戴加佳，張引弟

（太原科技大學(xué)法學(xué)院，山西 太原 223600）

《行政訴訟法》第70 條第5 項(xiàng)明確“明顯不當(dāng)”為行政行為的違法情形之一?！懊黠@不當(dāng)”情形“入行”的進(jìn)程緩慢曲折，歷經(jīng)20 余年，終在2014 年成行，“行政訴訟堂而皇之地進(jìn)入合理性審查的時(shí)代”。[1]但由于法學(xué)理論和司法實(shí)踐的準(zhǔn)備相對(duì)不足,導(dǎo)致“明顯不當(dāng)”情形的認(rèn)定尚未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。[2]相關(guān)研究成果，或采用模糊抽象的術(shù)語，如“重大且明顯”，作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。[3]更多的是嘗試列舉具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如立法目的和精神、基本法治原則、習(xí)慣法、一般公平正義觀念或常人理性等，[4]卻過分具體，糾結(jié)于個(gè)案的解決，忽視必要的提煉，如以被征收人要素作為判斷征收補(bǔ)償決定“明顯不當(dāng)”情形的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。[5]所列舉的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，或掛一漏萬，或未加篩揀、無選擇地盲目列舉，或未厘清各標(biāo)準(zhǔn)之間關(guān)系而隨意排列，或“綜合”“多方考量”而忽視適用的順序。

在修法前，有關(guān)“行政處罰明顯不當(dāng)”情形的判斷，法院業(yè)已存在審查和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題。[6]“行政處罰明顯不當(dāng)”情形只限于審查行政處罰的裁量，忽視對(duì)絕大部分行政裁量的規(guī)制。為有效規(guī)制行政裁量，才新增更具包容性和實(shí)用性的“明顯不當(dāng)”情形，適用于所有存在裁量空間的行政行為。[7]但司法實(shí)踐中，法院濫用司法裁量權(quán)，在適度、有限的合理性審查制度預(yù)設(shè)之外，誤用、錯(cuò)用、濫用“明顯不當(dāng)”情形，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)。[8]有鑒于此，對(duì)相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)作出整理與闡釋，分析其內(nèi)容與結(jié)構(gòu)，初步形成“明顯不當(dāng)”情形認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的邏輯結(jié)構(gòu)與分析框架，為查清、研究其他標(biāo)準(zhǔn)作研究方法上的嘗試與準(zhǔn)備。

“明顯不當(dāng)”情形認(rèn)定中的“相關(guān)因素”，應(yīng)是在案件主要事實(shí)查清之后，須予以考慮，并賦予適當(dāng)權(quán)重的內(nèi)容。行政行為作出時(shí)，可以是法律明文設(shè)定的相關(guān)因素，如當(dāng)事人的行為能力，是給予行政處罰，或從輕、減輕行政處罰與否的法定因素；亦可能是規(guī)范外的相關(guān)因素，如在作出行政征收補(bǔ)償決定時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)考慮“家庭人口及住房實(shí)際情況”。①

一、法定因素

法定因素為法律規(guī)范載明的內(nèi)容，要求行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，“應(yīng)當(dāng)”或“可以”考慮，并給予合理權(quán)重。如飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的次數(shù)，是交管部門作出行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮的法定因素；②對(duì)其他車輛、行人通行的妨礙程度，是交管部門決定對(duì)違停車輛“拖移”時(shí)，可以考慮的法定因素。③

（一）“應(yīng)當(dāng)”考慮的法定因素 行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮的法定因素，以概括抽象的術(shù)語呈現(xiàn)在法條中。如實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮的法定因素類型化為違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度。④在具體個(gè)案中，上述術(shù)語具體化為行為人的動(dòng)機(jī)、上訪地點(diǎn)的特殊性、上訪次數(shù)、手段等因素，⑤行為人的主觀意思表示、行為的危害程度、所造成的損害后果、是否可以采取補(bǔ)救措施等。⑥

