果由法人承受。按本條規(guī)定，設(shè)立人不論以誰的名義所做的，只要是以設(shè)立法人為目的行為，那么所有后果和責任都由法人承擔，而不管該行為是否真的屬于設(shè)立法人的必要事項，該規(guī)定一旦在實踐中被大幅運用，就會給成立后的公司帶來極大的麻煩，不利于商事活動的開展。［1］相較于《民法典》第七十五條，《公司法司法解釋（三）》更有利于成立后的公司的發(fā)展。

（二）理論探討

1.發(fā)起人以自己名義所為的非必要設(shè)立行為

對于這一情況下的責任劃分問題，目前主要存在兩派觀點：合同之債相對理論與代理理論。［2］合同之債理論是指一般情況下由發(fā)起人承擔相應(yīng)的合同責任，但是如果成立后的公司予以追認或者實際享有了合同的權(quán)利義務(wù)，就由公司來承擔責任。代理理論是指發(fā)起人與設(shè)立中的公司是代理與被代理的關(guān)系，責任承擔按照代理關(guān)系進行劃分。因為設(shè)立中公司并不是非法人團體，而且發(fā)起人與設(shè)立中公司也并非代理與被代理的關(guān)系，因此，此處我更贊同合同之債理論。［3］

2.發(fā)起人以設(shè)立中公司名義所為的非必要設(shè)立行為

《公司法司法解釋（三）》第三條第一款規(guī)定了合同相對人可以請求成立后的公司承擔以設(shè)立中公司的名義簽訂的先公司合同的民事責任。這條規(guī)定其實存在一定的漏洞，因為它沒有對必要設(shè)立行為和非必要設(shè)立行為加以區(qū)分。本條第二款又規(guī)定了成立后的公司能證明發(fā)起人是為自己的利益簽訂先公司合同的，可以不承擔責任。本款規(guī)定也有一定不合理之處，如何才能證明發(fā)起人是為了自己的利益才簽訂先公司合同呢？尤其是當發(fā)起人故意隱瞞自己的獲益的情況下，成立后的公司想要證明這一點非常困難。如果公司難以證明的話，那豈不是發(fā)起人所做的任何行為都能對成立后的公司產(chǎn)生約束力。這樣很明顯是不合理的。因此，在這種情況下，針對發(fā)起人以設(shè)立中公司名義從事的非必要行為，如果成立后的公司予以追認，那么就由成立后的公司承擔責任；如果成立后的公司不予以追認，那么就由發(fā)起人承擔責任。不過發(fā)起人如果能夠證明成立后的公司是實際享有合同權(quán)利的主體時，可以提起不當?shù)美V。

3.發(fā)起人以擬成立公司名義所為的非必要設(shè)立行為

分析我國現(xiàn)有法律法規(guī)，可以發(fā)現(xiàn)我國其實并不提倡發(fā)起人以擬設(shè)立公司的名義去從事各種行為，涉及該問題的法律法規(guī)也寥寥無幾。只有《公司法》第二百一十一條禁止了發(fā)起人以擬成立公司的名義從事商事行為，但是這并不意味著只要發(fā)起人以擬成立公司的名義訂立的合同就是無效的，原因在于如果合同一旦宣告無效，反而可能會成為成立后的公司或者發(fā)起人逃避債務(wù)的借口。［4］為此，可以參考國外相關(guān)制度。例如美國法律是以是否善意為標準來判斷發(fā)起人是否需要承擔責任的：如果發(fā)起人是善意的，就可以免除責任。如果發(fā)起人是惡意的，就要承擔連帶責任?！兜聡痉ā分幸嘁?guī)定了發(fā)起人如果在公司設(shè)立之前以公司名義進行商事行為，就要承擔連帶責任。［5］其實絕大多數(shù)國家從交易安全的角度出發(fā)，都傾向于由發(fā)起人來承擔設(shè)立中公司行為的責任，而且對合同效力也持謹慎態(tài)度，一般不予認可。但是對這類合同一律否定很容易打擊發(fā)起人創(chuàng)建公司的積極性。所以國外通過追認制，合同更新理論以及探尋真意理論等來加以救濟和彌補。如德國法規(guī)定發(fā)起人可以通過公司成立后的債務(wù)轉(zhuǎn)移手續(xù)獲得免責，而且不需要經(jīng)過合同相對人的同意。

綜上所述，公司成立后，發(fā)起人以擬設(shè)立公司的名義所為的非必要設(shè)立行為的責任承擔應(yīng)當根據(jù)合同相對人是否知情分為兩種情況。第一種情況，當合同相對人不知情時，如果是發(fā)起人惡意隱瞞的，那么即便成立后的公司進行追認，也應(yīng)當由發(fā)起人和公司承擔連帶責任；如果是發(fā)起人過失導(dǎo)致的合同相對人不知情，那么發(fā)起人是否承擔責任就取決于成立后的公司是否追認了，追認即免除發(fā)起人責任，不追認就只能由發(fā)起人承擔這一責任了。第二種情況，合同相對人知情的前提下，若成立后的公司進行追認的話，由公司來承擔責任。若成立后的公司不予追認，那么責任自然落到了發(fā)起人的身上，盡管如此，發(fā)起人如果認為成立后的公司實際享受了合同權(quán)利的，可以提起訴訟。

三、小結(jié)

隨著經(jīng)濟發(fā)展速度不斷加快，發(fā)起人為了實現(xiàn)效益最大化，在公司的設(shè)立過程中難免會實施各種商事行為，其中會涉及多方利益。為解決各主體的責任承擔問題，我國頒布了多部法律及司法解釋，對于解決糾紛有一定作用，但是在責任劃分問題上仍然是模棱兩可的。為了彌補這一不足之處，本文結(jié)合司法案例和相關(guān)理論對設(shè)立中公司的責任承擔問題進行了分析，希冀可以幫助解決上述問題。