楊 會

(成都理工大學(xué)法學(xué)院,四川 成都 610059)

對于醫(yī)療知情同意權(quán),盡管中外理論界和實務(wù)界都有人對其持否定態(tài)度,①但自紐倫堡審判以降,知情同意權(quán)就在全世界生根發(fā)芽,很多國際條約、國際宣言和聲明都確定了這項制度;我國的諸多法律法規(guī)對其也作出了規(guī)定,最新也是最重要的規(guī)定就是《中華人民共和國民法典》(以下簡稱為《民法典》)第1219條第1款。該款規(guī)定與原《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱為《侵權(quán)責(zé)任法》)第55條第1款相同,都規(guī)定知情同意權(quán)一般情況下由患者本人行使、特殊情況下由患者近親屬代為行使;但兩款對于患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的情形規(guī)定并不相同:后者是“不宜向患者說明”,前者是“不能或者不宜向患者說明”?！睹穹ǖ洹穼嵤┖笞匀皇沁m用前者,可是,“不能或者不宜向患者說明”又具體是什么呢?此外,司法實踐中有的法院在上述兩種情形之外還創(chuàng)設(shè)了兩種情形:類推適用保護性治療和一直在醫(yī)院護理患者;然而,這兩個創(chuàng)設(shè)妥當嗎?這兩種情形真的是患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的合理情形嗎?

筆者認為,“不能向患者說明”是指患者欠缺同意能力,“不宜向患者說明”是指保護性治療,患者欠缺同意能力、保護性治療是患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的兩種法定情形;②而類推適用保護性治療和一直在醫(yī)院護理患者并不是患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的合理情形,司法創(chuàng)設(shè)并不妥當。筆者不揣淺陋撰寫本文,對這四種情形進行詳細的解釋,以期準確地理解《民法典》第1219條第1款,為推進我國知情同意權(quán)的研究水平盡綿薄之力。

一、 法定情形(一):不能向患者說明

如前所述,筆者認為《民法典》第1219條第1款中的“不能向患者說明”是指患者欠缺同意能力。

(一)同意能力的界定

同意能力是指患者對擬進行的治療獨立地向醫(yī)務(wù)人員表示同意或不同意的資格。它和民事權(quán)利能力、民事行為能力一樣,名為能力實為資格,是對即將進行的治療獨立表示同意或不同意的資格;只有具有該資格的患者才能夠獨立行使同意權(quán)、獨立地做出醫(yī)療決定,否則,即使其同意也是無效的,不為法律認可。[1]可以說,同意能力在知情同意權(quán)的行使中扮演著守門員的角色,[2]也有人將其作為知情同意的構(gòu)成要素之一。[3]P28-29它不僅是對有限理性患者的一種保護,也是在實現(xiàn)患者自主決定與保護患者免受傷害之間的一種平衡。[4]P3

很多人把同意能力按照字面理解為本領(lǐng)、本事(ability),[5]這種理解是錯誤的;同意能力是獨立地表示同意或不同意的資格,它是行使知情同意權(quán)這個權(quán)利的門檻,不是本領(lǐng)、本事。③實際上,不僅民法、侵權(quán)法中存在同意能力這個概念,刑法中也存在,同樣也是指資格。比如,《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第236條第2款規(guī)定:“奸淫不滿十四周歲的幼女的,以強奸論,從重處罰?！备鶕?jù)該款規(guī)定,即使經(jīng)過不滿十四周歲的幼女同意,與其發(fā)生性行為仍然構(gòu)成強奸罪。法律之所以如此規(guī)定,是因為不滿十四周歲的幼女不具有與他人發(fā)生性行為的同意能力,她沒有資格同意自己與他人發(fā)生性行為。

顧名思義,知情同意權(quán)由知情權(quán)和同意權(quán)共同組成,表面上看同意能力只針對同意權(quán),但由于知情權(quán)和同意權(quán)是密切聯(lián)系在一起的、無法分開單獨行使,并不存在患者本人行使知情權(quán)、其近親屬代為行使同意權(quán)的情形;所以,同意能力并不像表面那樣只針對同意權(quán),它針對的仍然是知情同意權(quán)整體。

(二)同意能力的認定

1.擁有理解、分析、決定能力

什么樣的患者才具有該資格呢?有人認為,醫(yī)療決定能力需要溝通理解能力、推理判斷能力以及擁有和適用一套價值觀的能力,如果患者對于自己的醫(yī)療事項具備這些能力,就可認為其具有該資格。[6]有人認為,主要根據(jù)其是否具有能力進行交流、是否能夠有能力理解醫(yī)療方案、能否表達自己的意愿、能否就有關(guān)的風(fēng)險和收益及其后果進行權(quán)衡和推理,并最終做出同意或拒絕的合理決定。[3]P29美國醫(yī)學(xué)倫理問題研究總統(tǒng)委員會在醫(yī)學(xué)倫理問題的研究和生物醫(yī)學(xué)及行為科學(xué)的調(diào)查要求是擁有一套價值和目標,能理解信息并進行推理,慎重做出自己的選擇。[7]P181-212在美國著名的Gillick v. West Norfolk and Wisbech AHA案中,法院判決確立的標準是“他(她)是否已經(jīng)擁有足夠的理解能力從而使自己能夠完全理解醫(yī)生的建議”?！渡虾Ｊ芯裥l(wèi)生條例》第36條規(guī)定:“精神疾病患者行使知情權(quán)和決定權(quán)應(yīng)當以其有自知力為前提?！倍P(guān)于自知力的含義,該條例第47條第2項規(guī)定:“自知力,是指對自己不正常的精神狀態(tài)及病態(tài)行為的認識、理解和作出恰當表述的能力。”

由此可見,不論是理論界還是實務(wù)界,不論是國內(nèi)還是國外,觀點都是一致的:只有那些擁有理解醫(yī)務(wù)人員告知的各種醫(yī)療信息、結(jié)合自身的病情進行分析、最終做出有利于自己決定的能力(ability)(以下簡稱為“理解、分析、決定能力”)的患者才具有該資格,如果患者連醫(yī)務(wù)人員告知的各種醫(yī)療信息都不能理解、不能結(jié)合自身的病情進行分析、最終做出不利于自己的醫(yī)療決定,法律就不能賦予其同意的資格。