法官在進(jìn)行司法審查時(shí)，更樂于在裁判中列舉概括性的法律術(shù)語，如只列法條中的“事實(shí)”、“性質(zhì)”、“情節(jié)”、“社會(huì)危害程度”，作為判斷行政行為合法性的要素。⑦或在列出遺漏應(yīng)當(dāng)考慮的法定因素之余，法院詳述其在個(gè)案中的表現(xiàn)方式，如“張迎輝訴南京市工商行政管理局案”，行政處罰似是行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力，是其行政裁量權(quán)的運(yùn)用，在形式上并不違法，法院卻認(rèn)為其遺漏法律規(guī)定應(yīng)斟酌事項(xiàng)，特別是未考慮行為人主觀是否存在明顯過錯(cuò)的法定因素，再次闡發(fā)法定因素而囊括行為人的主觀狀態(tài)，判定裁量明顯不當(dāng)。⑧

（二）“可以”考慮的法定因素 在作出行政行為時(shí)，相關(guān)法律雖規(guī)定考慮的因素，但是否考慮并賦予何樣權(quán)重，行政機(jī)關(guān)享有一定的裁量空間?！扒楣?jié)嚴(yán)重的”是一種典型的不確定法律概念，行政機(jī)關(guān)依此作出行政行為時(shí)，具有闡釋并適用的裁量空間。同一部法律中的“情節(jié)嚴(yán)重的”術(shù)語，具有不同的涵攝范圍，判斷權(quán)在于行政機(jī)關(guān)，如《治安管理處罰法》第23條與第50條皆有“情節(jié)嚴(yán)重的”規(guī)定，⑨行政機(jī)關(guān)以公共場(chǎng)所的特殊性⑩與當(dāng)事人阻礙公務(wù)的時(shí)長，?作為給予行政處罰時(shí)，可以考慮的因素，并無不當(dāng)。

針對(duì)“可以”考慮的法定因素，行政機(jī)關(guān)雖享有法律賦予的裁量空間，如何行使，并不會(huì)受到法律上的責(zé)難，但在作出行政行為時(shí)，通常會(huì)納入考量的視野。如《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》規(guī)定從輕或減輕行政處罰時(shí)，可以考慮的因素，?“趙德軍訴天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)司法局行政處罰案”中的第三人，違反《律師法》的相關(guān)規(guī)定，可給予停止執(zhí)業(yè)六個(gè)月以上一年以下、罰款或吊銷律師執(zhí)業(yè)許可的處罰。但在接到行政機(jī)關(guān)的通知后，其能夠主動(dòng)報(bào)告有關(guān)情況，配合案件調(diào)查，具有從輕或減輕的情節(jié)，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)行使裁量權(quán)，在法定處罰種類和幅度內(nèi)，僅對(duì)其作出停止執(zhí)業(yè)三個(gè)月的處罰。?

行政機(jī)關(guān)對(duì)“可以”考慮的法定因素所作出的裁量，法院具有不同的裁判觀點(diǎn)。在“宮瑞峰訴濟(jì)南市公安局市中區(qū)分局治安行政處罰糾紛案”?和“翟鳳荷訴左權(quán)縣公安局治安行政處罰案”?中，當(dāng)事人違反《治安管理處罰法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，但其行為能力受限是一項(xiàng)“可以”考慮的法定因素，可以從輕或者減輕行政處罰。兩案的行政機(jī)關(guān)具有“五日以上十日以下拘留”的裁量空間，?“宮瑞峰案”的行政機(jī)關(guān)作出行政拘留七日的處罰，并未考慮當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，未給予從輕或減輕，“翟鳳荷案”的行政機(jī)關(guān)作出行政拘留十日的處罰，亦未考慮當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，卻獲得不同的司法評(píng)價(jià)。

