薛亦颯

一、問題意向與方法設(shè)定

(一)問題意向

去中心化自治組織(Decentralized Autonomous Organization,以下簡稱DAO)可以通過在區(qū)塊鏈上發(fā)行通證、鎖定追蹤資產(chǎn)、綁定預(yù)言機的自動執(zhí)行代碼等方式執(zhí)行組織成員設(shè)置的合同交易要求。(1)參見樓秋然:《公司法與DAO:歷史回顧、理性反思與制度建構(gòu)》,載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第5期。DAO的底層技術(shù)單元是智能合約。原本,智能合約僅為單個交易提供標(biāo)準(zhǔn)化和可執(zhí)行技術(shù)模板,將智能合約嵌入組織體則意味著成千上萬的自動執(zhí)行合約能夠在沒有集中控制和第三方干預(yù)的情況下獨立運行。從智能合約到DAO,人與算法互動的緊密程度、復(fù)雜程度和交互程度產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍。DAO的出現(xiàn),變革了盧曼所設(shè)想的社會信息傳導(dǎo)的一般模式,算法本身不再是客體,而是成為了擁有決策自主權(quán)和在不確定條件下行動權(quán)的主體。2021年7月1日,美國懷俄明州率先回應(yīng)了DAO的法律主體地位問題,出臺修正案將DAO納入有限責(zé)任公司的類別。隨后,美國佛蒙特州、特拉華州、田納西州和其他各州都相繼承認(rèn)DAO的法人主體地位,允許DAO以公司形式承擔(dān)有限責(zé)任。(2)參見馮果、劉漢廣:《去中心化理念對傳統(tǒng)組織法的沖擊與再造——以DAO為中心的考察》,載《社會科學(xué)》2023年第5期。法人資格的授予只是DAO嵌入當(dāng)前公司法制度的開端,研究DAO作為一種新型“分布式公司”給傳統(tǒng)公司法制度所帶來的變革與挑戰(zhàn),將是立法者和學(xué)界共同面對的課題。

長久以來,圍繞公司的本質(zhì)是什么,學(xué)界展開過激烈討論。其中最具代表性的理論學(xué)說是法人說、社團說和契約說。(3)參見施天濤:《公司法論》(第4版),法律出版社2018年版,第15頁。DAO由智能合約構(gòu)成基本組織架構(gòu),這豈非正好契合了公司契約論以合同為公司構(gòu)成基本單位的核心思想?公司契約論認(rèn)為,公司是股東自愿、私人、契約性交換的產(chǎn)物。通過技術(shù)賦能,DAO將在交易結(jié)構(gòu)設(shè)置、股東權(quán)益保護、組織規(guī)則制定層面更大程度依賴于自治、合同和市場實現(xiàn)。DAO將公司契約論學(xué)者對公司自治、平等、靈活的治理理念變成了現(xiàn)實,賦予其適時革新公司治理結(jié)構(gòu)的能力,這會全面提升DAO在公司制度層面的競爭力,幫助其在激烈的市場競爭中勝出。在當(dāng)今世界經(jīng)濟全球化浪潮下,各國立法朝著放松管治、增強自治的方向發(fā)展,我國亦是如此。倘若DAO全面應(yīng)用于我國公司法,還將倒逼我國立法朝著更加多元、包容的方向演進(jìn)。

當(dāng)前學(xué)界對DAO的研究尚處于起步階段,研究重點聚焦于DAO的法律屬性、DAO的去中心化意義以及DAO的責(zé)任主體,這些可以概括為純粹的制度研究。純粹制度研究缺少對技術(shù)問題和法律問題的區(qū)分,相關(guān)制度構(gòu)建過程更易受到本人價值判斷和個人偏見的影響,容易陷入“自說自話”和“自我封閉”?；诖?本文將掀開DAO的制度面紗,深入其依存的理論層面,完成技術(shù)革新對公司契約論的修正、拓展和再造,構(gòu)造根植于公司基礎(chǔ)理論、熨帖技術(shù)特征、順應(yīng)市場發(fā)展、融貫法律秩序的DAO理論解釋。唯有立基于此,所構(gòu)建的DAO制度才具有生命力和適應(yīng)性。

(二)方法設(shè)定

在事實認(rèn)定層面,應(yīng)當(dāng)區(qū)分技術(shù)問題的事實和法律問題的事實。剝開WEB3.0的外衣,大部分的新技術(shù)元素并不構(gòu)成觸發(fā)理論變革的前提事實。例如,DAO依賴于分布式個人節(jié)點之間的交互、協(xié)調(diào)和合作運行,無須代理機構(gòu)的參與。這看似與既有的“股東會—董事會—監(jiān)事會”權(quán)力制衡格局產(chǎn)生了沖突,實則不然,董事會本就是通過聘用合同嵌入公司組織,近年來引發(fā)理論關(guān)注的董事會“外包(out sourcing)”現(xiàn)象就是例證。DAO當(dāng)然可以繼續(xù)外包董事會,這一技術(shù)革新不會影響組織實質(zhì)架構(gòu)。除此以外,一些技術(shù)變革看似符合觸發(fā)理論變革的前提事實,但仍可以通過理論遷移達(dá)到解釋目的,這類事實也不是推動理論重塑的依據(jù)。例如,DAO創(chuàng)造性運用了聲譽股東機制代替資本多數(shù)決。所謂聲譽股東機制,是區(qū)塊鏈記錄了各個股東既往對所在DAO所做貢獻(xiàn)的大小,并據(jù)此分配投票權(quán)重的共識形成機制,能夠充分發(fā)揮群策群力的群體智慧。聲譽股東取代公司代理人,看似消除了代理成本,但獲得了實際上公司決策權(quán)的聲譽股東也可能損害公司利益。對此,可以通過適用禁止股東權(quán)利濫用規(guī)則,抑或?qū)⑿帕x義務(wù)的對象延伸至聲譽股東等既有理論和制度予以解決?？梢?只有那些觸發(fā)了理論變革且不能為當(dāng)前立法體系所化解的前提事實,才能成為理論探討和學(xué)理研究的重點。下文將結(jié)合DAO的技術(shù)細(xì)節(jié),具體認(rèn)定可能引致理論變革的事實。

鑒于公司法律問題的特殊性,在將技術(shù)問題轉(zhuǎn)化為法律問題后,還需切換研究視角,將經(jīng)濟學(xué)分析作為度量工具而非結(jié)論適用。公司本質(zhì)問題是法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等諸多學(xué)科交叉研究的課題,公司契約論最初是在經(jīng)濟學(xué)家的努力下發(fā)展起來,這就決定了現(xiàn)代公司契約論無可避免被打上經(jīng)濟學(xué)的烙印。但經(jīng)濟學(xué)家不同于法學(xué)家,他們并不能準(zhǔn)確識別市場和組織中契約的差別。(4)參見黃輝:《對公司法合同進(jìn)路的反思》,載《法學(xué)》2017年第4期。為彌補公司契約論解釋力不足的問題,英國經(jīng)濟學(xué)家奧利弗·哈特和克萊因等人提出了不完全合同理論,但事實上其只是用合同不完全性回避了契約論解釋力的不足,信義義務(wù)、強制性規(guī)范與公司契約論的關(guān)系問題仍然虛置。與法學(xué)研究相比,經(jīng)濟學(xué)研究重描述輕判斷,因此需要在公司契約論中注入法學(xué)研究的價值取向和研究范式,進(jìn)而才能為DAO的制度構(gòu)建提供價值指引。

二、DAO的契約結(jié)構(gòu)化構(gòu)造

從事實認(rèn)定的角度看,DAO成員所持通證(token)本質(zhì)上只是一種加密技術(shù)。如果承認(rèn)DAO的公司法人資格,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可通證不過是股份的一種表現(xiàn)形式。為方便起見,下文在敘述DAO時,將用股份指代其通證。

