江 嵐

(湖北大學(xué)法學(xué)院,湖北 武漢 430062)

電商平臺實施或參與的犯罪有別于傳統(tǒng)單位犯罪,往往是由于網(wǎng)絡(luò)空間的隱蔽性、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的先進性、網(wǎng)絡(luò)傳播的快捷性和網(wǎng)絡(luò)平臺的高度聚合性耦合在一起,平臺越是高度聚合,越是裹挾著大量的法律風(fēng)險。[1]在認(rèn)定電商平臺實施或參與的犯罪行為的刑事責(zé)任時,需首先界定其行為是否符合單位犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)。我國的單位犯罪制度沒有發(fā)展出公司犯罪理論、制度和規(guī)則,越過了公司內(nèi)部的角色設(shè)定和規(guī)則體系,實踐中一般也不會去考察公司內(nèi)的體系分工。[2]電商平臺作為特殊單位組織體,其內(nèi)部結(jié)構(gòu)與風(fēng)險分配需求涉及到單位犯罪行為的責(zé)任分配和追究,因此與傳統(tǒng)刑法理論中單位犯罪的“雙罰制”原則存在一定的沖突。如果一味固守傳統(tǒng)的單位犯罪理論,則會面臨單位意志難以判斷、行為目的難以確定等困境,最終成為電商平臺成立單位犯罪的阻滯。因此,在認(rèn)定電商平臺成立單位犯罪時,可以借鑒民法中的職務(wù)代理制度、參照組織體責(zé)任論的理論觀點,對傳統(tǒng)單位犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進行適當(dāng)調(diào)整。

一、電商平臺有別于傳統(tǒng)單位犯罪的特殊性

我國刑法對傳統(tǒng)單位犯罪認(rèn)定時,只需考察單位主體實施了危害行為且符合四個標(biāo)準(zhǔn)即可被認(rèn)定為單位犯罪,鮮少出現(xiàn)認(rèn)定困境。但電商平臺參與實施的犯罪活動,尤其新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的活動中,由于平臺參與犯罪的形式、主觀方面的來源、犯罪收益的重要程度等方面明顯有別于傳統(tǒng)單位主體,使得在認(rèn)定電商平臺犯罪是否成立時,會發(fā)生單位意志難以判斷、行為目的難以確定等問題,最終導(dǎo)致不能將平臺行為認(rèn)定為單位犯罪,無法追究其刑事責(zé)任。電商平臺在犯罪活動中區(qū)別于傳統(tǒng)單位主體的特殊性,主要體現(xiàn)在其參與犯罪的形式、行為意志的來源以及是否以直接獲利為目的要素的判斷等三個方面。

(一)電商平臺以單位名義參與犯罪的特殊性

電商平臺多以不作為或中立幫助行為的形式參與犯罪。在傳統(tǒng)的單位犯罪中,單位主體往往是以積極作為的形式參與犯罪的。作為犯罪行為的直接實施者,加之我國《刑法》分則中對單位犯罪的明確規(guī)定,傳統(tǒng)的單位犯罪行為易于察覺、易于認(rèn)定罪名并追究刑事責(zé)任。與傳統(tǒng)單位犯罪不同的是,電商平臺多以不作為或中立幫助行為的形式參與犯罪。一方面,無論是平臺的不作為還是中立幫助行為,其在犯罪中的作用都不如積極作為明顯;另一方面則因其在外觀上呈現(xiàn)出的行為表征與平臺正常業(yè)務(wù)性行為并無二致,致使平臺的犯罪行為不易被察覺。

電商平臺表現(xiàn)的行為意志源于履職員工或自動程序。無論是單位犯罪還是自然人犯罪,主觀方面在其犯罪成立的構(gòu)成要件中都占據(jù)重要地位。在傳統(tǒng)的單位犯罪中,主導(dǎo)危害行為的主觀方面一般來源于單位決策機關(guān)如股東會、董事會的決定、決議或?qū)挝恍袨橛袥Q策權(quán)的人的意志。[3]其中,對單位行為有決策權(quán)的人雖然是自然人,但因其決策權(quán)符合公司的章程及相關(guān)決策流程,其意志也被認(rèn)定為單位的意志。然而,在電商平臺參與實施的犯罪中,犯罪一般發(fā)生于每一筆具體交易、每一次信息上傳之中。由于信息交互的數(shù)量龐大,平臺的決策者無法逐一進行確證、核實或?qū)徟?。由?若某一次信息交互涉嫌犯罪,平臺繼續(xù)完成交易與否、制止犯罪行為與否的意志往往來自行為的履職員工或者提前設(shè)定好的自動程序。

不以直接獲利為目的。通常情況下,單位犯罪均以為單位謀取利益為目的,但是,除專門為犯罪而成立的電商平臺外,大部分涉及犯罪的實行行為或幫助行為不會給平臺帶來任何額外收入,平臺實施危害行為也并非都以為平臺謀取直接利益為目的。電商平臺的獲利渠道包括:收取平臺注冊費、交易抽成(一般在免除注冊費的前提下)、廣告費、銷售自營商品等。然而,在其可能涉及的犯罪中,除虛假廣告罪和生產(chǎn)銷售偽劣商品罪之外,都與上述四個直接獲利渠道不存在任何聯(lián)系。就是說,實施犯罪或幫助實施犯罪,不會使得平臺固有的獲利有大幅增加。此外,由于平臺通過幫助行為參與犯罪時往往沒有與正犯形成合意,亦鮮少從對正犯的幫助行為中獲取報酬。

(二)電商平臺成立單位犯罪的特殊困境

有學(xué)者指出,我國傳統(tǒng)的單位犯罪歸責(zé)路徑的形成與對實定法意義上的“雙罰制”的解讀密切相關(guān)[4]。傳統(tǒng)單位犯罪理論依循的是個人責(zé)任模式路徑,單位犯罪的成立以自然人犯罪為前提。此種歸責(zé)路徑下往往是以企業(yè)集體或者企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)意志替代企業(yè)自身意志的判斷[5]P564。目前,《刑法》分則條文中涉及數(shù)十個罪名可由單位主體構(gòu)成,其中大多數(shù)犯罪是純正的作為犯,且與財產(chǎn)性利益高度相關(guān)。較為特殊的兩個罪名是拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。這兩個罪名一個是純正的不作為犯,一個是以幫助行為為客觀方面的性質(zhì)尚存爭議的犯罪,且兩罪的構(gòu)成要件都與財產(chǎn)性利益或違法所得沒有必然聯(lián)系。結(jié)合上文討論,電商平臺以單位名義參與犯罪存在的特殊性,若直接套用傳統(tǒng)單位犯罪成立的四個標(biāo)準(zhǔn),判定平臺是否能構(gòu)成以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪時,會遭遇以下障礙:

1.危害行為不能體現(xiàn)單位意志

如前所述,電商平臺多以不作為或中立幫助的形式參與犯罪。其中,前者指平臺在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù);[6]P149后者指在外形上看是中立的、不存在犯罪的主觀意思,但在客觀上對正犯行為起到了促進作用的行為。[7]在電商平臺參與的犯罪中,不作為行為通常表現(xiàn)為具有履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的能力而不履行導(dǎo)致嚴(yán)重后果;而中立幫助行為的外部表征則一般為正常業(yè)務(wù)行為,如明知行為人利用平臺實施犯罪仍為其提供幫助結(jié)算服務(wù)的行為。這兩類行為看似完全不同,但當(dāng)行為主體是電商平臺時,則產(chǎn)生了一些共性。