“翟鳳荷案”在初次作出行政處罰時(shí)，并未查清當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，被上級(jí)行政機(jī)關(guān)責(zé)令重新調(diào)查。再次作出行政處罰時(shí)，雖有當(dāng)事人行為能力受限的因素，行政機(jī)關(guān)依舊給予同樣的行政處罰，法院判定其明顯不當(dāng)。當(dāng)事人行為能力的受限，只是行政裁量時(shí)，可以考慮的法定因素，經(jīng)過復(fù)議或重新調(diào)查等程序，并不足以構(gòu)成對(duì)行政裁量的限制，行政機(jī)關(guān)依舊可在法定空間內(nèi)作出選擇，司法機(jī)關(guān)應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的裁量結(jié)果。

行政裁量的實(shí)質(zhì)在于處理行政與司法之間的關(guān)系，由立法機(jī)關(guān)設(shè)置行政裁量空間，厘定行政權(quán)與司法權(quán)之間的行使界限，以行政權(quán)進(jìn)行公共管理，以司法權(quán)定分止?fàn)??；跈?quán)力劃分與功能區(qū)別，法院應(yīng)對(duì)行政裁量權(quán)保持相當(dāng)?shù)闹t抑性，尊重行政機(jī)關(guān)在法定空間內(nèi)的裁量選擇。針對(duì)“可以”考慮的法定因素，行政機(jī)關(guān)對(duì)其是否存在、考量與否的判斷，應(yīng)獲得司法裁判的充分尊重。

二、法外因素

針對(duì)行政行為關(guān)涉的因素，法律無需列舉所有因素，往往概以不明確的法律術(shù)語，甚至不作規(guī)定。行政行為的作出，既應(yīng)考慮法定因素，也要考慮法外因素，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。法外因素的范圍，除非法律明確禁止、或有證據(jù)說明立法機(jī)關(guān)禁止考慮某種因素，否則推定其允許行政機(jī)關(guān)考慮與行政行為邏輯上相關(guān)的所有因素。[9]故而，法外因素應(yīng)是與行政行為邏輯上相關(guān)，并未明確納入法律規(guī)范的因素。

在“承德市雙灤區(qū)興業(yè)熱力有限公司訴承德市雙灤區(qū)國土資源局行政案”中，“沒有妥善解決商貿(mào)物流園區(qū)和居民區(qū)供熱保障問題，沒有替代方案或替代設(shè)施”，雖非法定因素，法院在闡述其與行政處罰的邏輯關(guān)系后，卻作為判定行政處罰明顯不當(dāng)?shù)年P(guān)鍵依據(jù)。?在“全州縣東山瑤族鄉(xiāng)竹塢村委豹子嶺村民小組訴全州縣人民政府行政確認(rèn)案”中，法院認(rèn)為在對(duì)爭(zhēng)議山場(chǎng)確權(quán)時(shí)，“歷史”、“現(xiàn)實(shí)”、“生產(chǎn)”與“社會(huì)和諧穩(wěn)定”是行政機(jī)關(guān)應(yīng)予考慮的因素。?在其他案例中，“家庭人口及住房情況”、?“市場(chǎng)價(jià)格”?等作為法外因素的呈現(xiàn)方式。個(gè)案中的法外因素多種多樣，多是與行政行為連結(jié)，以平實(shí)語言表述的社會(huì)事實(shí)，作為確定行政行為是否“明顯不當(dāng)”所考慮的因素。

若言法定因素傾向于形式化的考量，法院囿于法條闡釋法律術(shù)語，則法外因素更多關(guān)注實(shí)質(zhì)化考量，法律規(guī)范未明確規(guī)定卻與行政行為邏輯相關(guān)的社會(huì)因素，亦應(yīng)成為行政裁量考察的因素。面對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法律難以給出統(tǒng)一化、絕對(duì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以法定因素指導(dǎo)行政裁量，并不足以全部實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，允許行政機(jī)關(guān)考慮與行政行為邏輯相關(guān)的法外因素，才是行政裁量的意蘊(yùn)所在。經(jīng)由司法審查，將與行政行為邏輯相關(guān)的社會(huì)因素，納入行政裁量理論之中。