2. “擁有理解、分析、決定能力”的認定標準

在患者昏迷的情況下,他不擁有理解、分析、決定能力,自不待言;然而,對于清醒的患者,又該如何認定其是否擁有理解、分析、決定能力呢?毫無疑問,這因人而異(有的患者理解能力強一些而有的患者理解能力弱一些,有的患者醫(yī)學(xué)知識儲備多而有的患者醫(yī)學(xué)知識儲備少,有的患者以前已經(jīng)經(jīng)歷過類似的治療而有的患者是第一次),因時而異(有的患者在未患病前精神抖擻,患病之后元氣大傷,聽了醫(yī)生的安慰后又恢復(fù)信心,看到X片檢查結(jié)果后又萎靡不振,自己查詢書籍和咨詢親朋好友后又鼓足勇氣,聽完醫(yī)生告知手術(shù)的各種可能性又被嚇得魂飛魄散),因病而異(每個患者所患疾病種類、程度不同,對此所需的能力就不相同:如果是感冒發(fā)燒,一般的青少年都可以;如果是失敗就會死亡的手術(shù),對患者的要求就比較高④)。因此,有人建議要具體情況具體分析,主張依據(jù)個案判斷患者的同意能力;[8]有人認為患者行使知情同意權(quán)時的意見與醫(yī)生的意見相沖突時,要對患者進行評估、考察;[9]為了讓判斷標準客觀化,有人又設(shè)計出各種量化評定工具。⑤

既然因人而異、因時而異、因病而異,那就要個案考查;只有個案考查才能科學(xué)地、真實地了解患者的能力,得出的結(jié)果才客觀、對患者才公平;所以,從這個意義上來看,上述觀點都是對的。但是,個案考查、個案評估的成本太高,現(xiàn)實生活中有太多的患者的同意能力需要認定;⑥因此,這種觀點不具有可行性。此外,同意能力的個案考察會讓擬對患者實施治療的醫(yī)院不知所措。在不是醫(yī)院進行考察的情況下,由于不知道某個患者是否具有同意能力,它就不敢讓患者自己行使知情同意權(quán)、獨立地做出醫(yī)療決定,因為萬一該患者被認定為無同意能力呢?

行文至此,筆者不禁想起了民事行為能力的認定。是否賦予一個人民事行為能力(qualification),需要考查他的意思能力(ability),而每個人的意思能力又各不相同、情況紛繁復(fù)雜;盡管每個人的意思能力各不相同、情況紛繁復(fù)雜,但民法認定意思能力并沒有采用個案考查的方法,為了節(jié)約成本,⑦采取的方法是用年齡與認知狀態(tài)這兩個因素進行分類,進而將民事主體分為完全、限制和無民事行為能力人三種;盡管該分類忽視個體差異,對早慧、晚熟的兩種人并不合適、甚至有失公平。⑧

鑒于同意能力也是一種資格,也需要考查患者理解、分析、決定能力,而患者的理解、分析、決定能力又各不相同、情況紛繁復(fù)雜;基于這三點,筆者認為,在認定某個清醒的患者是否擁有理解、分析、決定能力時,可以借鑒對民事主體是否具有意思能力的認定方法;因此,筆者也把年齡和認知狀態(tài)作為認定同意能力的標準,但年齡并不采民事行為能力的18周歲和8周歲,而是16周歲和6周歲。之所以降低年齡標準,是因為在同意能力認定中對主體的能力(ability)要求比民事法律行為要低。這點可以從認定目的上體現(xiàn)出來:認定同意能力是為了患者自己決定是否及如何進行治療,患者只要能夠認識與理解治療的性質(zhì)及其可能的治療后果即可;而認定民事行為能力是為了主體從事民商事交易。前者中除了患者自己的查詢,還有醫(yī)務(wù)人員的告知,患者對于不清楚的地方還可以詢問,醫(yī)務(wù)人員會予以解釋說明;后者中交易相對人有時不僅不會全面清晰地告知,反而有時會隱瞞交易的重要信息,此外相關(guān)信息的獲取都要主體自己完成,這些需要主體有交往關(guān)系中平衡和合理計算利益的智慧。[10]二者一對比,很明顯前者對主體的能力要求較低,后者要高一些。第二,同意能力的年齡之所以設(shè)置16周歲,是因為 “在我國,已滿16周歲的人,其體力、智力已相當發(fā)展,并有了一定的社會知識,具有分辨是否善惡的能力,”[11]P16因此,年滿16周歲的人也就能夠理解醫(yī)務(wù)人員告知的各種醫(yī)療信息、結(jié)合自身的病情進行分析、最終做出有利于自己決定,低于16周歲的人往往沒有這個能力。第三,部分同意能力的年齡之所以設(shè)置6周歲,也是從我國的實際情況出發(fā)。6周歲至16周歲的人最小往往也幼兒園畢業(yè)、上了小學(xué),生理心理的成熟程度和認知能力到了一定的程度,已經(jīng)具有了部分的社會知識和生活經(jīng)驗,也能夠部分地理解醫(yī)務(wù)人員告知的各種醫(yī)療信息、結(jié)合自身的病情進行分析、最終做出有利于自己決定;低于6周歲的人生理心理的成熟程度和認知能力都不足以理解醫(yī)務(wù)人員告知的各種醫(yī)療信息、結(jié)合自身的病情進行分析、最終做出有利于自己決定。

以16周歲、6周歲作為年齡劃分標準,并結(jié)合患者的認知狀態(tài),本文對非昏迷患者的同意能力做出如下分類:第一類,6周歲以下的未成年人,以及完全不能辨認自己行為的成年人,⑨不擁有理解、分析、決定能力,不具有同意能力;第二類,6到16周歲之間的未成年人、只能部分辨認自己行為的成年人,部分擁有理解、分析、決定能力,具有部分同意能力;第三類,16周歲以上、能夠完全辨認自己行為的自然人,擁有理解、分析、決定能力,具有同意能力。⑩

這樣的三分法似乎是在“抄襲”民事行為能力,也使得同意能力看上去歸屬于民事行為能力,實際上卻并非如此?；颊叩耐獠皇敲袷路尚袨槎菧史尚袨?雖然都是資格,但兩個能力解決的事項不同,本文只是借鑒了民事行為能力的認定方法而已。實際上《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》第19條、《病歷書寫基本規(guī)范》第10條第1款、《民法典》第1006條、第1008條第1款才是混淆了二者,直接把民事行為能力當作同意能力來使用;在司法實踐中,有的法院也認為同意能力就是意思表示能力,并且在判決中明確寫上這點,如孫鉅貿(mào)訴成都康馨牙種植?？崎T診部醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案、張登明訴貴陽市第四人民醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案、候某訴蘭州大學(xué)第二醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案。