(一)公司契約論的形態(tài)演化:由網(wǎng)狀到結(jié)構(gòu)化

1937年,科斯發(fā)表《企業(yè)的性質(zhì)》一文,提出企業(yè)和市場是合約的兩種形式,這被認(rèn)為奠定了公司契約論的基礎(chǔ)。20世紀(jì)70年代,新古典經(jīng)濟學(xué)家阿爾欽、德姆塞茨、詹森和麥克林正式開創(chuàng)了公司契約理論(Nexus of Contracts)。(5)參見羅培新:《公司法的合同解釋》,北京大學(xué)出版社2004年版,第22頁。這些經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為,公司是包括股東、管理者、雇員、供應(yīng)商、公司債權(quán)人在內(nèi)的主體所締結(jié)合同的總和,“nexus”一詞應(yīng)翻譯為核心、紐帶、環(huán)節(jié)和連接手段(core ielinka mean of connection),即公司是以契約網(wǎng)(群)構(gòu)建起來的。(6)Eisenberg M A, The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts, and the Dual Nature of the Firm, Journal of Corporation Law, Vol.24, 1998, p. 823.但這樣一個平行分化的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)顯然是不符合法理的。如果每一個合同相互獨立,互不隸屬,相互平等的關(guān)系將使其無法通過先定的絕對位階高低來確立優(yōu)先保護對象。那么,如何應(yīng)對合同群內(nèi)部的沖突,諸如何者優(yōu)先受償或履行等問題?從經(jīng)濟學(xué)家的視角來看,只能訴諸先來后到的解決原則,這顯然與法律價值秩序相違背。契約網(wǎng)狀模型將無法解釋:為什么股權(quán)回購只能法定,不能交由公司自治?股權(quán)轉(zhuǎn)讓為什么要受到限制?為什么賦予債權(quán)人關(guān)于公司決議的撤銷權(quán)?為什么設(shè)置公司資本制度?事實上,這背后反映的是法律對不同利益群體的保護序位和差異化的保護選擇,無法藉由平等的合同關(guān)系解釋。在DAO中,公司內(nèi)部交易皆由智能合約完成。伴隨著生產(chǎn)要素累積、公司類型分化、交易活動多樣,DAO的合同網(wǎng)絡(luò)將愈發(fā)復(fù)雜。毋庸置疑,DAO的自由開放系統(tǒng)能夠促進(jìn)各方主體的意思自治從而便利交易,但是由于其難以體現(xiàn)出對弱者的保護、對交易公平的保障、對公司秩序的維護,如何確保DAO中的合約不會如對賭協(xié)議一般,成為強勢資本恃強凌弱的工具?法律所重視的公平和正義的價值,不能通過技術(shù)賦能和強制執(zhí)行予以保護,(7)同前注①,樓秋然文。最終大量的交易將不得不訴諸司法救濟。一旦交易方知曉采用DAO交易必然帶來更大的司法爭端解決成本,遠(yuǎn)比DAO所節(jié)約的交易成本要高,那么DAO將無可避免逐步被無視和棄用。相應(yīng)的,公司契約論也將最終喪失對公司交易正當(dāng)性和公司實體邊界的解釋力。取而代之,其還是不得不依賴于外來理論和學(xué)說,以論證強制性規(guī)范的價值、錨定契約活動的邊界以及公司實體的存在?？梢?將DAO中的合同描述為經(jīng)濟學(xué)家眼中的契約網(wǎng),雖然能較為準(zhǔn)確描述DAO的實際運營狀態(tài),卻無法幫助DAO實現(xiàn)便利交易的最終目的。

公司契約論的代表性學(xué)者伊斯特布魯克認(rèn)為,公司中所有復(fù)雜的關(guān)系都可以拆解為單個的合同予以解釋。(8)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯克:《公司契約論》,黃輝譯,載《清華法學(xué)》2007年第4期。這不難理解,契約群是單個合同相互聯(lián)結(jié)(nexus)的產(chǎn)物,其基本單元當(dāng)然是單個合同,這符合經(jīng)濟學(xué)家的想象。但事實上,公司中的部分合同是捆綁在一起而不可拆分的。如附屬于股權(quán)之上的信義義務(wù)、剩余索取權(quán)、投票權(quán)這幾項權(quán)能是無法分割或單個獲得的,股東不可能在放棄公司董事對其的信義義務(wù)同時仍享有對公司的剩余索取權(quán)。對于股東而言,他們只能通過出售股份(即權(quán)利處分)而將這些權(quán)利“打包”轉(zhuǎn)讓,而不能單獨轉(zhuǎn)讓附著于股權(quán)上的剩余索取權(quán)。這種合同捆綁現(xiàn)象還發(fā)生在公司合并分立時。公司董事會與交易對手簽訂公司轉(zhuǎn)讓合同,一旦公司所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移,則轉(zhuǎn)讓方不得將公司中的任何單個合同(如雇傭合同)剝離出來予以保留。如果忽略公司內(nèi)部合同的不可拆分性,不限制DAO對合同的分割程度,這將意味著DAO成員在鏈上可以不加禁止地任意定義合同并執(zhí)行,強勢成員可以為自己定義既享有表決權(quán)卻又處于獲償優(yōu)先序位的資格;優(yōu)先股股東也可通過合同約定自己既享有董事信義義務(wù),同時還享有表決權(quán);債權(quán)人可以憑借借款合同的名義要求享有公司經(jīng)營權(quán)等。這會令DAO責(zé)權(quán)利結(jié)構(gòu)顯著失衡,加大法律介入和爭端解決的成本。當(dāng)然,并非所有的合同皆不可拆分,DAO自動執(zhí)行表決權(quán)拘束協(xié)議、自動進(jìn)行表決權(quán)征集、股東群體自行約定雙重表決權(quán)結(jié)構(gòu)等,都是通過技術(shù)降低交易成本的表現(xiàn)。

總而言之,公司契約論中的合同并非如經(jīng)濟學(xué)家所言那般皆可拆分,而這對于DAO制度構(gòu)建至關(guān)重要。公司契約論的創(chuàng)始人德姆塞茨曾言,新古典經(jīng)濟學(xué)的主要使命在于理解價格制度如何協(xié)調(diào)資源使用,而非理解現(xiàn)實企業(yè)的內(nèi)部工作。(9)參見[美]斯蒂芬·芒澤:《財產(chǎn)理論》,彭誠信譯,北京大學(xué)出版社2006年版,第285頁。在分析公司內(nèi)部關(guān)系問題上,法律制度構(gòu)建必須突破經(jīng)濟學(xué)結(jié)論的禁錮,結(jié)合DAO的特征對公司契約論下的“契約網(wǎng)”構(gòu)造進(jìn)行調(diào)整。如此,方能增強公司契約論對DAO的描述力、解釋力和指引力。

(二)公司契約論的結(jié)構(gòu)化構(gòu)造

包括DAO在內(nèi)的公司結(jié)構(gòu)不能完全按照平等分化且可拆分的契約網(wǎng)予以描述,概因法律價值需借由對公司利益相關(guān)人的契約自由進(jìn)行針對性的限制才能實現(xiàn)。對債權(quán)人撤銷權(quán)的授予、對股東償債序位的劣后設(shè)置等都是在一定程度上剝奪各利益相關(guān)人通過訂立合同為自己爭取有利地位的機會。

相比于契約網(wǎng),公司內(nèi)部的契約構(gòu)造更加復(fù)雜。新的契約模型必須能夠回應(yīng):哪些交易契約不可拆分;哪些交易的契約化程度受到限制;哪些交易的契約化將不受影響等問題。為了有層次地描述這種限制規(guī)律,最常用的方法是依據(jù)公司合同特征對其進(jìn)行結(jié)構(gòu)化。結(jié)構(gòu)化的目的是將公司內(nèi)部契約進(jìn)行分類,根據(jù)合同的特征將其區(qū)分為不同的層次,并匹配以差異化的限制要求。

如果說經(jīng)濟學(xué)家眼中的公司契約網(wǎng)是完全遵循市場力量和自由主義的結(jié)果,并不對契約的內(nèi)容和范圍進(jìn)行約束,那么法學(xué)視角下的契約結(jié)構(gòu)化就是對契約自由的限制,其本質(zhì)是在公司自治中增添公權(quán)力的管制,這也是對公司自我治理機制和自我實現(xiàn)機制可行性的部分否定。有學(xué)者指出,應(yīng)不斷強化對公司內(nèi)部治理的外部監(jiān)管,探索有效的金融商品風(fēng)險隔離機制,(10)參見馮果、李安安:《金融創(chuàng)新視域下的公司治理——公司法制結(jié)構(gòu)性變革的一個前瞻性分析》,載《法學(xué)評論》2010年第6期。目的亦是如此。這反映出法學(xué)研究對公司本質(zhì)的理解應(yīng)當(dāng)從純粹形式認(rèn)識(即描述價值)轉(zhuǎn)向?qū)竟δ艿奶接?即指引價值)。對公司契約自由進(jìn)行限制是盡可能滿足多元化公司內(nèi)部治理目標(biāo)的必由之路。