首先,平臺的不作為行為和中立幫助行為都并非平臺的重大決策性行為。平臺實施這些行為的場合通常都是某一特殊商品的展示,或在某一筆具體交易過程中。如前文所述,平臺決策者并不會對這些個別的展示或交易行為逐一監(jiān)管和決策;其次,高度自動化的電商平臺在違法信息或犯罪行為被有關(guān)責(zé)任人員發(fā)現(xiàn)之前,所有對其具有助益和支持的行為都是通過預(yù)先設(shè)置的程序自動完成的,不需要經(jīng)過平臺決策者的決策,不能體現(xiàn)其意志;最后,無論是平臺的不作為行為還是中立幫助行為,其主觀方面均緣起于對平臺內(nèi)違法信息、犯罪行為等相關(guān)內(nèi)容具有監(jiān)督和管理義務(wù)的履職員工。履職員工明知平臺有對違法信息的處理等義務(wù)而不處理,或明知他人利用平臺實施犯罪仍繼續(xù)為其提供幫助。然而,對平臺內(nèi)違規(guī)行為進行監(jiān)督處理的履職員工一般不屬于單位的決策機構(gòu)。通常情況下,其意志不能代表單位的意志,由此出現(xiàn)了對電商平臺單位犯罪的認(rèn)定障礙。

2.實施危害行為的目的并非為單位謀取利益

在傳統(tǒng)的單位犯罪中,為單位或單位多數(shù)成員謀取利益是重要的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一。然而,拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的客觀方面是“不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù),經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正,致使違法信息大量傳播、用戶信息泄露、刑事案件證據(jù)滅失等其他嚴(yán)重后果”;幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的客觀方面則是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪,為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助,情節(jié)嚴(yán)重”。兩罪的成立均不以為單位或大多數(shù)成員謀取利益為基本要件。當(dāng)然在有些情形下,電商平臺實施上述兩罪的目的確實是為單位或多數(shù)成員謀取利益,但并未表現(xiàn)出獲取直接利益,而是通過節(jié)約成本、維護企業(yè)形象獲取的間接利益或隱形利益。

二、民法視域下電商平臺員工履職行為的本質(zhì)與責(zé)任歸屬

(一)電商平臺員工履職行為的本質(zhì)屬性

刑法在適用于普通犯罪場域處罰傳統(tǒng)單位犯罪時,通常會直接追究相關(guān)自然人的刑事責(zé)任。然而,雇員以電商平臺的名義在職權(quán)范圍內(nèi)履行職責(zé)或通過自動交易、檢測程序參與犯罪的行為,事實上屬于民法中的職務(wù)代理行為。在民法中,出于保護交易和堅持信賴保護原則的目的,職務(wù)代理行為的法律后果(責(zé)任)直接歸屬于被代理人而非職務(wù)代理人。如前所述,電商平臺以單位名義參與犯罪的形式多為員工的履職行為,從行為相對人(被害人)的角度出發(fā),該行為本質(zhì)上是民法中的職務(wù)代理。參照《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第163條,“代理包括委托代理和法定代理,委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán),法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)”的規(guī)定,職務(wù)代理屬于委托代理的一種。

職務(wù)代理,是指“根據(jù)代理人在法人或者非法人組織所擔(dān)任的職務(wù)而產(chǎn)生的代理”[8]P550。結(jié)合《民法典》第170條“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員,就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項,以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為,對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制,不得對抗善意相對人”的規(guī)定及相關(guān)理論,職務(wù)代理由以下三要件構(gòu)成:

1.實施民事法律行為的主體

根據(jù)《民法典》第170條的規(guī)定,職務(wù)代理行為的主體是執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員,即職務(wù)代理人。在商法中,職務(wù)代理人是以代理人在商事主體內(nèi)部特定職務(wù)、職位任職而實施的代理,屬于企業(yè)組織內(nèi)部的代理,并通過等級、科層制嵌于商事組織的內(nèi)部。[9]這一概念的提出,是為了與代理商相區(qū)分。職務(wù)代理人和代理商之間的區(qū)別在于:職務(wù)代理人由被代理人控制、管理監(jiān)督的個體,而代理商是獨立的商業(yè)個體。因此,被代理人和職務(wù)代理人之間是代理的法律關(guān)系,被代理人需要承擔(dān)職務(wù)代理人職權(quán)范圍內(nèi)行為的法律后果;而委托人與代理商之間僅是委托的法律關(guān)系,委托人不承擔(dān)代理商行為的法律后果。顯然,電商平臺的雇員(包括自動程序的編寫、審核人員)被平臺監(jiān)督、受平臺控制,并非獨立的商業(yè)個體,因此其具備職務(wù)代理的主體資格。

2.以被代理人(法人或非法人組織)的名義實施民事法律行為

以被代理人的名義實施民事法律行為這一構(gòu)成要件內(nèi)包含個兩個要素:“以被代理人的名義”和“實施民事法律行為”。其中,“以被代理人的名義”是代理的本質(zhì)屬性之一。這一屬性要求被代理的法律行為具備可代理性。換言之,具有高度人身性的法律行為(如結(jié)婚、繼承)不能被代理。但是,在職務(wù)代理中,被代理人是法人或非法人組織,不涉及上述法律行為。根據(jù)《民法典》第133條,“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”[10]P80的概念性規(guī)定,“實施民事法律行為”這一要素的內(nèi)涵實則是職務(wù)代理人以意思表示為要素設(shè)立、變更或終止了民事法律關(guān)系,這也是代理與傳達、居間之間的核心區(qū)別。在傳達中,傳達人所實施的行為僅是沒有自己意思表示的轉(zhuǎn)述;在居間中,居間人雖然參與合同的訂立,但其僅提供咨詢、調(diào)查的服務(wù),不就契約內(nèi)容本身作出任何的意思表示。[8]P338而在代理中,代理人必須自己作出意思表示?！白约鹤鞒鲆馑急硎尽?在刑事法律規(guī)范語境下可以理解為行為的意志來源是作為職務(wù)代理人的自然人。而在以電商平臺的名義參與實施的犯罪中,行為的意志都源于履職員工,符合這一構(gòu)成要件。

3.行為以職權(quán)范圍為限

《民法典》并沒有明確的規(guī)定職權(quán)范圍的具體內(nèi)容,存在類型化考慮不足的問題。[11]職權(quán)范圍實際上就是職務(wù)代理中代理權(quán)的權(quán)限范圍,參照學(xué)界的觀點和域外的立法經(jīng)驗,依照職務(wù)的不同,職務(wù)代理權(quán)可以分為法定負責(zé)人權(quán)、經(jīng)理權(quán)以及代辦權(quán)。其中,法定負責(zé)人權(quán),即法人的法定代表人、非法人組織的負責(zé)人所享有的職權(quán),該權(quán)利體現(xiàn)于《民法典》第61、62條;經(jīng)理權(quán),指經(jīng)公司董事會決議產(chǎn)生的經(jīng)理人依照委托合同所享有的職權(quán),該權(quán)利主要體現(xiàn)于《公司法》中;代辦權(quán),指以勞動合同、授權(quán)書或加蓋企業(yè)公章的其他合同為權(quán)利外觀,約定的自然人在企業(yè)內(nèi)任職的具體職權(quán)。在以電商平臺的名義參與的犯罪中,若履職員工(包括法定代表人、經(jīng)理在內(nèi))實施的行為在其職務(wù)對應(yīng)的職務(wù)代理權(quán)范圍內(nèi),則其行為當(dāng)然可以被認(rèn)定為民法中的職務(wù)代理。此外,職務(wù)代理的構(gòu)成要件并不包括為被代理人謀取利益。在電商平臺相關(guān)的活動中,只要履職員工在職權(quán)范圍內(nèi)以平臺的名義實施了民事法律行為,職務(wù)代理就可以成立,電商平臺是否需要承擔(dān)職務(wù)代理的民事法律后果不以其是否因代理行為獲利為判斷依據(jù)。