3. 與幾種觀點的商榷

有人認為,除了理解、分析、決定能力,患者還需要具有承擔(dān)相應(yīng)后果的能力,才能夠被賦予同意的資格。[12]筆者對此不敢茍同。第一,承擔(dān)行為的相應(yīng)后果是一種自然而然的結(jié)果,并不額外需要什么能力;從另外一個角度來說,任何人都擁有該能力,都能夠接受自己行為帶來的后果。就是以其所舉的未成年人少女墮胎的例子來看,現(xiàn)實生活中那些未通知監(jiān)護人而私自墮胎的未成年少女,在墮胎后也都繼續(xù)生活著。第二,“相應(yīng)的后果”范圍十分廣闊,該能力很難被具體的認定,所以也就很難認定某些人不具有該能力(是遭遇破產(chǎn)而欲跳樓的企業(yè)家還是一貧如洗的乞丐?),只有認定任何人都具有該能力;如此一來,這個要求就沒有意義。

有人認為,除了完全民事行為能力,患者具有同意能力還應(yīng)當神智思維正常、有一定的判斷能力。[13]P90-91筆者對此不敢茍同?；颊呔哂型耆袷滦袨槟芰?這就意味著在法律上他已經(jīng)被認定為神智思維正常、被認定為具有一定的判斷能力;因此,如果患者是完全民事行為能力人,就應(yīng)該具有同意能力,無需再重復(fù)要求神智思維正常、有一定的判斷能力——實際上,認知狀態(tài)正常的成年人具有同意能力,這點在理論界和實務(wù)界已經(jīng)達成了共識。

有人認為,由于身患疾病,患者的身體和心理狀態(tài)可能弱于平常,其同意的能力也會減弱。[3]P30甚至有人認為,鑒于患者處于脆弱的狀態(tài),他對于自己的病情和處境無法準確和完整的認識,因此不應(yīng)當具有同意能力。[14]筆者對此不敢茍同。實際上,人脆弱不僅發(fā)生在患病需治療時,考試不及格、精心制作的方案未被客戶認可、論文投稿被拒、配偶起訴自己離婚等情形都會讓人脆弱,但這些情形并不會影響到民事行為能力的認定和同意能力的認定,原因在于這些情形不會為法律評價。試想,患者在醫(yī)學(xué)上比較脆弱,而醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)學(xué)上能力最強,那干脆由醫(yī)務(wù)人員來決定是否進行接下來的治療不是更好嗎?很明顯,這樣就回到之前的“醫(yī)生家長主義”了;所以,盡管患者在醫(yī)學(xué)上比較脆弱,其仍然具有同意能力。

有人認為,患者同意能力的判斷是一個相當復(fù)雜的醫(yī)學(xué)與法學(xué)問題。[15]筆者對此不敢茍同。上文分析表明,患者同意能力的判斷或認定只是一個法律問題,它不是一個醫(yī)學(xué)問題;盡管要以醫(yī)學(xué)為基礎(chǔ),但歸根到底它是一個法律問題,要從法律的角度、用法律的方法去認定。

4. 同意能力的認定時間

(1)昏迷時治療的緊迫性

患者由于昏迷而沒有同意能力時就某項治療只能由其近親屬代為行使知情同意權(quán),然而,該項治療只能是為了患者的生命健康而必須立即進行的治療;如果該項治療并非必須立即進行,則仍然要等患者恢復(fù)同意能力后再由其自行決定。

在張淑紅訴廣東省婦幼保健院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中,產(chǎn)婦張淑紅有同意能力,此前也和丈夫一起簽署很多相關(guān)醫(yī)療文件,在昏迷時由丈夫單獨簽署手術(shù)同意書,廣東省婦幼保健院為其實施雙側(cè)輸卵管結(jié)扎術(shù),而此手術(shù)并非必須當時要做的手術(shù);產(chǎn)婦張淑紅認為廣東省婦幼保健院告知的對象錯誤,不應(yīng)該讓其丈夫簽字同意手術(shù),侵害了自己的知情同意權(quán),遂訴至法院。對此,一審法院認為:“雖然雙側(cè)輸卵管結(jié)扎術(shù)在當時情況下并非必須實施的手術(shù),但鑒于原告不宜再次妊娠,如果不做該手術(shù),原告可能會因再次妊娠而出現(xiàn)危及生命的情況。且被告在術(shù)前通過談話及簽署書面知情同意書的形式將患者病情及討論結(jié)果向原告丈夫進行詳細告知和說明,已盡到說明義務(wù)及保障患方的知情同意權(quán),原告丈夫亦已簽名同意手術(shù)。因此,可認定婦幼保健院在案涉診療活動中不存在過錯,張淑紅的訴請缺乏依據(jù)。”很明顯,法院的認識有誤,因為盡管原告不宜再次妊娠,但并不意味著其以后就不應(yīng)該或不會再次妊娠,其以后是否再次妊娠是其自己的事情,其是否進行雙側(cè)輸卵管結(jié)扎術(shù)自然也是其自主決定的事情;由于雙側(cè)輸卵管結(jié)扎術(shù)在當時情況下并非必須實施的手術(shù),廣東省婦幼保健院應(yīng)當?shù)却洳换杳约淳哂型饽芰r,再讓其親自行使知情同意權(quán)、自己決定。

(2)現(xiàn)在而非過去

患者是否具有同意能力應(yīng)當考察其現(xiàn)在的情形,而非以前的情形;即使患者之前因為某些情形而不具備同意能力,如果現(xiàn)在那些情形已經(jīng)喪失的話,仍然不影響其現(xiàn)在具有同意能力。

在周萍、徐凌云訴中國人民武裝警察部隊總醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中,治療手術(shù)同意書并非患者徐龍家本人簽字,對此,被告武警醫(yī)院提出患者14年前曾患有“抑郁癥”所以未讓其本人簽字。很明顯此抗辯無法成立,因為14年前患有“抑郁癥”并不意味著現(xiàn)在仍然患有“抑郁癥”。對此,該案的鑒定機構(gòu)認為:“就本次治療而言,一方面病歷中未見醫(yī)院對其本次住院期間是否仍然具有‘抑郁癥’進行會診或評價,另一方面也未要求患者方民事授權(quán)人代理簽字,在告知的法律程序上存在缺陷?！?被告武警醫(yī)院也因此(和其他醫(yī)療過錯)被判承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(三)該情形下近親屬代為行使知情同意權(quán)的正當性