如何對公司契約論進(jìn)行結(jié)構(gòu)化,這基于對公司本質(zhì)和功能的理解,是利益衡量后的結(jié)果。在法學(xué)研究中,權(quán)利界定是利益衡量的有效方式。權(quán)利界定是通過默認(rèn)權(quán)利的分配以處置雙方關(guān)于權(quán)利的相關(guān)爭議,在保護公民財產(chǎn)權(quán)時,法律以此來限制非所有者的自由。(11)Ireland P, Property and Contract in Contemporary Corporate Theory, Legal Studies, Vol.23, 2003, p. 39.申言之,如果權(quán)利界定明確,那么非權(quán)利人將不能就該權(quán)利的內(nèi)容“討價還價”,契約化也將不被允許。

以權(quán)利為分析視角正是法學(xué)研究區(qū)別于經(jīng)濟學(xué)研究的關(guān)鍵所在。以公司所有權(quán)—經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離為例,經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為,在市場上長期存續(xù)的企業(yè)都有自己一套有效的所有權(quán)/經(jīng)營權(quán)結(jié)構(gòu),經(jīng)濟學(xué)家克萊因據(jù)此認(rèn)為,公司究竟是以股東為中心還是以董事為中心,不是學(xué)理問題,而是市場選擇的結(jié)果。鑒于無法證明特定結(jié)構(gòu)如股東會中心主義一定比董事會中心主義更好,他強調(diào),兩權(quán)分離是無意義、不相關(guān)或者空洞的。(12)同前注⑨,[美]斯蒂芬·芒澤書,第286頁。但是,兩權(quán)分離在法律上有非常重要的意義,其不但揭示了公司金字塔結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生原因和股東異質(zhì)化問題,還間接影響了控制權(quán)市場、經(jīng)理人市場相關(guān)理論學(xué)說的構(gòu)建?？梢哉f,兩權(quán)分離的直接和衍生影響遍及公司治理、公司融資、公司并購各個層面。

從權(quán)利視角審視公司內(nèi)部關(guān)系,債的契約屬性自不待言,唯有股的屬性仍存在爭議。那么,股權(quán)到底能否契約化?隨著對賭協(xié)議、永續(xù)債等股債融合金融產(chǎn)品的出現(xiàn),學(xué)界對此的爭議越來越大。分析法學(xué)派的代表人物霍菲爾德曾提出可將權(quán)利拆解為八大要素,分別是請求權(quán)—義務(wù)(claim-duty),自由—無請求權(quán)(privilege-no right),權(quán)力——責(zé)任(power-liability),豁免——無能力等(immunity-disability),阿道弗斯·哈特進(jìn)一步提出特權(quán)和要求權(quán)即為一階權(quán)利,是命令他人為或不得為特定行為的規(guī)則,而二階權(quán)利是指具體規(guī)定行動者如何引入、改變、修改初級權(quán)利的權(quán)利。(13)參見朱振、劉小平、瞿鄭龍編譯:《權(quán)利理論》,上海三聯(lián)書店出版社2020年版,第25頁。質(zhì)言之,二階權(quán)利是以一階權(quán)利為對象的權(quán)利。如果按照這種分子式結(jié)構(gòu)對股權(quán)進(jìn)行分析,則一階權(quán)利應(yīng)當(dāng)是股權(quán),而二階權(quán)利則是針對股權(quán)的權(quán)利,其包括處分股權(quán)的權(quán)利,例如,股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購都是對股權(quán)的處分行為,應(yīng)列為股權(quán)的二階權(quán)利。如此一來,回贖股、優(yōu)先股、超級表決權(quán)股等特殊股份都可理解為是在一階股權(quán)基礎(chǔ)上附加了特殊條件,應(yīng)視為對一階股權(quán)的處分,理應(yīng)放在股權(quán)的二階權(quán)利部分進(jìn)行討論。因此,下文對DAO股權(quán)屬性的討論將進(jìn)一步區(qū)分為一階權(quán)利屬性和二階權(quán)利屬性,分別探討不可契約化和受限制的契約化兩種情形,以此提出對公司內(nèi)部的契約自由進(jìn)行漸進(jìn)式、條理式、層次式的結(jié)構(gòu)化限制方案。

三、不可契約化:基于對DAO股權(quán)屬性的分析

一直以來,公司契約論傾向于將公司內(nèi)的一切(包括股權(quán))認(rèn)定為可契約化。(14)同前注⑥,Eisenberg M A文, 第827頁。在股權(quán)性質(zhì)問題上與契約論形成截然對立觀點的是產(chǎn)權(quán)說。奧利弗·哈特認(rèn)為,契約的不完全性問題,依據(jù)股東是公司資產(chǎn)的所有權(quán)人而將公司資產(chǎn)的剩余控制權(quán)分配給股東來解決。盡管這一理論隨著公司法人格獨立的確立而被否定,但認(rèn)定股權(quán)是實質(zhì)上產(chǎn)權(quán)的觀點一直存在。股權(quán)曾被視為一種衡平法意義上的所有權(quán),這種所有權(quán)的權(quán)能強度遠(yuǎn)不及一般所有權(quán),其目的不是賦予股東對股權(quán)乃至是公司產(chǎn)權(quán)屬性的絕對控制和支配,而是向各參與方提供合理預(yù)期。

(一)DAO股權(quán)產(chǎn)權(quán)屬性的加強

盡管股權(quán)即產(chǎn)權(quán)的理論一直存在,但學(xué)界對其論證相比于契約論而言較為粗糙。例如,合同一經(jīng)簽訂即可合法有效成立,但是普通股的發(fā)行需要在章程中列明,經(jīng)注冊發(fā)行或證監(jiān)會審核、工商登記等一系列行政程序后才能實施,由此推斷出股份不是契約。(15)See Anderson IV R, A Property Theory of Corporate Law, Columbia Business Law Review, 2020, p.40.實際上,這并非契約論和產(chǎn)權(quán)論的本質(zhì)差異,因為這些不同仍然可以用附條件生效的合同予以解釋。只有論證股權(quán)滿足物權(quán)的核心屬性,才能否認(rèn)其契約化空間。我國原《物權(quán)法》第2條第3款將“直接支配”和“排他”作為物權(quán)的兩大基礎(chǔ)屬性,該款相繼被原《民法總則》第114條第2款和《民法典》第114條第2款所沿襲。(16)參見袁野:《物權(quán)支配性之教義重述》,載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期。為此,對DAO股權(quán)物權(quán)屬性的論證,需圍繞股權(quán)的支配權(quán)能和排他權(quán)能展開。

1.DAO中股權(quán)支配權(quán)能增加

在股份公司既有的兩權(quán)分離結(jié)構(gòu)下,管理層享有對公司的控制權(quán)和經(jīng)營權(quán),多數(shù)情況下管理層能夠通過“合法”方式達(dá)成其希望的交易。有限公司多數(shù)為單個控制股東把持,控制股東亦能按照個人意志指揮公司進(jìn)行特定交易?？梢娫趥鹘y(tǒng)公司中,廣大股東群體都是公司“邊緣人”,對公司決策缺乏掌控力。

然而在扁平式結(jié)構(gòu)的DAO中,由于沒有中央權(quán)威和特定層級結(jié)構(gòu),股東群體在分布式網(wǎng)絡(luò)節(jié)點之間進(jìn)行自下而上的交互、互惠和合作。(17)Boss S, DAOs and the Future of Governance, 2022, p. 16.且由于區(qū)塊鏈的公有鏈缺乏中心維護機構(gòu),其自行運行而不崩潰的基礎(chǔ)在于參與公有鏈的節(jié)點非常多,沒有人或組織能夠控制50%以上的節(jié)點,因而這種分布式結(jié)構(gòu)無法為任何單一個體積累控制力量提供可能。(18)參見吳維錠:《區(qū)塊鏈技術(shù)與公司治理的融合——價值、路徑和法律因應(yīng)》,載《證券市場導(dǎo)報》2021年第6期。這就使得股東群體(非任何單個股東)集體掌握公司決策權(quán)和管理權(quán),群策群力決定公司的發(fā)展。我國《民法典》114條規(guī)定,物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。直接支配即物權(quán)人無需借助他人的意思,僅憑自己的意思即可直接處置標(biāo)的物。分布式的DAO賦權(quán)股東無須經(jīng)過董事會或其他任何人的同意就能管理公司,等于從實質(zhì)上賦予了股東對公司資產(chǎn)和人事的“支配權(quán)”。