(二)職務(wù)代理行為的責(zé)任歸屬

代理制度的核心要旨在于行為人(在代理權(quán)范圍內(nèi))以被代理人名義實施法律行為,其法律后果直接歸屬于被代理人,職務(wù)代理也不例外。與此同時,電商平臺的服務(wù)內(nèi)容與監(jiān)管者地位使其作為單位在侵犯消費者權(quán)益類犯罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪等犯罪的積極預(yù)防方面具有絕對大于自然人主體的義務(wù),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此外,以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為例,新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法原意、立法功能及客觀方面亦均以單位主體而非自然人主體為規(guī)制對象。因此,在以電商平臺名義參與、實施的犯罪中,當(dāng)符合構(gòu)成要件的危害行為發(fā)生但又不符合單位犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時,不應(yīng)當(dāng)直接追究履職員工的刑事責(zé)任,而應(yīng)當(dāng)借鑒民法中的職務(wù)代理制度,追究平臺單位犯罪的刑事責(zé)任。

結(jié)合《民法典》第170條第1款的規(guī)定,當(dāng)職工在職權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義實施法律行為時,其法律后果歸屬于被代理的法人或非法人組織。但是,作為代理的一種特殊形式,職務(wù)代理產(chǎn)生的原因不僅是法人(或非法人組織)作為法律的構(gòu)造物不能親自實施任何法律行為需要通過代理將自然人的法律行為的后果歸于法人名下,還包括對于信任職員與法人(或非法人組織)間特殊關(guān)系的善意相對人積極的信賴保護。因此,《民法典》第170條第2款規(guī)定:“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制,不得對抗善意相對人”。該條款表明,在職務(wù)代理中,可以被認(rèn)定為表見代理的行為僅包括工作人員超越代理權(quán)(職權(quán))的情形。行為具有代理的法律外觀是第三人產(chǎn)生善意相信的基礎(chǔ)。職務(wù)代理中,表見代理的成因是被代理人(內(nèi)部)對工作人員職權(quán)的限制,第三人的善意相信源于對被代理人內(nèi)部職權(quán)劃分的未知。出于對善意第三人的信賴保護,被代理人需要承擔(dān)表見代理的法律后果。

綜上,參考表見代理的特征與構(gòu)成要件,在職務(wù)代理的問題上,《民法典》無疑放大了被代理人的責(zé)任范圍。被代理人需要承擔(dān)的法律后果不僅包括職務(wù)代理人職權(quán)范圍內(nèi)民事法律行為的后果,還包括部分職務(wù)代理人超越職權(quán)范圍行為的法律后果。這表明,在對權(quán)利進行價值衡量時,《民法典》更側(cè)重保護的是善意相對人的合法權(quán)利,對法人或非法人組織內(nèi)部的管理和自治有著極高的期待。

三、電商平臺承擔(dān)單位犯罪刑事責(zé)任的可罰依據(jù)

(一)電商平臺作為單位承擔(dān)刑事責(zé)任的合理性

電商平臺員工的履職行為本質(zhì)是職務(wù)代理,結(jié)合職務(wù)代理行為的構(gòu)成要件和責(zé)任歸屬可以發(fā)現(xiàn),職務(wù)代理制度的特殊之處在于——部分職務(wù)代理人無權(quán)代理的行為也由被代理人承擔(dān)法律后果。之所以要求職務(wù)代理中的被代理人承擔(dān)超過一般限度的民事責(zé)任,是為了保護交易安全和堅持信賴保護原則,這為電商平臺承擔(dān)刑事責(zé)任提供了合理性和理論依據(jù)。

保護交易安全是整個民法體系的基本原則,也是促進交易的一種手段。[12]民法所保護的交易安全,可以簡單理解為交易的穩(wěn)定性,即任何自然人、法人或非法人組織,都不能隨意撤銷或終止已經(jīng)完成、正在完成的交易。交易安全保護原則,事實上是從宏觀的角度通過合同的方式維護整體經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定和順暢發(fā)展。職務(wù)代理作為法人與非法人組織內(nèi)部的結(jié)構(gòu)性制度,實現(xiàn)了讓經(jīng)理以及代辦人(普通職工)等職務(wù)代理人能夠在團體的法律架構(gòu)下按照團體意志行事的目的,承載了團體自治(即:“團體成員在法律允許的制度空間內(nèi)主要借助決議行為形成內(nèi)部規(guī)則,規(guī)范團體成員及團體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”[13])對外發(fā)生效力的媒介功能。[14]因此,相較于一般意定代理的被代理人,職務(wù)代理的被代理人對交易安全保護的程度、力度、廣度均有更高的要求,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的義務(wù)和責(zé)任。如果說交易安全保護是為了從宏觀的角度維護經(jīng)濟秩序、促進交易的進行,信賴保護原則則是從微觀角度出發(fā),旨在保護每一筆交易中的善意相對人。當(dāng)雙方當(dāng)事人達成了一定程度的信賴后,若當(dāng)事人付出了一定的成本或因信賴改變了自身的法律狀態(tài),需要對這種信賴進行保護。在職務(wù)代理中,代理人法律行為相對人善意的信賴并不是基于代理人本身,而是基于被代理的法人或非法人組織。因此,電商平臺員工的履職行為也主要是圍繞交易本身,當(dāng)職務(wù)代理人超出職權(quán)范圍實施法律行為時,若善意相對人并不知情,出于對其的信賴保護仍應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)法律后果,即相應(yīng)的民事責(zé)任。

(二)電商平臺作為單位承擔(dān)刑事責(zé)任的必要性

電商平臺作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中的基本主體,網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的設(shè)定和刑事法律規(guī)范的介入都體現(xiàn)了刑法對于電商平臺在經(jīng)濟秩序穩(wěn)定、互聯(lián)網(wǎng)安全保護以及犯罪預(yù)防方面的要求和期待。此外,電商平臺所涉罪名的被害人多為平臺的使用者或相關(guān)內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)人,其被害原因多為對平臺的善意信賴。因此,將電商平臺納入犯罪主體的范疇亦是對善意相對人信賴的保護。《中華人民共和國電子商務(wù)法》(以下簡稱《電商法》)的頒布使得電商平臺在保障交易安全、保護善意第三人的信賴、網(wǎng)絡(luò)安全維護、網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)防等方面的義務(wù)較其他平臺更加明確。而電商平臺監(jiān)管義務(wù)的明確、新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法目的以及前文中民法職務(wù)代理制度歸責(zé)模式的參照,共同決定了電商平臺作為單位承擔(dān)刑事責(zé)任的必要性。

1.電商平臺具有監(jiān)管義務(wù)