當患者根本不具有同意能力,或者不具有與其病情、治療相適應(yīng)的同意能力時,他自己就不能行使知情同意權(quán),因為“讓不具有決定能力的患者做出決定,同樣是對患者的一種傷害”。[16]當醫(yī)務(wù)人員擬對患者進行治療需要患者做出同意與否的決定時,為了維護患者的合法權(quán)益,此時由其利益維護者,近親屬,來行使同意權(quán)了。所以,患者無同意能力是患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的合理情形。

在張成祿訴成都市新都區(qū)中醫(yī)醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中,患者張雪峰入院后屬病情危重狀態(tài),且存在休克危及生命的可能,原告認為在患者張雪峰昏迷、陪同者是同事并非近親屬的情況下,被告成都市新都區(qū)中醫(yī)醫(yī)院應(yīng)當通知患者的家屬。對此,二審法院認為:“至于新都中醫(yī)院是否應(yīng)當向張雪峰的近親屬告知病情,因新都中醫(yī)院并未采取保護性醫(yī)療措施,故新都中醫(yī)院并無法定義務(wù)向張雪峰的近親屬告知病情?！边@樣的理由不知所謂。既然患者已昏迷而無同意能力,醫(yī)院就應(yīng)當通知患者的近親屬(進而向近親屬告知病情、履行告知說明義務(wù)、讓其行使知情同意權(quán)),這與是否采取保護性醫(yī)療措施無關(guān)。

(四)與《民法典》第1219條第1款

患者不具有同意能力而無法行使知情同意權(quán),這屬于客觀原因?qū)е碌牟荒?《民法典》第1219條第1款中的“不能(向患者說明的)”就是指這種情形。

有人認為,《侵權(quán)責(zé)任法》第 55 條第1款對未成年患者的知情同意權(quán)沒有規(guī)定,是一個立法漏洞。[17]該法第55條第1款的內(nèi)容與《民法典》第1219條第1款的內(nèi)容相似,區(qū)別是將“不宜向患者說明的”改成了“不能或不宜向患者說明的”多了“不能”兩個字。由于《侵權(quán)責(zé)任法》第 55 條第1款沒有規(guī)定不能向患者說明的情形,這種批評是成立的,它的確存在法律漏洞;而《民法典》第1219條第1款中的“不能(向患者說明的)”就是指患者欠缺同意能力,其中就包括了未成年患者,所以,它就不存在這個漏洞了。

二、法定情形(二):不宜向患者說明

如前所述,筆者認為《民法典》第1219條第1款中的“不宜向患者說明”是指保護性治療。

(一)保護性治療的正當性

保護性治療是根據(jù)前蘇聯(lián)巴甫洛夫?qū)W說而建立起來,并在醫(yī)療實踐中實施多年,保護患者不受心理傷害的一種制度。[18]它是醫(yī)療行善原則的體現(xiàn),也正是基于該原則,懸壺濟世、救死扶傷、延長患者生命千百年來一直都是中外醫(yī)務(wù)人員遵循的信條。

現(xiàn)實生活中,一些患者得知自己患有癌癥等重病后就會受到很大刺激,進而病情急劇惡化;此外,有的患者還會對未來失去信心,進而拒絕治療,情節(jié)嚴重的甚至?xí)x擇自殺。很明顯,這樣的結(jié)果與救死扶傷、延長患者生命的追求相矛盾;因此,為了避免上述結(jié)果的出現(xiàn),醫(yī)務(wù)人員就對患者本人保密,不讓其知悉所患病情、治療方案、治療風(fēng)險等相關(guān)信息。由此可見,保護性治療與知情同意權(quán)的目的和出發(fā)點是一致的,都是為了維護患者的生命、健康、身體利益;[19]P84通俗地說,說還是不說,都是為了患者好。

實際上,保護性治療不僅在臨床實踐中長期存在,早在《民法典》出臺之前,我國就有法律規(guī)范對其進行了規(guī)定。比如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條規(guī)定:“醫(yī)師應(yīng)當如實向患者或者其家屬介紹病情,但應(yīng)注意避免對患者產(chǎn)生不利后果?！薄夺t(yī)療事故處理條例》第11條規(guī)定:“在醫(yī)療活動中,醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險等如實告知患者,及時解答其咨詢;但是,應(yīng)當避免對患者產(chǎn)生不利后果?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第 55 條第1款規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的,醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況,并取得其書面同意;不宜向患者說明的,應(yīng)當向患者的近親屬說明,并取得其書面同意。”甚至有的規(guī)范直接使用了“保護性治療”的字樣,比如《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第62條后段規(guī)定:“因?qū)嵤┍Ｗo性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的,應(yīng)當將有關(guān)情況通知患者家屬?！薄恫±龝鴮懟疽?guī)范》第10條第2款前段規(guī)定:“因?qū)嵤┍Ｗo性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的,應(yīng)當將有關(guān)情況告知患者近親屬,由患者近親屬簽署知情同意書,并及時記錄。”

也許從其誕生之日起,對保護性治療的質(zhì)疑就沒有停止過,中外很多醫(yī)生、學(xué)者做了大量的實證調(diào)研,論證保護性治療的美好動機并沒有收到預(yù)期的良好效果、告知患者本人真實情況反而有利于其身體健康。與此同時,也有很多醫(yī)生、學(xué)者做了大量的實證調(diào)研,卻得出相反的結(jié)論,認為不告知患者本人的保護性治療有利于其身體健康?？梢哉f,不告知到底對患者有利還是不利,仍然是一個未解之謎。筆者認為,基于中國的國情和傳統(tǒng),現(xiàn)階段應(yīng)當繼續(xù)認可保護性治療的正當性。

(二)保護性治療的限制

保護性治療的認定主體是患者的近親屬,患者本人被排除在外;并且一旦決定實施保護性治療,患者本人更是無法知悉關(guān)于自己治療的相關(guān)信息,根本不可能決定是否進行接下來的治療及如何治療。由此可見,保護性治療對患者知情同意權(quán)的侵害巨大,所以,在認定保護性治療時一定要謹慎,否則就可能造成保護性治療的濫用,從而侵蝕知情同意權(quán)制度的根基。筆者認為,以下幾點限制是必要的。

第一,對人不對病。保護性治療并不是針對某幾種疾病(即通常所說的癌癥等絕癥),而是針對特定的患者(即根據(jù)患者的年齡、性格特征、醫(yī)學(xué)知識儲備、認知狀況、心理素質(zhì)等因素)。即使是癌癥,如果是性格開朗、醫(yī)學(xué)知識較多、承受能力強的患者,也無需實施保護性治療;即使不是癌癥等絕癥,如果是性格內(nèi)向、敏感脆弱、醫(yī)學(xué)常識欠缺的患者,也需要對其保密。所以,保護性治療不存在什么具體的適用情形,它只能具體情況具體分析;那種認為我國法律沒有規(guī)定保護性治療的范圍、法律應(yīng)當明確保護性治療范圍的觀點[20]并不妥當。