股東對公司支配權(quán)的獲得不是制度塑造,而是區(qū)塊鏈技術(shù)重塑DAO底層信任機制的結(jié)果。商事組織的平穩(wěn)運行離不開組織成員彼此間的信任:在股份公司中,為了取得股東的信任,立法賦予董事會信義義務(wù)以約束董事會行為;有限公司則直接以人合性為維系基石。但在DAO中,技術(shù)可以確保成員的投票結(jié)果公正、成員合同約定實現(xiàn)。鏈上規(guī)則決定這些相關(guān)方如何進(jìn)行合作,而這些規(guī)則不受組織控制,不能為任何個體單方面修改或規(guī)避。沒有任何一個參與方有能力轉(zhuǎn)移資金或騙取組織資產(chǎn),除非他們是參與決策過程中的唯一成員。(19)同前注,Boss S文,第35頁。這能夠減少參與方之間的自我交易和機會主義。當(dāng)利己行為的可能性越低,成員彼此不信任的可能性也就越低,股東彼此互不認(rèn)識,卻可以像一個集體一樣管理和控制公司。雖然該機制違背了傳統(tǒng)公司借由中心化創(chuàng)建信任的治理原則,卻能保障股東群體對公司的管理和指揮。

除信任機制以外,股東身份與雇員身份的重合是造就股東支配權(quán)增大的另一動因。區(qū)塊鏈賦予了“礦工”以通證,令其獲得了股東身份。從公司法的角度而言,是職工以“勞務(wù)出資”的形式繳納股本而成為股東,這反過來還將激勵他們致力于本職工作。如今,當(dāng)人類從工業(yè)經(jīng)濟時代步入知識經(jīng)濟時代,知識經(jīng)濟時代最大的稀缺品就是人的智識。(20)參見吳飛飛:《論公司治理中協(xié)議與決議的區(qū)分》,載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第2期。這些智識包括一些員工在履行職責(zé)時學(xué)到的、直覺上知道的但尚未寫下來的知識和經(jīng)驗,還存在于企業(yè)所采用的慣例中,這些慣例不一定被任何一個員工知曉,但仍然可以被企業(yè)作為一個整體來執(zhí)行。(21)Blair M M, Outsourcing, Modularity, and the Theory of the Firm, Brigham Young University Law Review, 2011, p.279.雇員通過向DAO貢獻(xiàn)智識、勞動力,包括積極參與公司投票,憑借有形無形的出資、勞務(wù)等形式成為了事實上的“股東”,他們都是公司的股東,他們對公司的掌控增強了股東對公司的支配力。

由此而言,DAO上股東可能是雇員、管理層或者投資者,他們既是委托人又是代理人,這減少甚至消除了利益錯位和信任缺位。通說認(rèn)為,物權(quán)有四大權(quán)能,即占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)。(22)參見王利明主編:《民法》(第9版),中國人民大學(xué)出版社2022年版,第267頁。對于DAO上股東而言,其是近似于所有者的身份在對公司資產(chǎn)實施支配權(quán),集多項職責(zé)于一身的股東對于公司的收入、資本、對外擔(dān)保、資產(chǎn)收購的控制和管理需求更加迫切,股東對公司資產(chǎn)的支配力、占有力、使用力大大增強。這種經(jīng)營權(quán)本身就應(yīng)當(dāng)是對公司資產(chǎn)的管理權(quán),又延伸為對公司資產(chǎn)的處分權(quán)。對資產(chǎn)的占有應(yīng)理解為排除他人使用的權(quán)利,顯然,股東對公司管理的權(quán)力將滿足產(chǎn)權(quán)屬性的“獨占性”要求。

2.DAO中股權(quán)排他權(quán)能增強

為有效緩解控制股東濫權(quán)困境,2023年公司法修改的重點之一就是限縮股東會職權(quán),將公司剩余決策權(quán)交由董事會,股東會中心主義被董事會中心主義取而代之。但無論股東會職權(quán)如何被限縮,立法者也需承認(rèn),只有股東享有選舉和罷免董事的權(quán)利。艾森伯格提出,股東通過其選舉和罷免董事的權(quán)利或是將公司大部分股份出售給單一投標(biāo)人的權(quán)利,證實其具有某種控制權(quán)。(23)同前注⑥,Eisenberg M A文, 第825頁。與其說這是一種控制權(quán),不如說這是一種特權(quán)。試想,高管、工作人員可以被董事選任或罷免,而董事卻只能被股東罷免或選任。這種罷免可以是無因的,股東會甚至可以通過責(zé)成董事會罷免員工而間接“排除員工”。與之相對,股東自身卻不能被任何人罷免,除非股東自愿退出。在“人事控制”這條食物鏈上,股東無疑位于頂端,其他利益相關(guān)者群體不可能排除股東群體。分析物權(quán)排他性的要義,在同一物上不得同時存在兩個或兩個以上權(quán)利類型、內(nèi)容不相容的物權(quán)。債權(quán)則不具備排他屬性,完全通過兩個或兩個以上合同的約定,在債務(wù)人的某一給付行為上同時設(shè)立兩個或兩個以上互不相容的債權(quán)。(24)參見李強:《財產(chǎn)權(quán)二元體系新論——以排他性財產(chǎn)權(quán)與非排他性財產(chǎn)權(quán)的區(qū)分為視角》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第2期。股東作為唯一一個能夠選舉或罷免其他群體的權(quán)利人,何嘗不是另一種形式的“排他權(quán)”?故而有學(xué)者根據(jù)股權(quán)的特性將其命名為一種實質(zhì)上的排他權(quán),名曰“非排除性排他權(quán)(a non-excludable right to exclude)”。(25)同前注,Anderson IV R文, 第51頁。股東的排他權(quán)在DAO中得到了進(jìn)一步加強,除非全體股東書面一致決定不開會,否則DAO中任何人都不能取消股東決議程序或剝奪股東的任何決策權(quán)。外聘的董事也不能以節(jié)約經(jīng)費為由,不再舉行股東會,而僅僅對股東承擔(dān)賠償損失責(zé)任。從DAO股東獨享“排他權(quán)”的角度,能證成DAO股權(quán)是產(chǎn)權(quán)邏輯的產(chǎn)物。

當(dāng)然,DAO上的股權(quán)永遠(yuǎn)不可能轉(zhuǎn)化為真正意義上的公司產(chǎn)權(quán)。公司法人格不可忽視,這是公司創(chuàng)設(shè)的核心。DAO股權(quán)的產(chǎn)權(quán)屬性只不過意味著股權(quán)對所映射的公司資產(chǎn)的權(quán)利屬性更接近產(chǎn)權(quán),且相比于公司其他利益相關(guān)者的權(quán)利屬性,股權(quán)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)更加接近產(chǎn)權(quán)。況且,產(chǎn)權(quán)本就不足以涵蓋股權(quán)特征,其主要揭示財產(chǎn)屬性關(guān)系,難以周延解釋團體法語境下的成員權(quán)利。

新的權(quán)能出現(xiàn),往往是因為針對該項權(quán)能的成本和收益發(fā)生了變化。當(dāng)擁有或行使一項權(quán)能的收益不足以彌補成本時,人們就會放棄該項法律權(quán)能。區(qū)塊鏈技術(shù)能夠使得成員獲取相關(guān)信任的交易成本、執(zhí)行成本、代理成本降低,進(jìn)而促進(jìn)了股東對公司資產(chǎn)的支配權(quán)能和排他權(quán)能增大,令股權(quán)具備了產(chǎn)權(quán)屬性。隨著股權(quán)無限接近產(chǎn)權(quán),股權(quán)的不可契約化程度也隨之加深。