電商平臺搭建的目的是進行交易撮合(包括自建平臺與消費者間的交易撮合以及第三方電商平臺使用者之間的交易撮合)。為實現(xiàn)這一目的,平臺為其使用者提供了三方面的基礎(chǔ)性服務(wù),這些服務(wù)的屬性和內(nèi)容奠定了平臺在電商活動中的管理地位,《電商法》也基于此賦予了平臺相應(yīng)的監(jiān)管義務(wù),具體的監(jiān)管義務(wù)則決定了平臺作為單位承擔(dān)刑事責(zé)任的合理性。電商平臺為其使用者提供的基礎(chǔ)性服務(wù)主要包括:(1)場所提供服務(wù)。指電商平臺為平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者提供進行商品或服務(wù)交易的虛擬場所。張明楷教授認(rèn)為,只有身體可以自由出入的空間才能被定義為場所,身體無法進入的互聯(lián)網(wǎng)空間不是法律意義上的場所。[15]然而,空間是一個純粹客觀的環(huán)境范圍(如宇宙空間),而場所則是“(人類)活動的處所,指有行為的場地”[16]P220,判斷一個空間(或域)能否被稱為場所的核心是人類能否在其中進行行為活動,而并非身體可否自由出入,電商平臺無疑符合這一標(biāo)準(zhǔn)。(2)信息提供服務(wù)。與場所提供服務(wù)相似,也是為了實現(xiàn)交易撮合目的而產(chǎn)生的重要服務(wù)。電商平臺為其使用者提供的信息包括公開信息和非公開信息兩種。公開信息一般指賣家的資質(zhì)、發(fā)貨地址、信用等級、商品詳細信息,買家的信用等級、評價內(nèi)容等信息;非公開信息一般包括地址信息、位置信息聯(lián)系方式等買家或賣家的個人信息及隱私信息。公開信息通常不需要申請即可在專門的頁面進行查看,非公開信息只有在必要時才會由平臺向特定的用戶進行提供。(3)交易支持服務(wù)。該服務(wù)是實現(xiàn)交易撮合目的、完成交易的最后環(huán)節(jié)。電商平臺為其使用者提供交易支持服務(wù)的形式有兩種:直接提供支付結(jié)算服務(wù)(如淘寶、京東等)、跳轉(zhuǎn)頁面至其他支付平臺幫助使用者完成支付(如當(dāng)當(dāng)、蘇寧易購等)。值得注意的是,無論是直接提供的交易支持服務(wù)還是第三方支付頁面跳轉(zhuǎn)服務(wù),一般都是平臺通過程序進行預(yù)設(shè)的自動服務(wù),與其他兩種基礎(chǔ)性服務(wù)相比,平臺對該服務(wù)的可控性或及時控制性相對較差。

如前所述,電商平臺的監(jiān)管義務(wù)來源于其為使用者提供的三項基礎(chǔ)性服務(wù),具體的義務(wù)內(nèi)容參考《電商法》的規(guī)定,主要包含用戶信息的審查與保管、交易內(nèi)容的審核和留存、交易安全的保護三個方面。

2.電商平臺具有對用戶信息進行審查與保管的義務(wù)

電商平臺對用戶信息的審查與保管,分別適用于平臺內(nèi)的經(jīng)營者與消費者這兩類群體。一方面,平臺對經(jīng)營者信息的審查與保管,發(fā)生在交易開始之前、經(jīng)營者要求進入平臺的階段。在這一階段,電商平臺(經(jīng)營者)應(yīng)當(dāng)要求申請進入平臺銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者提交其身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息,進行核驗、登記,建立登記檔案,并定期核驗更新。(《電商法》第27條)這一監(jiān)管內(nèi)容,是為了確保平臺內(nèi)經(jīng)營者具備《電商法》第10條、第12條規(guī)定的經(jīng)營資質(zhì)及行政許可,在交易開始之間降低侵犯消費者權(quán)益等違法行為發(fā)生的可能性;另一方面,平臺對消費者信息的審查與保管,則側(cè)重于對消費者個人信息的保護?；ヂ?lián)網(wǎng)商品銷售、服務(wù)提供這一交易模式的特性決定了平臺及平臺內(nèi)經(jīng)營者必然掌握消費者的部分個人信息。除了自身必須對消費者的個人信息進行嚴(yán)格的保管外,平臺在交易秩序建立時應(yīng)當(dāng)明確平臺內(nèi)經(jīng)營者的個人信息保護義務(wù),并建立相應(yīng)的處罰與權(quán)利救濟機制。

3.電商平臺具有對交易內(nèi)容進行審核和留存的義務(wù)

電商平臺對于交易內(nèi)容的審核和留存,一方面是為了確保交易合法、不侵犯他人的合法權(quán)利;另一方面則是為了在交易結(jié)束后、爭議發(fā)生時,作為證據(jù)還原交易全貌。電商平臺對于交易內(nèi)容的監(jiān)管,主要側(cè)重于審核商品和服務(wù)的具體內(nèi)容。其目的在于保護人身、財產(chǎn)安全,環(huán)境資源,消費者權(quán)益以及知識產(chǎn)權(quán)。首先,電商平臺應(yīng)當(dāng)針對商品或服務(wù)的內(nèi)容進行合法性監(jiān)管。根據(jù)《電商法》第13條的規(guī)定,平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或服務(wù)“應(yīng)當(dāng)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求和環(huán)境保護要求,不得銷售或者提供法律、行政法規(guī)禁止交易的商品或者服務(wù)”;第29條規(guī)定,當(dāng)平臺發(fā)現(xiàn)平臺內(nèi)的商品或者服務(wù)信息存在不符合上述規(guī)定時,應(yīng)當(dāng)依法采取必要的處置措施,并向有關(guān)主管部門報告。此外,為了強化平臺對平臺內(nèi)商品和服務(wù)內(nèi)容的監(jiān)管力度,《電商法》專門規(guī)定了平臺監(jiān)管不力的責(zé)任。該法第38條規(guī)定:“電商平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求,或者有其他侵害消費者合法權(quán)益行為,未采取必要措施的,依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù),電商平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù),或者對消費者未盡到安全保障義務(wù),造成消費者損害的,依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。其次,《電商法》還額外強調(diào)了平臺對于涉嫌侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)商品與服務(wù)的監(jiān)管與責(zé)任。該法第45條規(guī)定:電商平臺(經(jīng)營者)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的,應(yīng)當(dāng)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施;未采取必要措施的,與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任?！弊詈?內(nèi)容的留存方面,《電商法》第31條規(guī)定:“電商平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)記錄、保存平臺上發(fā)布的商品和服務(wù)信息、交易信息,并確保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服務(wù)信息、交易信息保存時間自交易完成之日起不少于三年;法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,依照其規(guī)定”。

4.電商平臺具有保護交易安全的義務(wù)

依照《電商法》第30條“電商平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施保證其網(wǎng)絡(luò)安全、穩(wěn)定運行,防范網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動,有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全事件,保障電商交易安全”的規(guī)定,交易安全保護義務(wù),不只存在于直接提供支付結(jié)算服務(wù)的電商平臺,提供第三方支付界面跳轉(zhuǎn)服務(wù)的電商平臺,同樣擁有交易安全監(jiān)管的義務(wù)。

除上述具體義務(wù)外,依照《電商法》第9條的規(guī)定,“電商平臺經(jīng)營者,是在電商中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù),供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”,也就是說上述監(jiān)管義務(wù)的履行者都只能是具有刑法中單位性質(zhì)的法人、非法人組織。因此,當(dāng)平臺因未履行相關(guān)監(jiān)管義務(wù)而構(gòu)成不作為犯罪、需要承擔(dān)相關(guān)刑事責(zé)任時,只能由不作為的單位而非自然人承擔(dān)刑事責(zé)任。此外,《電商法》將上述監(jiān)管義務(wù)賦予單位而非自然人,也說明該法肯定了電商平臺在網(wǎng)絡(luò)空間治理、交易安全保障等方面遠高于自然人的作用,當(dāng)相關(guān)的作為犯罪發(fā)生時,也應(yīng)當(dāng)首先考慮單位的刑事責(zé)任。