第二,不違反預(yù)先指示。一些患者為了充分保障自己的知情同意權(quán),在治療之初(甚至未患病之前)就(對近親屬和醫(yī)務(wù)人員)明確表示,“日后不論檢查出我患上何種疾病,都不能對我保密,都要告訴我真實病情及其他各種醫(yī)療信息,以便于我行使知情同意權(quán)”。這種表示其實就是預(yù)先指示,只要是患者的真實意思,該愿望就要獲得尊重、得到滿足,就不能對其實施保護性治療。

第三,分階段調(diào)整。即使實施了保護性治療,醫(yī)務(wù)人員也應(yīng)根據(jù)患者所患疾病及治療的不同階段做出相應(yīng)調(diào)整,而非一勞永逸。對于疾病早期的患者,治療疾病、維持患者生命健康處于首位,應(yīng)嚴格適用保護性治療;當疾病進入晚期階段,患者往往面臨治療方法調(diào)整、經(jīng)濟狀況等問題,醫(yī)務(wù)人員可與患者家屬協(xié)商是否向患者告知病情;在患者進入臨終期時,醫(yī)務(wù)人員應(yīng)告知患者真實情況,以便患者安排后事。[21]

有人說,“從醫(yī)療知情同意角度看,最根本的倫理難題是如何在‘醫(yī)療行善’與‘患者自治’之間尋找一種平衡?！盵22]P229筆者認為,通過以上幾點限制,就能夠?qū)崿F(xiàn)“醫(yī)療行善”與“患者自治”之間的平衡。

(三)保護性治療中的舉證責(zé)任

需要注意,醫(yī)院因為保護性治療而讓近親屬代為行使知情同意權(quán)時,要對存在保護性治療情形負舉證責(zé)任,由其舉證證明不宜讓患者親自行使知情同意權(quán)。在郝務(wù)云訴陽泉煤業(yè)(集團)有限責(zé)任公司總醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中,手術(shù)同意書不是患者郝務(wù)云本人簽字、而是患者之子簽字,對此被告辯解道:“本案中被上訴人之子簽自己名同意父親手術(shù),且手術(shù)追求的目標正當、理性,符合病人可推知的意思,應(yīng)當認為病人本人意思的傳達?！钡宿q解未被法院接受,二審法院認為:“上訴人未提交證據(jù)證明其向患者本人說明病情和醫(yī)療措施,亦未提交郝務(wù)云存有不宜告知情形。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定,可視為上訴人未盡到該說明義務(wù),其行為構(gòu)成過錯。上訴人在未能證明郝務(wù)云存有不宜告知情形下,以郝務(wù)云親屬可以代表郝務(wù)云本人意思的辯解,不能形成有效抗辯,應(yīng)不予采納?！?/p>

(四)與《民法典》第1219條第1款

保護性治療與患者欠缺同意能力不同,此時本來可讓患者本人行使知情同意權(quán),并非客觀不能;只是讓其本人來行使對其反而不利,是不宜讓其行使。它就是《民法典》第1219條第1款中的“不宜向患者說明”。實際上,《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第62條后段、《病例書寫基本規(guī)范》第10條第2款前段都明確規(guī)定了“因?qū)嵤┍Ｗo性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的”,所以,將《民法典》第1219條第1款中的“不宜向患者說明”解釋為保護性治療完全妥當。

三、非法定情形(一):類推適用保護性治療

在司法實踐中,有的法院還創(chuàng)設(shè)了患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的其他情形,即類推適用保護性治療;然而,它真的是患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的合理情形、進而成為法定情形嗎?

(一)“類推適用保護性治療”情形之創(chuàng)設(shè)

在賀祥壽訴上海中醫(yī)藥大學(xué)附屬岳陽中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院、華東醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中,被告華東醫(yī)院建議患者賀祥壽行氣管切開術(shù),但患者本人拒絕,后來華東醫(yī)院在患者賀祥壽近親屬簽字同意后對患者賀祥壽行氣管切開術(shù)?；颊哔R祥壽認為自己神志意識清晰,自己未授權(quán)任何人代其同意氣管切開,自己并非罹患重大癌癥不宜向其本人告知病情,氣管切開之前亦非需要緊急手術(shù)進行搶救;被告華東醫(yī)院未經(jīng)自己同意而進行氣管切開手術(shù)侵害了自己的知情同意權(quán),于是訴至法院。

對此,上海市虹口區(qū)人民法院認為:“在通常情況下,自己的決定確實是最切合且最有利的。但由于專業(yè)知識的缺乏,在某些情況下,自己所做的決定有可能對自身不利甚至可能損害健康,危及生命。在此種情況下,如堅持患者自己決定,于其而言未必有利。侵權(quán)責(zé)任法亦非簡單規(guī)定為醫(yī)務(wù)人員必須以取得患者本人的同意為唯一要件,而是規(guī)定在‘不宜向患者說明’的情況下,取得近親屬同意亦屬于保障知情同意權(quán)的合法形式。當醫(yī)務(wù)人員基于其專業(yè)知識所作出的臨床判斷與患者本人的意思表示明顯存在沖突時,在生命健康權(quán)與知情同意權(quán)之間,孰重孰輕,如何取舍,不言而喻。此種情形之下,應(yīng)當類推適用前述‘不宜向患者說明’之條件,免除醫(yī)務(wù)人員向患者本人說明的義務(wù)而賦予醫(yī)務(wù)人員取得近親屬知情同意即可實施手術(shù)的權(quán)利?！?/p>

在法院看來,在患者本人不知情的情況下,為了避免刺激患者從而影響治療效果,可以通過保護性治療不讓其行使知情同意權(quán);即使患者本人知情的情況下,因為其決定明顯不利于自身生命、健康、身體利益,也可以通過類推適用保護性治療,不讓其行使同意權(quán),而是由其近親屬代為行使同意權(quán)。