(二)DAO股權(quán)契約屬性的式微

倘若將DAO上的股權(quán)理解為一種契約關(guān)系,那么在解釋股權(quán)二階權(quán)利問題時就會面臨法理上的障礙。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為例,合同責(zé)任通常不能自由轉(zhuǎn)讓,其應(yīng)受到債權(quán)人同意等債的移轉(zhuǎn)規(guī)則的限制。(26)參見陳甦:《股權(quán)受讓人出資責(zé)任的規(guī)則建構(gòu)分析》,載《環(huán)球法律評論》2023年第3期。對于未完全繳納出資的股東來說,轉(zhuǎn)讓股權(quán)就意味著債的概括移轉(zhuǎn)。按照《民法典》第555條的規(guī)定,一旦完成債務(wù)移轉(zhuǎn),受讓人將擁有轉(zhuǎn)讓人的財產(chǎn)權(quán)利,并承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人的全部責(zé)任。那么,對于未按期繳納出資的股東而言,轉(zhuǎn)讓人將不再負(fù)有任何補繳責(zé)任。這顯然與公司法規(guī)定的轉(zhuǎn)讓股東補充責(zé)任相悖,尤其是股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了多手,要求初始出讓人仍然對多次轉(zhuǎn)讓后的股權(quán)承擔(dān)補充責(zé)任,這嚴(yán)重違背合同的相對性。況且,在區(qū)塊鏈的匿名性和通證自由流通功能的作用下,DAO中的股權(quán)將可完全自由轉(zhuǎn)讓,無須取得公司的同意。

從法律設(shè)計目的來看,股權(quán)創(chuàng)設(shè)目的是為了促進(jìn)交易、維護交易安全而不是相反。將股權(quán)視為針對公司資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)性利益抑或是契約性利益,將會在保護公司利益、防范機會主義層面產(chǎn)生差別性法律后果。我國《民法典》第297條規(guī)定了按份共有和共同共有兩種產(chǎn)權(quán)屬性共有形式。其中,按份共有是按照各自的份額對公司資產(chǎn)享有產(chǎn)權(quán)屬性,共有人之間是以契約的形式約定產(chǎn)權(quán)屬性的比重;共同共有則是民事主體之間基于某種關(guān)系,如婚姻關(guān)系,由法律擬制對某項產(chǎn)權(quán)屬性不分份額地享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。在共有物處分時,由于按份共有人之間的契約關(guān)系,原則上只要三分之二同意就可以處分共有物,按份共有人可隨時轉(zhuǎn)讓其享有的產(chǎn)權(quán)屬性份額;而共同共有則必須經(jīng)全體共有人一致同意才能處分共有物。如果將股權(quán)視為一種契約關(guān)系,那么各個股東對公司資產(chǎn)就類似于按份共有,任意股東都可以出于自身利益最大化考慮履行可能不利于全體股東利益的合同并處置公司資產(chǎn)。但如果這是一種產(chǎn)權(quán)關(guān)系,那么各個股東對公司資產(chǎn)就類似于共同共有,需經(jīng)全體股東一致同意才能處分標(biāo)的資產(chǎn)。在共同共有關(guān)系中,股東若有出售資產(chǎn)、利用資產(chǎn)簽訂未經(jīng)授權(quán)的合同、允許新來者參與分享資產(chǎn)控制權(quán)的企圖,其他股東可以撤銷這筆未經(jīng)授權(quán)的交易。(27)同前注,Anderson IV R文,第51頁。隨著公司規(guī)模的擴大,一致決可能有損公司經(jīng)營效率,公司日常經(jīng)營以資本多數(shù)決為主,但涉及公司資產(chǎn)的重大變化,如公司分立合并時,則實行絕對多數(shù)決。這也是對單個股東機會主義的防范,其法理來源于股權(quán)的產(chǎn)權(quán)屬性而非契約屬性。畢竟,通過與所有潛在第三方簽訂合同以防范單個股東機會主義的交易成本將極其高昂且現(xiàn)實不可行。伴隨著DAO中股東管理權(quán)和決策權(quán)的日益增強,將股權(quán)界定為一種產(chǎn)權(quán)屬性利益而非契約利益,將更有助于保護股權(quán)所映射的公司資產(chǎn),防范任何股東不當(dāng)投機行為造成公司資產(chǎn)損失。

(三)利益衡量與價值統(tǒng)合

回溯歷史,公司契約論興盛于上世紀(jì)90年代美國聲勢浩大的法律經(jīng)濟學(xué)運動。得益于當(dāng)時股票市場的非理性繁榮、美國經(jīng)濟相對于歐洲和日本的明顯優(yōu)勢以及英美治理機制優(yōu)越論的流行,宣揚自由、自治和自愿的公司契約論得以在理論界大行其道。(28)Ireland P, Property and Contract in Contemporary Corporate Theory, Legal Studies, Vol. 23, 2003, p.4.法律經(jīng)濟學(xué)派對自由主義的過度推崇在本世紀(jì)初安然事件、世通事件后遭遇了廣泛批評。對市場功效盲目信任、對上市公司完全私有化不切實際的幻想以及對股東價值作為壓倒一切公司目標(biāo)不加批判的承繼導(dǎo)致了契約理論過度冒險的意識形態(tài)的形成。黨的二十大報告指出,防范和化解系統(tǒng)性風(fēng)險,避免全局性金融危機,是金融治理的首要任務(wù)。立足我國風(fēng)險防范的大背景,在DAO公司內(nèi)部設(shè)置股權(quán)不可契約化的紅線,對于防范機會主義、保護弱勢股東群體、扶持融資企業(yè)具有監(jiān)管重要性和時代必然性。

在促進(jìn)對弱勢群體的保護方面,公司契約論主張所有投資者的利益都應(yīng)在明示的合同談判中找到,而不可依賴于信托賠償。(29)同前注,Ireland P 文, 第27頁。但合同有其天然的局限性,尤其在應(yīng)對權(quán)利(力)不對等的關(guān)系時常常力有不逮。資本市場的投資者普遍存在涉眾性、專業(yè)水平低、欠缺判斷力等局限,于弱者保護方面將顯著放大合同法保護的劣勢。況且,我國資本市場欠缺有效的公司外部監(jiān)督機制(如活躍的公司控制權(quán)市場)和高效的公司管理機制(董事會通常被認(rèn)為是控制股東的橡皮圖章),這使得中小股東依賴外部保護機制的路徑也不具有現(xiàn)實性。在DAO中,股權(quán)對公司的支配權(quán)和排他權(quán)顯著,唯有禁止該權(quán)利被契約化,隔絕其他人員通過契約限制、縮小、剝奪股東權(quán)利,才能從根本上降低股東投資風(fēng)險。

在便利融資企業(yè)吸納資金方面,合伙企業(yè)完全依靠契約構(gòu)建起來,但依靠親密、信任而形成的契約聯(lián)系和義務(wù)關(guān)系,難以吸納消極的、商業(yè)上無知的新型投資者,因而限制了合伙企業(yè)規(guī)模擴展。相比于合伙,法人制度之所以在工業(yè)時代迅速發(fā)展,正是對產(chǎn)權(quán)利益的保護促進(jìn)了交易規(guī)模的擴張。在web3.0時代,DAO強調(diào)對股權(quán)產(chǎn)權(quán)的保護,將進(jìn)一步促進(jìn)股票自由轉(zhuǎn)讓、流通和獨立市場價值。股權(quán)占有者、股權(quán)所有者的身份無須探究,公司股東名冊和股權(quán)轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)同步更新,這些都將助力公司規(guī)模的持續(xù)擴大。在股東與公司的關(guān)系層面,DAO股東更是全面掌握了公司剩余決策權(quán),股東對公司治理的參與內(nèi)容和方式難以通過事先的契約予以明定。

綜上所述,凸顯DAO股權(quán)的產(chǎn)權(quán)屬性,禁止其股權(quán)契約化,是銜接既有法律制度、保護中小投資者群體、壯大DAO組織規(guī)模的不二選擇。

四、限制性契約化:基于對DAO中股權(quán)處分行為的分析

在界定股權(quán)的產(chǎn)權(quán)屬性基礎(chǔ)上,出于便利交易之目的,是否應(yīng)當(dāng)允許全面契約自由?并不盡然。受股權(quán)產(chǎn)權(quán)屬性的影響,股權(quán)處分的契約自由也將受到一定限制。根據(jù)權(quán)利處分的內(nèi)容,下文將股權(quán)處分有關(guān)的交易分為三種類型并舉例說明:一是股權(quán)的私人處分,以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為例;二是股權(quán)的協(xié)同處分,以公司治理協(xié)議為例;三是交易對手方是公司的股權(quán)處分行為,以股份回購為例。在股權(quán)處分行為的自由限度得以明確的基礎(chǔ)上,公司法所爭議的反收購章程條款效力、類別股設(shè)置以及股東協(xié)議效力問題將迎刃而解。