(三)網(wǎng)絡(luò)交易平臺犯罪治理的現(xiàn)實需要

《電商法》通過明確交易秩序的建立與公開、用戶信息的審查與保管、交易內(nèi)容的審核與留存、交易安全的保護等義務(wù)屬于以法人、非法人組織形式呈現(xiàn)的電商平臺(經(jīng)營者),為《刑法》追究電商平臺單位犯罪的刑事責(zé)任提供了合理的法律依據(jù)。隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪對傳統(tǒng)社會“侵入性”趨勢的擴張,其危害性的輻射效應(yīng)往往體現(xiàn)于網(wǎng)上網(wǎng)下“虛實”聯(lián)動的形式[17],這也使得網(wǎng)絡(luò)交易平臺犯罪治理的難度不斷加大。新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法原意、立法功能、立法目的共同體現(xiàn)了我國刑事法領(lǐng)域提高電商平臺在保障交易安全、保護交易相對人(善意第三人)、維護網(wǎng)絡(luò)空間安全、預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪等方面的功能性,決定了追究平臺單位犯罪而非自然人犯罪刑事責(zé)任的必要性。

1.新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法原意

從宏觀角度來看,網(wǎng)絡(luò)犯罪的增設(shè)事實上標(biāo)志著互聯(lián)網(wǎng)由“犯罪對象” 向“犯罪工具”最終至“犯罪空間”的轉(zhuǎn)化,而這一轉(zhuǎn)化奠定了電商平臺承擔(dān)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等罪名單位犯罪刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。1988年“莫里斯蠕蟲”惡意攻擊導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)中斷的事件,標(biāo)志著互聯(lián)網(wǎng)成為了一個新的攻擊目標(biāo)或者犯罪對象。此時的互聯(lián)網(wǎng)犯罪(或稱計算機犯罪),是指利用計算機操作所實施的危害計算機信息系統(tǒng)(包括內(nèi)存數(shù)據(jù)及程序)安全的犯罪行為。[18]到了2000年,傳統(tǒng)犯罪進入網(wǎng)絡(luò)時代,呈現(xiàn)出傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化爆發(fā)式增長態(tài)勢,網(wǎng)民之間“點對點”地利用互聯(lián)網(wǎng)作為工具實施侵害成為了這一時期互聯(lián)網(wǎng)犯罪的標(biāo)準(zhǔn)模式。2016年頒布的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》(下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》)首次在國家立法層面提出了“網(wǎng)絡(luò)空間”和“網(wǎng)絡(luò)空間安全”的概念。隨后,《刑法修正案(九)》新增了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪三個罪名,這不僅是對《網(wǎng)絡(luò)安全法》中“網(wǎng)絡(luò)空間”等相關(guān)概念的回應(yīng),也標(biāo)志著互聯(lián)網(wǎng)由犯罪對象最終演變成了一個新的犯罪空間。基于立法原意,上述三個罪名規(guī)制的場域為網(wǎng)絡(luò)空間,規(guī)制的對象是對這一特殊空間實施侵害的主體以及未履行監(jiān)管、保護空間等相關(guān)義務(wù)的主體。在電商平臺直接參與實施的犯罪中,一方面,實施侵害的、未履行相關(guān)義務(wù)的均不是搭建、運營平臺的某個自然人,而是以平臺身份出現(xiàn)的單位主體;另一方面,參考《電商法》中電商平臺經(jīng)營者的義務(wù),對網(wǎng)絡(luò)空間具有保護義務(wù),對犯罪具有監(jiān)管義務(wù)的,同樣是單位主體而并非自然人主體。

2.新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法功能

新增的網(wǎng)絡(luò)犯罪,尤其是拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,主要具有以下幾方面立法功能:一是義務(wù)提醒。在互聯(lián)網(wǎng)空間,為網(wǎng)民提供各項服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是重要主體,既可能成為網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動控制防范的門戶,也可能成為違法犯罪活動的重要推手。[19]拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪雖然存在主體不清晰、義務(wù)內(nèi)容不明確等問題,但該罪的設(shè)立具有提醒網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有并應(yīng)當(dāng)履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的重要功能。二是積極的一般預(yù)防。刑罰的制裁對沒有違反規(guī)范的一般民眾有激勵、表彰和肯定效果,對違法行為的評價準(zhǔn)確傳遞出一種信息:“觸犯規(guī)范的人是錯的,堅持遵守規(guī)范始終是正確的選擇”[20]。無論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)是獨立犯罪、幫助行為正犯化抑或是作為幫助行為量刑規(guī)則,將其列為專門性條款表明了針對網(wǎng)絡(luò)犯罪“打小打早”的刑事政策,繼而達到積極的一般預(yù)防目的。三是漏洞填補。電商平臺作為典型的網(wǎng)絡(luò)交易平臺,與一般主體相比用戶體量巨大,具有“一對無限多”的特點,這決定了其不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、對正犯實施幫助行為的危害性也遠大于一般主體。[21]P164網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于犯罪的中介、聯(lián)結(jié)作用及不履行法定義務(wù)帶來的危害巨大,拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的創(chuàng)設(shè),主要填補了中間行為、幫助行為責(zé)任倒掛的漏洞。

綜上所述,新型網(wǎng)絡(luò)犯罪主要針對的主體是互聯(lián)網(wǎng)空間中具有保護和基礎(chǔ)管理義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或利用網(wǎng)絡(luò)為他人犯罪提供便利的人。誠然,上述兩類主體雖多為單位,但仍可為自然人。若認(rèn)定電商平臺相關(guān)危害行為的履職員工是對互聯(lián)網(wǎng)空間具有保護和基礎(chǔ)管理義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、犯罪便利提供者,那么僅從立法功能的角度確實無法論證其在通常情況下不是拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主體。此種情形下,若結(jié)合上述網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀方面,當(dāng)電商平臺實施相關(guān)犯罪時,可以將缺少直接故意的履職員工完全排除于兩罪的主體之外,認(rèn)定由單位主體承擔(dān)刑事責(zé)任。

3.新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀方面

以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為例,考察其客觀方面的具體內(nèi)容,能夠凸顯電商平臺以單位名義參與犯罪的特殊性,從而更好貫徹刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。

(1)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的客觀方面為“不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù),經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正,導(dǎo)致違法信息大量傳播、用戶信息泄露造成嚴(yán)重后果、刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴(yán)重的或其他嚴(yán)重后果”。盡管目前學(xué)界對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的主要內(nèi)容存在爭議,但毋庸置疑的是,無論信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的具體內(nèi)容為何,其都是法律、行政法規(guī)賦予具有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供功能的單位或自然人主體應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)。一方面,對于電商平臺的履職員工而言,僅需遵守公司章程,其所謂的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供功能來源于電商平臺,因此無需履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù);另一方面,考察拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的客觀方面,存在“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”這一要件。若電商平臺已經(jīng)接受過一次監(jiān)管部門的處罰,結(jié)合被責(zé)令的行為,可說明其不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為存在多個知情人或責(zé)任人。當(dāng)多個職位都選擇不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)時,足以表明該單位對拒絕履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)負有責(zé)任。因此,在其他構(gòu)成要件符合的前提下,拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主體只能是作為單位的電商平臺,而非履職員工。

(2)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的客觀方面是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪,為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助,情節(jié)嚴(yán)重”。

一方面,電商平臺實施危害行為的履職員工自身并不具有互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸、廣告推廣、支付結(jié)算等能力,其行為表征看似可以為正犯提供上述技術(shù)支持或幫助。員工實質(zhì)則不能因單純的履職行為承擔(dān)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的刑事責(zé)任;另一方面,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為也分為“明知”和“提供技術(shù)支持或幫助”兩部分。與責(zé)令后仍不履行信息網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)的行為相似,該罪的兩部分行為同樣不由單一的履職員工所實施。當(dāng)多個職位都選擇實施幫助行為或中立幫助行為時,也可以推定單位的主觀態(tài)度。因此,在其他構(gòu)成要件符合的前提下,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主體也應(yīng)是作為單位的電商平臺,而非履職員工。