(二)“類推適用保護性治療”情形之否定

且不說該判決書在運用類推適用時說理太過簡陋,就是其結(jié)論也無法成立。

第一,不存在法律漏洞。類推適用是在法律存在開放性漏洞時,運用類似性的判定,從而對相類似之法律規(guī)定予以適用的漏洞補充方法,[23]所以,類推適用的前提是存在法律漏洞需要填補;而法律漏洞的構(gòu)成特征有二:一是對于某一個案欠缺可適用的法律規(guī)則,二是應(yīng)當設(shè)有可以適用于該個案的法律規(guī)則。[24]以此來觀察本案,并不存在法律漏洞,因為對本案來說并不欠缺可適用的法律規(guī)則:患者具有同意能力(盡管有爭議,但上文引用的判決書已經(jīng)認可了患者賀祥壽具有同意能力),其已經(jīng)拒絕了行氣管切開術(shù),只是其醫(yī)療決定可能會損害自己生命、健康或身體;此時應(yīng)當適用《民法典》第1219條第1款前段,《民法典》第1219條第1款前段的規(guī)定就是可以適用的法律規(guī)范。由此可見,本案中不存在法律漏洞需要填補,不應(yīng)該采用類推適用技術(shù)。

第二,不具有相似性。類推適用是“相似案件相同處理”正義原則的要求,所以,類推適用需要判斷待決案件與法定案件類型具有相似性;關(guān)于相似性,主要有形式相似說與實質(zhì)相似說,現(xiàn)在越來越多的人意識到,在形式背后起決定作用的仍然是價值判斷,[25]即法律規(guī)范目的。如前所述,《民法典》第1219條第1款后段中的保護性治療中盡管患者有同意能力,卻不讓他行使知情同意權(quán),此舉的目的是為了保護患者的生命、健康、身體,即為了生命、健康、身體利益而犧牲患者的知情同意權(quán);由此視之,在賀祥壽案等患者自己的醫(yī)療決定有可能對自身不利甚至可能損害健康、危及生命時,為了其健康和生命,似乎可以無視患者的自主意志、犧牲其知情同意權(quán),類推適用保護性治療,由其近親屬代為行使知情同意權(quán)。如果按照這樣的邏輯,只要進了醫(yī)院,不管患者的主觀意志如何,患者的生命、健康、身體利益永遠最高;這是“醫(yī)生家長主義”,是已經(jīng)被拋棄了的觀念,知情同意權(quán)制度的出現(xiàn)則是轉(zhuǎn)向了“患者決定主義”,由患者自主決定是否治療及如何治療,本案判決的觀點不符合《民法典》第1219條第1款后段的立法目的。此外,如前所述,保護性治療不能違反患者的預(yù)先指示,如果類推適用保護性治療自然也不能違反患者的預(yù)先指示,而在賀祥壽案等患者自己的醫(yī)療決定有可能對自身不利甚至可能損害健康、危及生命時,患者不是預(yù)先指示,而是已經(jīng)做出了醫(yī)療決定、已經(jīng)行使了知情同意權(quán),此時怎么可能再類推適用保護性治療、由其近親屬代為行使知情同意權(quán)呢?

第三,與判決的其他理由相矛盾。本案判決還認為患者賀祥壽沒有同意能力、他已經(jīng)默示授權(quán)其子女代為行使知情同意權(quán),這兩點明顯與“類推適用保護性治療”相沖突。如果患者賀祥壽沒有同意能力,那就應(yīng)當適用《民法典》第1219條第1款后段中的“不能向患者說明”,這是患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的法定情形,患者近親屬當然可以行使知情同意權(quán),根本無需類推適用保護性治療。如果患者賀祥壽已經(jīng)默示授權(quán)其子女代為行使知情同意權(quán),那就適用《民法典》第162條、第163條,這是患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的意定情形,被授權(quán)的子女當然可以行使知情同意權(quán),也無需類推適用保護性治療。

綜上所述,在患者已經(jīng)知悉所患病情、治療方案、治療風(fēng)險等相關(guān)信息的情況下,即使患者本人的決定明顯不利于其自身生命、健康、身體利益,醫(yī)院也不能類推適用保護性治療讓其近親屬代為行使同意權(quán)。

(三)本案判決對知情同意權(quán)的其他誤解

本案判決還認為:“于本案而言,如過于尊重原告本人的意愿,待到造成呼吸道之不可逆損傷或病情進一步加重甚或危及生命之時,再進行氣管切開,治療效果如何,難以預(yù)料,此雖完全保障其知情同意權(quán),但系對醫(yī)學(xué)客觀規(guī)律的違背,最終結(jié)果必非原告所愿。相反,秉承著‘治病救人’為最高理念的醫(yī)務(wù)人員選擇取得原告子女等具有密切關(guān)系的近親屬的同意,而后者也必定會優(yōu)先考量原告的健康,作出最有利于原告的選擇。對原告而言,此既是對其知情同意權(quán)予以保障,亦是維護其生命健康權(quán)的最佳途徑?！?/p>

這種認識明顯了誤讀了知情同意權(quán)的核心。知情同意權(quán)的核心是不允許醫(yī)生代替患者作出判斷決定,而是由患者自己決定!早在1960年美國堪薩斯州地方法院在Nation Vs Kline案中就已經(jīng)明確表明了這一點;在李得軍訴徐州市銅山區(qū)大許鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案,張澤勤、夏先靜訴重慶市江津區(qū)杜市中心衛(wèi)生院、重慶市綦江區(qū)人民醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案,候某訴蘭州大學(xué)第二醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案等案件中,法院更是振聾發(fā)聵地指出:“即使是醫(yī)學(xué)上毫無瑕疵的治療,也不能阻卻未充分履行告知義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任”。

這種認識還誤讀了醫(yī)療行善原則。如前所述,通過治療保住患者的生命、維持患者的健康、避免患者身體受損是醫(yī)療行善原則的體現(xiàn),同時也是對醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)道德要求和法律要求;然而,對醫(yī)療行善原則的理解也要與時俱進:以前是治病救人,現(xiàn)在醫(yī)務(wù)人員將患者的生命、健康、身體利益置于最大仍然是其價值追求,但與此同時,醫(yī)療行善還要求醫(yī)務(wù)人員尊重患者的決定,當患者(及其近親屬)決定放棄治療時,不救死扶傷就是醫(yī)療行善,此時醫(yī)務(wù)人員如果一意孤行仍然要堅持治療,那就與醫(yī)療行善原則相悖。易言之,醫(yī)療行善原則不再像以前那樣單單是生命、健康、身體利益,現(xiàn)在還包括尊重。

這種認識也高估了患者近親屬的人性。法院認為患者近親屬代為行使知情同意權(quán)時“必定會優(yōu)先考量原告的健康,作出最有利于原告的選擇”,這樣的判斷高估了一部分患者近親屬的人性,與事實也不相符;在現(xiàn)實生活中,不僅有處處為患者考慮、將患者的利益最大化的患者近親屬,也有在行使知情同意權(quán)中為了自己的利益而損害患者利益的近親屬,如廣為人知的南通福利院切除智障少女子宮案、肖志軍案或李麗云案、榆林產(chǎn)婦跳樓事件。

四、非法定情形(二):一直在醫(yī)院護理患者

在司法實踐中,有的法院還創(chuàng)設(shè)了患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的其他情形,即一直在醫(yī)院護理患者;然而,它真的是患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的合理情形、進而成為法定情形嗎?