三、相關(guān)因素權(quán)重的考量方式

在相關(guān)因素標(biāo)準(zhǔn)之下，雖然行政機(jī)關(guān)必須考量“應(yīng)當(dāng)”考慮的法定因素，“可以”考慮的法定因素與法外因素卻概屬行政裁量范疇，上述相關(guān)因素的權(quán)重則由行政裁量。法律只在是否考慮某些因素的面向上，做出一定的規(guī)定，卻在其所占權(quán)重的面向上，保持沉默，如何評(píng)估相關(guān)因素的權(quán)比，交由行政裁量。行政機(jī)關(guān)采用“綜合”方式，裁量相關(guān)因素所占權(quán)重，受到法院的認(rèn)同。

行政機(jī)關(guān)在其頒布的裁量基準(zhǔn)等行政規(guī)則中，明確執(zhí)法人員實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的主觀情況、違法行為的危害性、危害后果、政策性等因素，作出綜合裁量。?法院在行政訴訟中，認(rèn)同行政機(jī)關(guān)的綜合裁量方式，如在“劉玉梅訴榮縣公安局度佳派出所行政處罰案”中，行政機(jī)關(guān)在酌情考慮了案件起因、肇事責(zé)任和糾紛過錯(cuò)等綜合因素的基礎(chǔ)上，依法進(jìn)行處罰，法院認(rèn)為該處罰公正、合理、適當(dāng)。?

在司法實(shí)踐中，法院尊重行政機(jī)關(guān)以綜合方式作出的裁量，其亦可主動(dòng)采用綜合方式評(píng)價(jià)行政行為是否明顯不當(dāng)。如“馮良訴上海市公安局靜安分局行政處罰案”，當(dāng)事人實(shí)施賭博的違法行為，行政機(jī)關(guān)依據(jù)《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定予以行政拘留五日之處罰，法院采用綜合考慮相關(guān)因素的方式，包括參與賭博賭資數(shù)額、贏利及到案后能夠如實(shí)陳述參賭的事實(shí)等因素，認(rèn)定處罰畸重，明顯不當(dāng)。?

以綜合方式，考量相關(guān)因素的權(quán)重，保障了行政機(jī)關(guān)的裁量主動(dòng)性，利于個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)；在語言上嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范，避免遺漏相關(guān)因素，尤其是法外因素，亦可避免敗訴風(fēng)險(xiǎn)與行政追責(zé)。相關(guān)因素在是否需要考慮上，有所區(qū)別，法定因素與法外因素、“應(yīng)當(dāng)”考慮的因素與“可以”考慮的因素在權(quán)重上，亦不能一概而論。相關(guān)因素“綜合”考慮的背后，易于滋生裁量惰殆，行政機(jī)關(guān)未及權(quán)衡，綜合了之；權(quán)衡失當(dāng)，賦予某些因素的權(quán)比超重；雖語言上“綜合”，實(shí)則遺漏某些因素。一般而言，法定因素的權(quán)比高于法外因素，“應(yīng)當(dāng)”考慮的因素高于其他因素，卻難言一以貫之，在個(gè)案中，須分別判斷，有所裁量。

結(jié)語

“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)作為“明顯不當(dāng)”情形的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在結(jié)構(gòu)上分為法定因素與法外因素，法定因素又分為“應(yīng)當(dāng)”考慮的法定因素與“可以”考慮的法定因素。法定因素在法律以及行政裁量基準(zhǔn)中有所體現(xiàn)，法外因素卻少有關(guān)注，法院則在相關(guān)案例中以未考慮某種法外因素，判定行政裁量存在“明顯不當(dāng)?shù)摹鼻樾巍Ｒ?guī)范中列明的法定因素，既是對(duì)行政裁量權(quán)行使的指引，也有控制的意味，法外因素卻顯現(xiàn)裁量的本源意蘊(yùn)與魅力所在，與行政行為具有邏輯相關(guān)性的法外因素，皆在行政裁量的考慮之列。