此外,新型網(wǎng)絡(luò)犯罪明確將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者納入到犯罪主體的范疇,并賦予其承擔(dān)單位犯罪刑事責(zé)任的可能性,事實上肯定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為單位組織在犯罪中的意義和在預(yù)防犯罪中所起的重要作用。因此,合理追究以電商平臺為代表的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的單位犯罪刑事責(zé)任,不應(yīng)只局限于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪,而應(yīng)當(dāng)全面覆蓋平臺可能涉及或參與的全部犯罪。

四、電商平臺單位犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)適

單位犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)與民法中的代理制度以及公司組織形式之間存在密切關(guān)聯(lián)。在電商平臺所涉犯罪中,平臺雇員職權(quán)范圍內(nèi)的行為更符合職務(wù)代理行為的構(gòu)成要件。因此,若要以滿足新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的設(shè)置初衷為目的,對電商平臺單位犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)進行適當(dāng)修正,可以參考借鑒民法中職務(wù)代理制度的責(zé)任歸屬模式。但由于民事法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范在立法宗旨、調(diào)整法律關(guān)系的范疇、責(zé)任承擔(dān)方式等方面存在本質(zhì)區(qū)別,不宜直接將職務(wù)代理制度完全引入于電商平臺單位犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)之中。須在嚴(yán)格遵守罪刑法定的基礎(chǔ)上,選擇、改造職務(wù)代理制度中符合刑法基本原則和新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法目的的部分,適當(dāng)修正電商平臺相關(guān)犯罪中單位犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn),使電商平臺單位犯罪的認(rèn)定路徑更為順暢。

(一)調(diào)適內(nèi)容須符合罪刑法定原則和單位犯罪的修正原理

對電商平臺單位犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)進行的修正,應(yīng)符合罪刑法定的基本原則,以及單位犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的修正原理,兼具合法性與合理性。

1.符合罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑法的基本原則,其核心思想是“法無明文規(guī)定不為罪”以及“法無明文規(guī)定不處罰”。對電商平臺單位犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)進行適當(dāng)修正,無疑是符合這一刑法基本原則的。

首先,我國《刑法》對于單位犯罪的整體性規(guī)范集中于第30條和第31條,其中第30條是單位主體的范圍:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為,法律規(guī)定為單位犯罪的,應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”;第31條是處罰的方式:“單位犯罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰”。以上兩個條款既不包括對體現(xiàn)單位犯罪意志來源的自然人主體的規(guī)定,也不包括對于單位是否以為單位或多數(shù)成員謀取利益為目的的規(guī)定。因此,對于自然人行為主體和行為目的的修正,沒有沖擊總則中關(guān)于單位犯罪的條款。其次,拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,是電商平臺最容易涉及的犯罪,這兩個罪名中同樣不存在對于單位犯罪意志來源或行為目的的規(guī)定。因此,對于自然人行為主體和行為目的的修正,亦沒有沖擊到網(wǎng)絡(luò)犯罪中關(guān)于單位犯罪的條款。最后,刑事法相關(guān)文件中規(guī)定了單位違法所得的必要性,例如《最高人民法院關(guān)于全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定:“以單位名義實施犯罪違法所得歸單位所有的是單位犯罪”。但是,這一規(guī)定適用的范圍是金融類犯罪,無論是該類犯罪的犯罪構(gòu)成還是單位實施該類犯罪的行為目的都與為單位或多數(shù)成員謀取利益有關(guān)。即使在電商平臺單位犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中刪去了“以為單位或多數(shù)成員謀取利為目的”,金融類犯罪的基本犯罪構(gòu)成依然對主體的獲利有所要求,不影響平臺的實際定罪。

2.符合單位犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的修正原理

依照單位犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的修正說,為單位主體設(shè)置專門的成立標(biāo)準(zhǔn)是對犯罪構(gòu)成要件的特別修正,特別修正之后單位主體構(gòu)成某罪時的構(gòu)成要件就變成了修正的構(gòu)成要件。因此,具備修正的單位犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)后,對電商平臺是否成立某罪的單位犯罪進行的判斷也包括兩個部分:基本犯罪構(gòu)成要件的判斷和修正構(gòu)成要件(即單位犯罪成立標(biāo)準(zhǔn))的判斷。

其中,修正的構(gòu)成要件必須體現(xiàn)電商平臺犯罪與自然人主體犯罪之間的差異。亦即,符合修正原理的電商平臺單位犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)需要滿足兩個基本條件:與基本的犯罪構(gòu)成沒有沖突,能夠體現(xiàn)電商平臺犯罪與自然人犯罪之間的區(qū)別。由于前文已經(jīng)討論過了修正符合罪刑法定原則,此處就不再贅述電商平臺單位犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)與各罪的基本犯罪構(gòu)成并沒有沖突。此外,修正后的電商平臺單位犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)完全可以體現(xiàn)平臺犯罪與自然人犯罪之間的區(qū)別。

(二)職務(wù)代理制度的適當(dāng)引入

民法中職務(wù)代理制度設(shè)置的初衷是為了保障交易安全和堅持信賴保護原則,與刑法中新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的設(shè)置目的具有一定的相似之處。但因民事法律規(guī)范始終側(cè)重于對善意第三人的保護,且在職務(wù)代理制度中被代理人可以就其承擔(dān)的法律后果向行為超出職權(quán)范圍的職務(wù)代理人主張追償,所以職務(wù)代理制度實際上犧牲了一部分被代理人的權(quán)利和自由、并為被代理人提供了事后對其權(quán)利進行救濟的可能性。這種權(quán)利的保護與救濟模式,與刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則存在一定的出入。因此,雖然職務(wù)代理制度的責(zé)任歸屬模式有較高的借鑒價值,但在將其引入電商平臺單位犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的過程中,需要進行合理地調(diào)整,摒棄其中不適合刑事法價值取向的內(nèi)容。

1.行為主體的適當(dāng)調(diào)整

在職務(wù)代理制度中,任何在職權(quán)范圍內(nèi)實施民事法律行為的職工都可以被認(rèn)定為法人或非法人組織的職務(wù)代理人,被代理人則需要承擔(dān)其行為的法律后果。若將這種責(zé)任歸屬方式直接引入至單位犯罪中,意味著任一雇員在職權(quán)范圍內(nèi)的危害行為都需由單位承擔(dān)刑事責(zé)任。這顯然違背單位犯罪制度建立的初衷,無限放大了單位的責(zé)任。

我國刑法將單位作為犯罪主體進行處罰,并非是理論歸結(jié),更多是刑事政策需要。無論采用“階層論”還是“構(gòu)成要件說”,行為人的主觀方面都是判斷犯罪是否成立的重要標(biāo)準(zhǔn)。然而,單位主體有別于自然人主體的本質(zhì)區(qū)別在于:客觀上單位通常情況下無法獨立擁有主體意志,由此對刑事責(zé)任的認(rèn)定方面造成了一定的阻滯。在新中國成立之初,《中華人民共和國刑法總則講義》就明確規(guī)定“法人在任何情況下都不可能成為犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任的主體”。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,公司、企業(yè)等單位組織在交易保護、經(jīng)濟秩序維持及犯罪預(yù)防等方面的作用不斷的增強。與此同時,單位內(nèi)部的組織架構(gòu)、管理秩序也日益完善。因此,為了使得單位在維護市場經(jīng)濟秩序、犯罪預(yù)防等方面發(fā)揮更大的作用,督促其完善內(nèi)部管理秩序,我國在1997年的《中華人民共和國刑法》中初次設(shè)立了單位犯罪。這樣的設(shè)立目的,決定了單位需要承擔(dān)刑事責(zé)任的本質(zhì)原因是其作為一個具有內(nèi)部管理、監(jiān)督能力的自治組織在維護市場經(jīng)濟秩序、犯罪預(yù)防等方面的失當(dāng)。