(一)股權(quán)的私人處分:以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為例

在成員關(guān)系方面,公司社團說強調(diào)公司成員權(quán)利的獲得以人合性而非出資為要件。公司契約論吸收了這一觀點,認(rèn)為擁有資財?shù)墓蓶|和負(fù)責(zé)經(jīng)營的公司管理層之間形成了緊密的人身信任關(guān)系,這種人合屬性使得有限責(zé)任公司的成員們很容易就激勵和約束事項達(dá)成合意。具體到股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上,人合性理論認(rèn)為,有限公司的股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓因不涉及人合性可以自由轉(zhuǎn)讓,外部轉(zhuǎn)讓因涉及人合性而受到嚴(yán)格限制。(30)參見梁上上:《人合性在有限公司中的終結(jié)》,載《中國社會科學(xué)》2022年第11期。依據(jù)《公司法》第71條規(guī)定,股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)需要過半數(shù)股東同意,其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)。目前的《公司法草案(三次審議稿)》刪去了征得股東同意的要求,但仍然賦予其他股東優(yōu)先購買權(quán)。然而,DAO通過技術(shù)賦能將消除人合性的影響。為避免窒礙通證流通,區(qū)塊鏈技術(shù)使得DAO的股東可以在不暴露個人信息的情況下以假名或匿名投資、參與組織決策并完成交易,股東隱名與否將不再成為阻礙交易的理由,公司人合性將無立錐之地。除了匿名交易之外,DAO的自由退出設(shè)置同樣破壞了有限公司人合性的基礎(chǔ)。與傳統(tǒng)公司相比,DAO高度重視參與者意志自由,賦能投資的流通性。DAO通過智能合同的執(zhí)行機制,使得成員們能夠控制自己存入DAO的資產(chǎn)并在極短時間內(nèi)撤回資本,無須征求其他股東同意。(31)同前注,Boss S文,第49頁。DAO對公司人合性的消解將影響有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由度。如果人合性在DAO上已無存在價值,股權(quán)轉(zhuǎn)讓將不再受到限制。

同時,與股權(quán)支配力獲得理論一樣,股權(quán)轉(zhuǎn)讓理論的變革具有深層次技術(shù)誘因。過去囿于交易成本和技術(shù)難度,伴隨著股份一次次轉(zhuǎn)讓,公司無法與所有潛在購買股份的人簽訂合同,當(dāng)出現(xiàn)未出資到位的股份轉(zhuǎn)讓時,股票可能已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了一百手,如何找到前一百手的出讓人一直是技術(shù)難題,由是之故,必須對股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制。如今這一問題被區(qū)塊鏈技術(shù)予以解決,區(qū)塊鏈上的每一筆交易都會清楚地顯示在鏈上,為所有人可見。對于抽逃出資、未按期認(rèn)繳出資的股東,區(qū)塊鏈系統(tǒng)將自動從其區(qū)塊鏈錢包中扣除相關(guān)支出而避免交由任何第三方金融機構(gòu)清算。

總結(jié)而言,技術(shù)推動下的DAO股權(quán),一階權(quán)利的產(chǎn)權(quán)屬性逐級凸顯,而二階權(quán)利的契約自由也可被進(jìn)一步釋放,這因應(yīng)了放松管治的歷史潮流。一階權(quán)利與二階權(quán)利之間的張力更加明顯,邊界更加清晰,公司契約論內(nèi)部的結(jié)構(gòu)化特征進(jìn)一步彰顯。

(二)股權(quán)的協(xié)同處分:以公司治理協(xié)議為例

相比以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為代表的股權(quán)私人處分,股東集體通過協(xié)議影響公司事務(wù)的行為性質(zhì)更加復(fù)雜。公司治理協(xié)議是由全體股東達(dá)成,內(nèi)容涉及公司治理,目的是約束公司行為的協(xié)議。當(dāng)前,股東協(xié)議是否具有以及具有多少組織法效力的問題,尚未在司法實踐中形成統(tǒng)一甚至多數(shù)意見。(32)參見樓秋然:《有限責(zé)任公司中的股東協(xié)議效力問題研究》,載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2019年第2期。盡管不少學(xué)者從公司程式、功能設(shè)定、價值取向的立場否認(rèn)協(xié)議的治理效力,但是,股東治理協(xié)議的治理效力可完全對應(yīng)于《公司法》第37、39、42條關(guān)于全體股東另有約定的相關(guān)規(guī)范(包括公司增資與分紅、召開股東會的通知、股東查閱權(quán)、股東資格繼承以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的反悔權(quán)),從而獲得解釋論上的正當(dāng)性。(33)參見王真真:《股東治理協(xié)議與股東會決議關(guān)系之辨》,載《清華法學(xué)》2023年第2期。

在這些反對意見中,令治理協(xié)議效力遭受詰問的只有一者,即協(xié)議具有隱蔽性,這可能令不知情的交易相對人受到損失,因此應(yīng)推定協(xié)議只能約束股東而非公司。DAO的強制執(zhí)行力和高透明度解決了股東協(xié)議的隱蔽性問題。首先,區(qū)塊鏈技術(shù)確保組織成員獲取信息的真實性和實時性。DAO的開源代碼(open-source code)和組織決策過程完全透明,并能披露整體決策過程。DAO具有完全意義的可審計性,每一個分類賬目都可以追溯其完整歷史,并完成驗證和問責(zé)。這就意味著,一旦全體股東達(dá)成公司治理協(xié)議,該協(xié)議的內(nèi)容將被記錄在鏈上并被債權(quán)人所知。對于債權(quán)人不盡到審查義務(wù)而遭受損失,股東應(yīng)當(dāng)免責(zé)。其次,DAO上智能合約的強制執(zhí)行功能確保了治理協(xié)議的效力。智能合約確保合同條款得到遵循,避免了投機方的效率違約,DAO上的治理協(xié)議履行因此便具有了與決議一般的確定性和必然性。這將大大降低治理協(xié)議的執(zhí)行成本和代理成本。長期以來,強制執(zhí)行都是社會勞動和專業(yè)分工的關(guān)鍵障礙,在欠缺制度約束的情況下,自利行為將阻礙復(fù)雜的交換。出于不確定另一方是否會遵守協(xié)議,締約方不得不在交易中包含風(fēng)險溢價以對抗不確定性,由此給對方造成交易成本。(34)Sims A, Blockchain and Decentralised Autonomous Organisations (DAOs): the Evolution of Companies? Vol.28, 2019, p.440.交易成本問題同時也是公司內(nèi)部等級制度存續(xù)的根本原因。DAO通過這種方式降低了合同履行的不確定性和交易成本,這既證明了扁平式、分布式結(jié)構(gòu)的效率,也預(yù)告了科層制的消亡。

基于DAO上治理協(xié)議的公開性和履行確定性,治理協(xié)議應(yīng)具有和決議一樣的法定性效力。那么,如何處理股東協(xié)議與決議相互沖突的問題?既然兩者效力相當(dāng),是否就以公司最近意思表示為準(zhǔn),即如果股東決議在前,應(yīng)允許隨后的治理協(xié)議予以修正,反之亦然?非也。如果允許決議修改協(xié)議,這將令治理協(xié)議保護中小股東利益的獨特功效喪失。治理協(xié)議之所以采用一致決的方式,目的就是約束控制股東行為,避免少數(shù)派和弱勢股東遭遇不公平壓制。若令決議可以修改協(xié)議,那么控制股東將可以隨時推翻小股東苦心孤詣簽訂的治理協(xié)議。因此,需要對決議的修正設(shè)置一定的限制:在DAO中,只有當(dāng)在后的決議能夠優(yōu)化公司利益時,決議才可修正先前治理協(xié)議的內(nèi)容,否則,應(yīng)當(dāng)尊重治理協(xié)議的法定效力。