(一)“一直在醫(yī)院護理患者”情形之創(chuàng)設(shè)

在張志香、高安婷、高金杰、張秀俠訴襄陽市中心醫(yī)院、華中科技大學(xué)同濟醫(yī)學(xué)院附屬協(xié)和醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中,患者高賢坤前往被告協(xié)和醫(yī)院治療,被告協(xié)和醫(yī)院細菌培養(yǎng)+藥敏試驗,而患者分泌物檢測出鮑曼不動桿菌,多重耐藥,抗菌藥物治療難度較大,被告遂決定給患者使用多粘菌素B;而該藥具有腎毒性和神經(jīng)毒性方面的嚴重毒副作用,注射用硫酸多黏菌素B(雅樂)神經(jīng)毒性可能產(chǎn)生神經(jīng)肌肉阻滯作用導(dǎo)致麻痹等嚴重后果。被告協(xié)和醫(yī)院沒有向患者高賢坤告知、也沒有取得患者高賢坤的同意,而是向患者妻子張志香進行告知、并取得其同意,然后給高賢坤使用多粘菌素B?；颊吒哔t坤死亡后,其父母、子女、配偶認為被告協(xié)和醫(yī)院侵害患者的知情同意權(quán),加上其他理由,訴至法院。

對此,湖北省襄陽市襄城區(qū)人民法院認為:“被告協(xié)和醫(yī)院根據(jù)患者病情發(fā)展,在決定使用多粘菌素B前,書面取得了患者妻子原告張志香的同意,且原告張志香一直在醫(yī)院護理患者,根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定:‘醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的,醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況,并取得其書面同意;不宜向患者說明的,應(yīng)當向患者的近親屬說明,并取得其書面同意。’及《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定:‘實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的,醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔(dān)說明義務(wù)取得患者或患者近親屬同意,但屬于侵權(quán)責(zé)任法第五十六條規(guī)定情形的除外。醫(yī)療機構(gòu)提交患者或近親屬書面同意證據(jù)的,人民法院可以認定醫(yī)療機構(gòu)盡到說明義務(wù)’之規(guī)定,應(yīng)視為被告協(xié)和醫(yī)院盡到了說明義務(wù)。故原告方認為被告協(xié)和醫(yī)院對患者使用多粘菌素B未盡到說明告知義務(wù)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的請求,本院不予支持?！?/p>

本案中患者高賢坤具有同意能力、不存在保護性治療的狀況、高賢坤也沒有授權(quán)給妻子張志香,被告協(xié)和醫(yī)院在決定給高賢坤使用多粘菌素B前卻沒有向患者高賢坤告知、也沒有取得患者本人的同意,而是向患者妻子張志香進行告知、并取得其同意;即便如此,法院仍然認定被告協(xié)和醫(yī)院盡到了說明義務(wù)、沒有侵害患者的知情同意權(quán),原因在于張志香一直在醫(yī)院護理患者。易言之,在法院看來,一直在醫(yī)院護理是患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的正當理由。

(二)“一直在醫(yī)院護理患者”情形之否定

這是司法的一個創(chuàng)設(shè),然而,不論是從解釋論來看還是立法論來看,這個創(chuàng)設(shè)都不妥當。

1.解釋論的視角

在判決中法院引用了《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第1款,但根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第1款,只有在“不宜向患者說明”時,醫(yī)院才能向患者近親屬告知、由患者近親屬代為行使知情同意權(quán);而“一直在醫(yī)院護理患者”明顯不能被包括在“不宜向患者說明”。在醫(yī)院一直護理患者存在多種情形,從客觀上患者是否需要護理來說有本來不需要護理但卻一直有人護理、本來就需要護理且一直有人護理兩種。這就表明,“一直在醫(yī)院護理患者”并不意味著患者需要別人照顧、需要別人陪伴;退一萬步,即使患者需要別人照顧、需要別人陪伴,也不意味著他自己行使知情同意權(quán)會給他的生命、健康或身體造成損害。既然“一直在醫(yī)院護理患者”并不必然導(dǎo)致患者親自行使知情同意權(quán)對其不利,所以它不屬于“不宜向患者說明”。

所以,盡管可將《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第1款中的“不宜向患者說明”擴張解釋為包括患者無同意能力,但不能擴張解釋為包括“一直在醫(yī)院護理患者”。

2.立法論的視角

即使從立法論的視角,也不能在“一直在醫(yī)院護理患者”情形下賦予護理人代為患者行使知情同意權(quán)的權(quán)利。第一,護理人多樣化?，F(xiàn)實生活中,很多情況下是患者或其近親屬聘請的專業(yè)護工一直在醫(yī)院護理患者,被聘請的護工明顯不可能被賦予代為患者行使知情同意權(quán)的權(quán)利。第二,就是近親屬作為護理人,“一直在醫(yī)院護理患者”也不能成為正當理由,因為護理人在醫(yī)院一直護理患者存在多種情形:就從護理人的意愿來說,有護理人主動護理患者與護理人被動護理患者兩種。這就表明,“一直在醫(yī)院護理患者”并不意味著護理人與患者關(guān)系密切、關(guān)心患者;所以,不能因為近親屬一直在醫(yī)院護理患者就賦予其代為患者行使知情同意權(quán)的權(quán)利。更何況,即使護理人與患者關(guān)系密切、關(guān)心患者,如果患者能夠自己行使知情同意權(quán)的且無不當?shù)?斷沒有剝奪患者自己行使知情同意權(quán)、讓護理人代為行使的理由。

事實上也的確如此?，F(xiàn)實生活中,在患者需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的情況下,大部分患者都會有人護理,有的是專業(yè)護工進行護理,有的是患者近親屬進行護理;在患者近親屬護理的情形中,大部分近親屬往往都是一直在醫(yī)院進行護理,而非斷斷續(xù)續(xù)地來護理。盡管如此,不論是之前的《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第1款,還是現(xiàn)在的《民法典》第1219條第1款,都沒有規(guī)定“一直在醫(yī)院護理患者”這種情形,僅僅規(guī)定不能和不宜這兩種特殊情形,這一點并不是立法上的不周延,而是這種情形下患者近親屬就不應(yīng)該代為患者行使知情同意權(quán)。