綜上,由于單一雇員的犯罪行為不能完全代表單位在維護市場經(jīng)濟秩序、犯罪預(yù)防等方面存在嚴(yán)重的失當(dāng)。若完全將職務(wù)代理制度的行為主體直接引入,不符合單位犯罪設(shè)立的初衷,亦有悖于刑法罪刑法定的基本原則。

2.表見代理制度的摒棄與組織體刑事責(zé)任論的適用

在職務(wù)代理制度中,被代理人需要承擔(dān)的法律后果不僅包括職務(wù)代理人職權(quán)范圍內(nèi)民事法律行為的后果,還包括部分職務(wù)代理人超越職權(quán)范圍行為的法律后果。民法作出這樣的規(guī)定,初衷在于保護善意相對人的合法權(quán)利。由于民事法律規(guī)范堅持信賴保護原則,且被代理人在承擔(dān)了職務(wù)代理人表見代理的法律后果后可以向代理人追償,這樣的責(zé)任歸屬方式并無不妥。然而,在刑法中,若要求單位對其雇員超越職權(quán)的危害行為承擔(dān)刑事責(zé)任,則有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。如前文所提及的,單位犯罪設(shè)立的目的是使得單位在維護市場經(jīng)濟秩序、犯罪預(yù)防等方面發(fā)揮更大的作用,督促其完善內(nèi)部管理秩序。在職務(wù)代理的表見代理中,單位賦予行為人的職權(quán)范圍已經(jīng)體現(xiàn)了單位的監(jiān)管,行為人在明知已經(jīng)超過職權(quán)的情況下仍然以單位的名義實施危害行為,若仍要求單位承擔(dān)刑事責(zé)任,會使得單位的管理責(zé)任無限擴大,亦違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。

民事責(zé)任與刑事責(zé)任根本區(qū)別也決定了,電商平臺的員工不宜作為刑事責(zé)任的承擔(dān)主體,而應(yīng)當(dāng)依據(jù)組織體責(zé)任論作為單位承擔(dān)刑事責(zé)任依據(jù)。當(dāng)代社會中的企業(yè)是獨立的,區(qū)別與組成人員的人格化實體,其民商事行為展示了其具有類似于自然人的思想、人格之類的特征,企業(yè)中的員工,在企業(yè)思想、企業(yè)文化的意識的人格的包圍中,并無法按照個人的意識的人行動。換言之,群體中的個體已并非自己,而成為了不受自己意志支配的企業(yè)中的一環(huán)。單位被害的重大性,很大程度上起因于單位的這些特征。電商平臺的企業(yè)文化、企業(yè)制度并不遜色于傳統(tǒng)企業(yè),在這樣的普遍情形中,讓平臺員工承擔(dān)單位犯罪的刑事責(zé)任顯然是不合理的。并且,在單位業(yè)務(wù)活動引起了違法結(jié)果時,若著眼于單位中個別成員行為的話,則常常會因為其參與程度或者認(rèn)識程度微弱而陷入束手無策的境地。當(dāng)電商平臺企業(yè)構(gòu)成單位犯罪時,據(jù)此認(rèn)定單位自身的犯罪并對其予以處罰,比對自然人即員工進行刑事處罰也更具有威懾力。

按照“組織體刑事責(zé)任論”,單位之所以對其組成人員的自然人的違反行為擔(dān)責(zé),是因單位成員在單位業(yè)務(wù)活動中的違反行為,與單位自身的制度措施、精神文化具有千絲萬縷的關(guān)系,單位鼓勵、刺激、默許或者疏忽了其成員的犯罪,即單位作為一個實體參與了其組成人員的犯罪,故單位要對其組成人員的違法行為承擔(dān)行為責(zé)任或監(jiān)督責(zé)任。如此,單位犯罪的場合,單位和其組成人員之間可以存在共犯關(guān)系。

綜合以上兩點,在引入民法的職務(wù)代理制度對電商平臺單位犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)進行修正時,不能籠統(tǒng)認(rèn)為任何一個履職員工的職務(wù)行為都應(yīng)由單位承擔(dān)后果,更不應(yīng)要求單位承擔(dān)雇員由于無權(quán)代理行為所產(chǎn)生刑事責(zé)任,應(yīng)當(dāng)基于組織體刑事責(zé)任論展開。

(三)自然人行為主體的修正

無論民事法律規(guī)范還是刑事法律規(guī)范,均嚴(yán)格區(qū)分了自然人主體和單位(法人、非法人組織)主體。兩類主體的本質(zhì)區(qū)別之一在于:單位沒有獨立思考、進行意思表示的能力,其意志與行為都要通過與其相關(guān)聯(lián)的自然人主體進行表達。因此,我國刑法理論中單位犯罪危害行為的意志來源和民法中職務(wù)代理的主體要件,實際上均須回答“單位需要為何人的行為承擔(dān)法律后果?”——這一與實施危害行為的自然人密切相關(guān)的問題。針對這一問題,職務(wù)代理制度與我國刑法單位犯罪理論之間的分歧在于:職務(wù)代理制度認(rèn)為,實施危害行為的自然人只有履職員工一類;單位犯罪理論則認(rèn)為,實施危害行為的自然人除了履職員工(具體責(zé)任人、經(jīng)辦人)之外,還必須包括決定實施危害行為的單位決策機構(gòu)。

如前文所述,電商平臺規(guī)模較大,業(yè)務(wù)、責(zé)任分散,單位的決策機構(gòu)往往并不直接干預(yù)具體業(yè)務(wù),而是授權(quán)給各個職能部門。[22]與此同時,自動軟件、程序的加入以及平臺參與犯罪的方式(不作為、中立幫助)使得平臺的決策機構(gòu)更加不可能直接干預(yù)具體的業(yè)務(wù)和交易。此時若仍認(rèn)為單位犯罪的自然人主體必須包括決策機構(gòu)顯然是不合理的。但若和職務(wù)代理一樣,認(rèn)為任一履職員工都可以成為單位犯罪的自然人主體,則會出現(xiàn)上文多提及的,無限擴大單位責(zé)任、違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等問題。在此情形下,結(jié)合單位犯罪設(shè)置的初衷和追究電商平臺刑事責(zé)任的立法目的,應(yīng)當(dāng)將電商平臺單位犯罪中自然人行為主體(危害行為意志來源)修正為做出相似危害行為或決定的多個履職員工。

結(jié)合“組織體責(zé)任論”的基本原理,由于社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展,單位已不是傳統(tǒng)意義上人或物的集合,而是有其內(nèi)在運營、組織、監(jiān)督機制,并通過業(yè)務(wù)范圍、政策規(guī)定、防范措施、利潤目標(biāo)以及組織結(jié)構(gòu)等要素,讓組成單位的自然人喪失個性而僅僅成為單位運轉(zhuǎn)過程中一個微不足道的組成部分組織體。因此,單位和組成單位的自然人之間會形成一個互相牽扯的互動關(guān)系:一方面,單位成員可以將單位作為工具,操縱、支配或者影響其業(yè)務(wù)活動,以實現(xiàn)自己的個人目的(包括犯罪目的);另一方面,身處單位之內(nèi)的成員在行動和思考時,不得不受單位整體的目標(biāo)、政策的支配。[23]因此,要求單位主體承擔(dān)自然人行為刑事責(zé)任的根源在于:自然人在職權(quán)范圍內(nèi)的行為受到單位內(nèi)部制度政策的管理和制約,同時單位的目標(biāo)和業(yè)務(wù)依靠自然人的行為實現(xiàn)。