回溯歷史,合伙法是從契約原則中產(chǎn)生。19世紀(jì)英國第一部公司法最顯著的特征正是它逐漸背離了作為合伙法的代理和契約原則。(35)同前注,Ireland P文, 第5頁。成為公司之后,其成員的規(guī)模更大,成員變動的波動性更大,開始缺乏普通合伙企業(yè)的親密度并產(chǎn)生兩權(quán)分離。申言之,從合伙發(fā)展到公司,實際上是對協(xié)議治理的背離,如果DAO再次重述了完全意義上的契約自治,那豈不是與公司發(fā)展的必然命運相背離?其實不然,差別就在于公司協(xié)議治理需要兼顧具有長期性、整體性和獨立性的公司利益考量。公司利益的整體性源于公司契約群體的共同整體利益。(36)參見傅穹:《公司利益范式下的董事義務(wù)改革》,載《中國法學(xué)》2022年第6期。公司利益的獨立性源于公司的人格獨立,其有別于股東利益、債權(quán)人利益、董事或高管利益、乃至地區(qū)利益或公眾利益等。(37)參見冉克平、舒廣:《論公司利益的體系定位與私法救濟》,載《南大法學(xué)》2023年第1期。DAO中公司利益的來源,也與股權(quán)的產(chǎn)權(quán)屬性密切相關(guān)。這推導(dǎo)出公司實體存在的必要價值。

治理協(xié)議始于股權(quán)處分,但其影響范圍卻涵攝公司,應(yīng)當(dāng)將治理協(xié)議理解為一種“涉公司利益的合同”,協(xié)議的內(nèi)容不應(yīng)損害公司利益。這也解釋了為何公司利益使得股權(quán)交易中的契約自由一定程度上被限制。如果決議能夠在保障股東利益的前提下,優(yōu)化公司利益,包括公司雇員和債權(quán)人的利益,應(yīng)當(dāng)認(rèn)可決議對股東協(xié)議的修改效力。鑒于公司利益的長期性、整體性和獨立性特征常常交織出現(xiàn),這里以一例案件結(jié)合公司利益進(jìn)行說明。

在上海米藍(lán)案中,(38)上海市第二中級人民法院(2013)滬二中民(商)終字第1282號民事判決書。在公司成立之初,四名股東約定,公司經(jīng)營期滿10年將自行解散,如果修改章程,則須股東會全體股東通過。在經(jīng)營期滿后,股東段某和陳某提出延續(xù)公司經(jīng)營卻被股東孫某和張某拒絕。法院遵循全體公司股東意思一致決高于多數(shù)決的規(guī)定,支持了孫某和張某的訴求并認(rèn)定張某和孫某未參會的公司章程修改決議無效。隨后,段某再次發(fā)起臨時股東會,提出由段某和陳某收購孫某和張某的股權(quán)。如果將此案例放在DAO的場景下,認(rèn)可段某所發(fā)起的股東會決議對治理協(xié)議的修正者,就必須承擔(dān)論證決議對公司利益的優(yōu)化作用。因為一旦涉及公司利益,則股東間的信任利益保護將不能對抗公司整體利益保護,后者還包括債權(quán)人、雇員等其他利益相關(guān)者群體的資本信任。

那么,該決議是否優(yōu)化了公司利益呢?這牽涉對公司利益獨立性和整體性的理解。股東是否有延續(xù)公司的意愿不當(dāng)然決定公司是否存續(xù)。公司成立前后,張某等人對應(yīng)的身份分別為出資人和股東,出資關(guān)系是合同關(guān)系,公司股東則是組織關(guān)系。這意味著公司獲得了完全獨立的人格和地位。張某和孫某不希望公司存續(xù),不意味著公司將失去存續(xù)資格。公司是否存續(xù)取決于公司是否有股本。換言之,只要公司尚有股本,公司存續(xù)即為正義。股東協(xié)商一致解散公司,實質(zhì)是公司喪失了賴以存續(xù)的股本從而喪失存續(xù)資格,并非完全由股東意志所決定。為此,特拉華州公司法明確規(guī)定,一個公司可以選擇不發(fā)行債券和優(yōu)先股,但是必須具有普通股。該法第8分章第151節(jié)規(guī)定,公司可以回贖股份,但是公司必須確保有部分股份不可回贖。(39)See Delaware Code Title 8. Corporations§151b.其目的正是為了保護公司存續(xù)資本。更何況,在web3.0時代的DAO組合中,董事會、經(jīng)理層都可以為技術(shù)所替代,而股東的作用具有排他性和不可替代性,這就是股本之于公司的重要性體現(xiàn)。就此而言,即使公司存續(xù)為孫某和張某所不欲,只要段某和陳某愿意維持公司存續(xù),公司即有賴以存續(xù)的資本,公司理應(yīng)存續(xù)。公司決議的結(jié)果實現(xiàn)了公司脫離于股東利益的獨立價值,且優(yōu)化了債權(quán)人等其他利益相關(guān)者群體的保護,因此,應(yīng)認(rèn)定決議對協(xié)議的修改有效。

相反,如果不涉及優(yōu)化公司利益,僅是出于股東私益簽訂的協(xié)議安排,如在華電公司向張國慶定向增發(fā)股權(quán)一案中,張國慶承諾與公司股東在決議時投票一致卻不履約,則張國慶的行為僅涉及個人私益而不涉及公司利益,應(yīng)否認(rèn)決議對協(xié)議的修正效果,確保協(xié)議對張國慶的拘束力以維護全體股東的信任。

總之,股權(quán)的私人處分和公司治理協(xié)議都是公司內(nèi)部股權(quán)處分交易,只不過前者只涉及股東私益,后者則涉及公司利益。私人股權(quán)處分可充分實現(xiàn)契約自由,而公司治理協(xié)議的契約自由因涉及公司利益而受到限制。從合同的視角看,這是因為治理協(xié)議是涉第三人利益合同,因而其締約自由受到限制;從產(chǎn)權(quán)屬性的視角看,基于股東對公司這種產(chǎn)權(quán)屬性具有間接性、概括性、衡平性,因此,股權(quán)的效力一定程度類同于用益物權(quán),其締約當(dāng)然不可損害所有權(quán)人的利益。從組織的視角看,股東作為公司成員,其行為當(dāng)然不得損害公司利益。由此可以認(rèn)為,原則上二階股權(quán)處分行為應(yīng)當(dāng)享有契約自由,公司利益是限制涉股權(quán)交易契約化的唯一例外。

(三)一方為公司的股權(quán)處分:以股份回購為例

一種特殊情況是公司為股權(quán)處分的相對方,例如股東與公司簽訂對賭協(xié)議。由于股東是以公司成員的身份與公司締約,該交易仍應(yīng)屬于公司內(nèi)部涉股權(quán)交易,因而其契約自由范圍同樣受到公司利益的限制?！毒琶窦o(jì)要》以合同是否能履行作為是否支持股份回購的依據(jù),允許公司在不違反資本維持原則的基礎(chǔ)上回購?fù)顿Y者手中的股份,維護公司資本制度就是公司利益的體現(xiàn)。只不過,對于DAO而言,界分合同有效性與合同可履行性將變得尤為困難。在智能合約強制執(zhí)行功能的作用下,有效合同即履行,不存在肯認(rèn)合同有效性的同時阻卻合同履行。

總體而言,在公司契約結(jié)構(gòu)化的中間層——股權(quán)處分交易中,相比于股權(quán)不可契約化,股權(quán)交易被允許通過契約實現(xiàn),但是其契約處理必須平衡股東保護、公司整體利益與交易自由,統(tǒng)合產(chǎn)權(quán)邏輯、組織邏輯和契約邏輯,因此DAO股權(quán)處分交易應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為受限制的契約化。

五、完全契約化:基于對DAO法律邊界的分析

股權(quán)和涉及股權(quán)的交易由于受到產(chǎn)權(quán)利益的影響,其契約自由受到了不同程度的影響。為交易便利考慮,必須明確產(chǎn)權(quán)利益的涵攝范圍,防止對股權(quán)靜態(tài)所有的過度強調(diào)妨礙到財產(chǎn)正常流轉(zhuǎn)。公司法人獨立原則證實,在公司外部交易中,公司具備獨立承擔(dān)責(zé)任之能力。換言之,股權(quán)產(chǎn)權(quán)利益無法干擾公司外部交易。因此,公司邊界就是產(chǎn)權(quán)利益影響的邊界,也是公司契約結(jié)構(gòu)化的最外層邊界。