“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注法規(guī)范內(nèi)、外的因素，關(guān)注因素的有無，亦關(guān)注因素的權(quán)重。如果說相關(guān)因素的有無，受到規(guī)范、邏輯相關(guān)性的拘束，那么相關(guān)因素的權(quán)重，則是“自由的”，法院幾乎完全尊重行政機(jī)關(guān)“綜合”相關(guān)因素的裁量。在相關(guān)因素中，擇其要者入法，畢竟有立法機(jī)關(guān)的考量，法定因素與法外因素在權(quán)重上應(yīng)有所區(qū)別，這或許是未來審查行政裁量是否“明顯不當(dāng)”的新面向。

注釋：

①祝愛花等訴陵水黎族自治縣人民政府有償收回國有土地使用權(quán)補(bǔ)償案，海南省高級(jí)人民法院行政判決書，(2016)瓊行終317號(hào)。

②《中華人民共和國道路交通安全法》第91條：……因飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車被處罰，再次飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，處十日以下拘留，并處一千元以上二千元以下罰款，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證……

③《中華人民共和國道路交通安全法》第93 條：……機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)瞬辉诂F(xiàn)場(chǎng)或者雖在現(xiàn)場(chǎng)但拒絕立即駛離，妨礙其他車輛、行人通行的，處二十元以上二百元以下罰款，并可以將該機(jī)動(dòng)車拖移至不妨礙交通的地點(diǎn)或者公安機(jī)關(guān)交通管理部門指定的地點(diǎn)停放……

④《行政處罰法》第4條第2款：設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。

⑤湖北省十堰市中級(jí)人民法院行政判決書(2016)鄂03行終58號(hào)。

⑥遼寧省大連市中級(jí)人民法院行政判決書(2017)遼02行終5號(hào)。

⑦洛陽豐灣集裝箱物流有限公司訴洛陽市人力資源和社會(huì)保障局案，鄭州鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院行政判決書，(2016)豫71行終182號(hào)。

⑧張迎輝訴南京市工商行政管理局案，江蘇省南京市中級(jí)人民法院行政判決書，（2014）寧知行終字第1號(hào)。

⑨《中華人民共和國治安管理處罰法》第23條：有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款……擾亂車站、港口、碼頭、機(jī)場(chǎng)、商場(chǎng)、公園、展覽館或者其他公共場(chǎng)所秩序的……第50條：有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款……阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的……阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的，從重處罰。

⑩張某某訴淄博市公安局博山分局治安行政處罰案，山東省淄博市中級(jí)人民法院行政判決書，(2017)魯03行終60號(hào)。

?章永進(jìn)訴佛山市公安局三水分局治安行政處罰案，浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院行政判決書，(2016)浙10行終198號(hào)。

?《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》第38 條規(guī)定：律師、律師事務(wù)所有下列情形之一的，可以從輕或者減輕行政處罰……主動(dòng)報(bào)告，積極配合司法行政機(jī)關(guān)查處違法行為的……

?趙德軍訴天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)司法局行政處罰案，天津市第二中級(jí)人民法院行政判決書，（2015）二中行終字第156號(hào)。

?山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院行政判決書，（2020）魯01行終255號(hào)。

?山西省晉中市中級(jí)人民法院行政判決書，（2016）晉07行終20號(hào)。

?《中華人民共和國治安管理處罰法》第43條第1款：毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

?河北省承德市中級(jí)人民法院行政判決書，(2017)冀08行再1號(hào)。

?廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院行政判決書，(2016)桂行終724號(hào)。

?祝愛花等訴陵水黎族自治縣人民政府案，海南省高級(jí)人民法院行政判決書，(2016)瓊行終317號(hào)。

?福建省高級(jí)人民法院行政判決書，(2016)閩行終字第32號(hào)。

?《〈貴州省藥品監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則〉（試行）政策解讀》，貴州省藥品監(jiān)督管理局官網(wǎng)，http://yjj.guizhou.gov.cn/jdhy/zcjd/wzjd/202102/t20210207_66699830.html，最后訪問日期2021年5月9日。

?四川省自貢市中級(jí)人民法院行政判決書，(2017)川03行終27號(hào)。

?上海市靜安區(qū)人民法院行政判決書，（2016）滬0106行初83號(hào)。