由于追究以電商平臺為代表的網(wǎng)絡(luò)平臺單位犯罪刑事責(zé)任的立法初衷,在于強化平臺對外的網(wǎng)絡(luò)安全履行義務(wù)和對內(nèi)的管理責(zé)任。電商平臺真正需要承擔(dān)單位犯罪刑事責(zé)任的危害行為,是履職自然人能夠體現(xiàn)平臺怠于履行義務(wù)或管理失當(dāng)?shù)男袨?是能夠體現(xiàn)單位具有社會危害性的單位文化精神的行為,是能夠推動單位業(yè)務(wù)進程、完成單位目標(biāo)的行為。只有當(dāng)多個履職自然人同時實施具有危害性質(zhì)或意思的行為時,才能夠體現(xiàn)單位文化精神、推動實現(xiàn)單位目標(biāo);以此同時,也凸顯了電商平臺作為單位在義務(wù)履行和內(nèi)部管理方面的嚴(yán)重缺陷和失當(dāng)。

首先,單位文化精神是一個重要但十分抽象,且難以通過證據(jù)證明的要素。一方面,單位的文化精神貫穿于整個單位組織制度構(gòu)建和實際管理的各個部分之中,履職自然人實施的職務(wù)行為無一不受單位文化精神的影響。[22]若單位的文化精神在某一方面具有社會危害性(如怠于履行管理義務(wù),放任平臺內(nèi)危害行為的發(fā)生),履職自然人的行為一定會因此增加構(gòu)成犯罪的可能;另一方面,單位的文化精神是一個形而上的概念,難以從成文的規(guī)章制度上找到明確依據(jù),只能依靠多個單位雇員的履職行為予以體現(xiàn)。

其次,單位是一個由職位組成的行動系統(tǒng),各個職位分別履行職責(zé)的過程才是單位實現(xiàn)共同目標(biāo)的過程。亦即,只有為了一個目標(biāo)或結(jié)果,多個雇員共同履行職責(zé)的行為,才能被認(rèn)為對單位發(fā)展進程的推動和目標(biāo)有重要的意義。電商平臺這種分工詳細、明確的單位主體更是如此。

最后,雖然我國刑法將電商平臺納入單位犯罪主體范疇的目的,在于從刑事法律規(guī)范的層面要求平臺履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù),加強對單位內(nèi)部的組織和監(jiān)管,但并不意味著任一雇員具有危害性質(zhì)的履職行為都應(yīng)當(dāng)要求單位承擔(dān)刑事責(zé)任,只有當(dāng)多個雇員的職務(wù)行為體現(xiàn)出了具有一致性的觀點和態(tài)度時,才應(yīng)當(dāng)認(rèn)為單位在履行義務(wù)和監(jiān)管責(zé)任方面的失當(dāng)達到了需要追究刑事責(zé)任的程度。若非如此,在對電商平臺的管理方面,《刑法》與其他相關(guān)行政法規(guī)之間的界限將十分模糊,電商平臺的責(zé)任也會被無限放大,不利于電商平臺和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展。

綜上所述,在電商平臺涉及的單位犯罪中,若平臺多個雇員的業(yè)務(wù)行為體現(xiàn)出了具有一致性的觀點或態(tài)度,該行為可以被認(rèn)為是被平臺文化主導(dǎo)的、體現(xiàn)平臺精神的行為,應(yīng)當(dāng)由平臺承擔(dān)單位犯罪的刑事責(zé)任。換言之,電商平臺實施的單位犯罪中自然人主體不是單一履職自然人,亦不是平臺決策機構(gòu),而是作出相似危害行為或決定的多個履職自然人。

(四)不將“為單位謀取利益”作為單位犯罪成立的必要標(biāo)準(zhǔn)

在職務(wù)代理制度中,職務(wù)代理人的行為是否為被代理人謀取利益并不影響被代理人法律后果(包括侵權(quán)責(zé)任)的承擔(dān)。這樣設(shè)置的根本原因在于,職務(wù)代理制度的設(shè)定基礎(chǔ)是職務(wù)代理雙方之間的法律關(guān)系,而牟利與否并不影響職務(wù)代理雙方的法律關(guān)系的形成。同理,單位犯罪因刑事政策需要而成立的基礎(chǔ),包括單位與具體行為人之間的法律關(guān)系,以及單位組織對于行為人的行為具有管理的責(zé)任和控制的可能性。具體行為是否以為單位謀取利益為目的,即不影響單位與行為人之間的關(guān)系,亦與單位的管理責(zé)任、控制可能性無關(guān)。因此,“為單位謀取利益”從邏輯上來說,并不是單位犯罪成立的必要標(biāo)準(zhǔn)。

事實上,我國刑法中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定,并沒有明確要求單位犯罪必須以為單位謀取利益為成立標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為單位犯罪必須以“為單位謀取利益”為基礎(chǔ)的觀點,可能是由于多數(shù)單位犯罪都是財產(chǎn)類犯罪或與財產(chǎn)性利益密切相關(guān)的其他犯罪。與其說“為單位謀取利益”是單位犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn),不如說其是最初單位犯罪的重要特征。[4]P139但是隨著社會的發(fā)展變遷以及刑法數(shù)個修正案的出臺,類似于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪這種不以違法所得或其他收益為構(gòu)成要件的,可以由單位主體構(gòu)成的犯罪越來越多?！盀閱挝恢\取利益”早已不再是單位犯罪的必備特征,更不是單位犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)。此外,之所以需要為單位犯罪設(shè)定自然人犯罪構(gòu)成要件之外的專門認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),是為了將單位犯罪和自然人犯罪進行區(qū)分。而是否為單位謀取利益,或是否以為單位謀取利益為目的并不是自然人犯罪和單位犯罪的核心區(qū)別點。[21]

綜上所述,隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展、犯罪形式、犯罪種類的演變和增加,“為單位謀取利益”目前已經(jīng)不再是所有單位犯罪所具有的普遍特征。尤其在電商平臺參與的犯罪領(lǐng)域,平臺怠于履行監(jiān)管義務(wù)和網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的本質(zhì)目的,并非直接為單位謀利,而是對于自身社會責(zé)任的逃避。這種逃避社會責(zé)任、怠于履行管理義務(wù)的行為,既然已經(jīng)被《刑法》認(rèn)定具有足夠的社會危害性,如果仍然認(rèn)為“當(dāng)其行為沒有為單位謀利就不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為單位犯罪”,則有悖于《刑法》對電商平臺義務(wù)進行監(jiān)管的初衷。

結(jié) 論

對電商平臺單位犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)適,不僅要契合罪刑適應(yīng)與罪刑均衡的價值取向,還應(yīng)適應(yīng)電商企業(yè)發(fā)展的實際需求。由此,有必要改變對傳統(tǒng)單位犯罪的歸責(zé)思路,從電商平臺固有的特性出發(fā),修正單位犯罪相關(guān)認(rèn)定規(guī)則,使電商平臺單位犯罪的認(rèn)定路徑更為順暢。 經(jīng)調(diào)適后的電商平臺單位犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)主要包括:其一,主體為單位;其二,可構(gòu)成的罪名只能由刑法明文規(guī)定;其三,多個職員實施了具有一致性的觀點或態(tài)度的業(yè)務(wù)行為。以上三個成立標(biāo)準(zhǔn)中的每一個都能與自然人犯罪獨立區(qū)分。