DAO通過重塑公司信任機制幾近消滅了公司內(nèi)部層級結(jié)構(gòu),取而代之的是扁平式、分布式的公司內(nèi)部結(jié)構(gòu),股東點對點直接傳送信息。DAO交易成本的降低,破除了社會和專業(yè)分工的障礙,使得公司可以越來越多通過外包來安排生產(chǎn)活動,將生產(chǎn)活動從公司內(nèi)部轉(zhuǎn)移到公司外部,而各個公司之間的工作越來越趨向于標(biāo)準(zhǔn)化和模塊化。所謂的模塊化是指生產(chǎn)中一個組成部分或一個步驟,可以與其他步驟或組成部分分開執(zhí)行,但通過一個公共接口與其他步驟相連接。生產(chǎn)的不同步驟越模塊化,相互依賴性越小,越容易通過合同而不是公司內(nèi)部的等級安排來管理執(zhí)行這些步驟的各方之間的關(guān)系。(40)同前注,Blair M M.文,第263頁。DAO的標(biāo)準(zhǔn)化顯然有利于企業(yè)模塊化的形成。反過來,隨著模塊化的推進(jìn),勞動力成本、監(jiān)管套利成本逐漸下降,企業(yè)通過分工與合作,標(biāo)準(zhǔn)化與模塊化進(jìn)一步降低交易成本。

可見,DAO對公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)的重塑似乎打破了契約論學(xué)者關(guān)于契約邊界和內(nèi)部層級結(jié)構(gòu)的假設(shè)。DAO是否還有存在公司法律邊界的必要性?

在法理層面,一些合同不可單獨轉(zhuǎn)讓,必須捆綁起來一同轉(zhuǎn)讓。如果DAO不被作為整體而是作為一個可以隨時分拆的合同群,那么DAO將很難向其交易對手保證其公司價值不會隨著公司內(nèi)部合同的瓦解而縮水。另外,從保護DAO產(chǎn)權(quán)屬性獨立的角度,存在公司實體,公司股權(quán)才能與公司產(chǎn)權(quán)屬性相分離,股份才具有流動性,DAO的各個股東可以在具有流動性需求時隨時出售獨立權(quán)益,而不需要經(jīng)過公司合同相對方的同意,合同相對方也無須擔(dān)心這項轉(zhuǎn)讓是否有損自己的利益。從節(jié)約交易成本考慮,所有公司責(zé)任條款是否可以通過合同復(fù)制是程度問題,核心是交易成本。侵權(quán)行為、產(chǎn)權(quán)利益、資產(chǎn)分割和信托責(zé)任的交易成本使得合同復(fù)制從根本上不可能。(41)同前注,Anderson IV R文,第56頁。公司實體的存在將是降低公司交易成本的關(guān)鍵。同時,公司利益不僅表現(xiàn)為契約利益,還包括非契約性利益。有學(xué)者提出,合同法無法復(fù)制的公司法特征是“公司商業(yè)關(guān)系的修正(the rem-ification of the business relationship)”。(42)Ayotte K, Hansmann H, A Nexus of Contracts Theory of Legal Entities, International Review of Law and Economics, Vol. 42, 2015, p.8.這部分利益如果不通過實體的屏障與契約利益捆綁,其將難以在價值轉(zhuǎn)移時被一并轉(zhuǎn)移。這也意味著,基于對公司整體利益的保護,公司解散將永遠(yuǎn)不會像合同法上的催告解除一般簡單。就此而言,創(chuàng)設(shè)實體更主要體現(xiàn)為一種比較優(yōu)勢,公司可能并非在所有情況下都有必要捆綁轉(zhuǎn)讓,但相較于契約群模式,它確實便利了交易并保護了交易相對方。

站在促進(jìn)社會經(jīng)濟發(fā)展的角度審視,自工業(yè)革命時代以來,公司的出現(xiàn)是市場經(jīng)濟繁榮的開端。公司實體確保了公司資產(chǎn)的獨立和完整,實體屏蔽可以通過將債權(quán)人債權(quán)集中在債權(quán)人最容易操控的資產(chǎn)束上來降低不對稱信息的總體成本,這使得公司生態(tài)系統(tǒng)中的其他利益相關(guān)者,包括雇員、供應(yīng)商、債權(quán)人和顧客獲得了“長期投資”的保證。(43)同前注,Ayotte K文, 第8頁。盡可能便利公司交易,是發(fā)展商業(yè)經(jīng)濟的關(guān)鍵。自20世紀(jì)90年代開始,互聯(lián)網(wǎng)和計算機發(fā)展成為經(jīng)濟增長的助力,互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟已開始改變和顛覆商業(yè)模式和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。將DAO視為整體,對于公司交易對手方來說,他們只需要將公司作為普通的商事主體交往,而無須了解公司復(fù)雜的人合性、資本結(jié)構(gòu)信息,這就整體降低了公司與外界交易的成本。公司作為獨立的主體,依靠其獨立身份與外界締約,將不再受到任何因素的限制,從而最大程度實現(xiàn)了契約自由。交易雙方,借由合同量身定做權(quán)利義務(wù),發(fā)揮意思自治的特殊功效。

由上分析可知,出于對公司股東的保護、對交易便利性的促進(jìn)和對公司獨立人格的尊重,公司應(yīng)當(dāng)具有實體邊界。只不過對DAO而言,其邊界的范圍不是取決于科斯的層級結(jié)構(gòu)理論,而是取決于該公司的模塊化程度和公司外包業(yè)務(wù)范圍,但這并未從根本上動搖DAO實體邊界的存在論。

當(dāng)公司作為實體與第三方(排除公司內(nèi)部成員)交易時,其契約自由不應(yīng)受到限制。公司不得以保護公司利益為由,拒絕履行合同。舉例而言,在reigate一案中,(44)See Reigate v Union Manufacturing Co (Ramsbottom) , Ltd [1918] 1 K.B. 592.雷吉特與聯(lián)合制造有限公司簽訂了產(chǎn)品代理協(xié)議,任期7年,在合同尚未到期時,聯(lián)合制造有限公司無力經(jīng)營而申請破產(chǎn)清算,雷吉特訴至法院認(rèn)為聯(lián)合制造有限公司主動申請破產(chǎn)清算的行為構(gòu)成了對雙方合同的實質(zhì)性違約。一審法院支持了雷吉特的訴求。法官指出,雷吉特不是公司內(nèi)部成員,無須考慮其行為是否會傷害公司利益。公司作為合同一方,應(yīng)當(dāng)完全履行合同內(nèi)容?？梢?從契約化程度上看,DAO公司外部交易與公司內(nèi)部交易界分的關(guān)鍵就在于公司外部交易無須考量公司利益,而是被作為承擔(dān)義務(wù)并享有權(quán)力的人對待,公司以其獨立身份與外界締約應(yīng)充分保障其契約自由。

六、結(jié)語

本文以權(quán)利為分析視角,采用法教義學(xué)的方法對DAO的權(quán)利結(jié)構(gòu)進(jìn)行剖析,創(chuàng)設(shè)并論證了公司契約論的結(jié)構(gòu)性框架。在制度構(gòu)建層面,法不止作為體系的法而存在,更需回應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要,本文因此將所構(gòu)建的結(jié)構(gòu)性框架放置在歷史社會語境下予以考察,得出了和法教義學(xué)研究相同的結(jié)論?？梢?公司契約論的結(jié)構(gòu)化不止貼近公司兩權(quán)分離結(jié)構(gòu)演變的必然命運,亦將發(fā)揮對公司法制度構(gòu)建的指引性功能。在立法論層面,公司契約論的結(jié)構(gòu)化框架是對公司內(nèi)部交易自由主義的必要限制,將提供給立法者一個統(tǒng)合多重立法目標(biāo)的效率分析工具,還將為DAO規(guī)則層面的禁止性規(guī)范、任意性規(guī)范的制定提供界分標(biāo)準(zhǔn)。在解釋論層面,公司契約論結(jié)構(gòu)性框架提出應(yīng)當(dāng)破除“合同—組織”二元分析進(jìn)路,公司內(nèi)部契約的研究統(tǒng)合產(chǎn)權(quán)、組織和合同三重邏輯,這將為判斷DAO內(nèi)部合同的效力提供適用依據(jù),同時降低DAO后端司法爭議解決成本,促進(jìn)DAO交易便利、弱者保護和組織穩(wěn)定,發(fā)揮技術(shù)力量、市場調(diào)節(jié)和法律指引在促進(jìn)科技發(fā)展中的積極作用,為DAO相關(guān)制度構(gòu)建提供堅實理論基礎(chǔ)。