結(jié) 語

根據(jù)《民法典》第1219條第1款,除了患者無同意能力和保護性治療這兩種情形,患者近親屬就不應(yīng)當行使知情同意權(quán),醫(yī)院也就不應(yīng)當向患者近親屬履行告知義務(wù)、讓其在相關(guān)醫(yī)療文件上簽字;當然,如果患者委托授權(quán)近親屬,獲得授權(quán)的近親屬也可以行使。所以,患者近親屬只有也只能在這三種情形行使知情同意權(quán)。

然而,現(xiàn)實生活卻并非如此,發(fā)生了很多上述三種情形之外的患者近親屬代為行使知情同權(quán)的事件,如丈夫同意醫(yī)院切除女患者左側(cè)乳房事件、[13]P286公公簽字切除未育少婦卵巢事件、[26]女兒同意醫(yī)院為父親開胸手術(shù)事件,[27]甚至還發(fā)生過兒子同意手術(shù)父親知悉后從手術(shù)臺上逃走的滑稽事件。[28]筆者把這種現(xiàn)象稱為知情同意權(quán)行使主體的異化,這種現(xiàn)象的原因在《知情同意權(quán)行使主體異化的社會原因及其評析》[29]一文中筆者已經(jīng)從醫(yī)院和患者近親屬兩個方面進行了分析,實際上還有其他的原因。

對于醫(yī)院在非上述三種情形下向患者近親屬履行告知義務(wù)、讓其在相關(guān)醫(yī)療文件上簽字的行為,很多媒體認識不到它是一個侵害患者知情同意權(quán)的行為,有時反而作為正面新聞加以報道,典型者如廣州醫(yī)院強行剖宮案。在該案中,孕婦胎盤早剝,如果不盡快手術(shù),將會導(dǎo)致胎兒宮內(nèi)缺氧窒息死亡并引發(fā)母體大出血,造成“一尸兩命”的嚴重后果;但孕婦要求自己生,即使醫(yī)生多次勸阻,她仍然拒絕在剖宮手術(shù)單上簽字;最終醫(yī)院本著“生命第一”的原則,得到丈夫的同意后,對該孕婦強行進行了剖宮手術(shù)。[30]很明顯,本案中醫(yī)院經(jīng)過孕婦丈夫的同意后強行實施剖宮手術(shù)的做法明顯不當。首先,孕婦神志清醒,具有同意能力。其次,孕婦并沒有授權(quán)給丈夫,讓其代為行使知情同意權(quán)。再次,治療是針對孕婦的剖宮手術(shù),不存在進行保護性治療的可能。既然這三種情形都不存在,那么,是否實施剖宮手術(shù)就只能由孕婦本人來決定(實際上她已經(jīng)行使了知情同意權(quán)、做出了決定:一開始她明確表示“我就要(自己)生,不要手術(shù)”;即使到了手術(shù)臺上,孕婦仍然大喊“要自己生”),其丈夫不應(yīng)當行使知情同意權(quán),醫(yī)院未經(jīng)孕婦同意對其實施剖宮手術(shù)是一個侵權(quán)行為。該篇新聞發(fā)表在《廣州日報》上,全文沒有對醫(yī)院(和醫(yī)生)任何的批評,言辭之間反而是對醫(yī)院(和醫(yī)生)搶救的表揚:標題中有“救命”二字,唯一的配圖是主治醫(yī)生李瑞滿、墻上還有“先進集體”的牌匾。

我國目前處于社會轉(zhuǎn)型時期,醫(yī)療糾紛劇增,侵犯患者知情同意權(quán)的現(xiàn)象比較多,其中醫(yī)院不當?shù)刈尰颊呓H屬代為行使知情同意權(quán)也是其中一個原因;在法律已經(jīng)明確作出規(guī)定的情況下還大量地出現(xiàn)這種現(xiàn)象,這不能不引起我們的反思,甚至可能還要進行憲法層面的反思。[31]

有人對我國醫(yī)療糾紛中的多元法律治理進行了研究,[32]實際上對于侵害患者知情同意權(quán)的現(xiàn)象,也需要多元化的治理;而明確患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的法定情形,則是首要的前提。筆者不揣淺陋撰寫本文,解釋了《民法典》第1219條第1款后段,研究了患者近親屬代為行使知情同意權(quán)的法定情形,不妥之處敬請學(xué)界前輩、同仁批評指正。

注釋:

① 比如有學(xué)者認為:“法院無論在行動還是主張上,都在使知情同意的理念成為一個殘酷的騙局,并使其在葡萄藤上枯萎?！盨ee Jay Katz.Disclosure and Consent, in Aubrey Milunsky &George J.Annas, Eds, Genetics and lawⅡ, New York: Plenum Press, 1980, p122. 此外,有的文章標題就表明了該立場,如李華偉、王旭方:《知情同意:患者知道的越多越好嗎?》,載《醫(yī)學(xué)爭鳴》2017年第1期。

② 當然,盡管《民法典》第1219條第1款沒有作出規(guī)定,根據(jù)民法基本原理,還包括患者授權(quán)給患者近親屬這種情形;但這種情形不是法定情形,而是當事人之間委托授權(quán)的約定情形。

③ 關(guān)于同意能力的界定,比較特殊是葉欣。他認為,“患者知情同意能力是指了解醫(yī)療信息和風(fēng)險、做出醫(yī)療選擇并予以表達的能力或資格。”參見葉欣:《患者知情同意能力研判》,載《法學(xué)評論》2022年第2期。他把能力和資格并列,這明顯不妥,因為它們是兩個截然不同的概念。

④ 關(guān)于同意能力判定標準,美國有“流動判準法”學(xué)說;該學(xué)說認為,同意能力判定標準的寬嚴應(yīng)依醫(yī)療決定的復(fù)雜和重要程度和醫(yī)療決定對患者健康的危險程度而定,即復(fù)雜程度和危險程度越高,同意能力的判斷層次相對越高。關(guān)于該學(xué)說的介紹參見趙西巨:《知情同意:要素構(gòu)成與過程優(yōu)化》,載《中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué)》2005年第3期;更詳細的介紹see Ian Kennedy &Andrew Grubb. Medical Law. Butterworths,1994,P125-127.

⑤ 國內(nèi)外各種量化評定工具的詳細介紹參見李杰:《生命倫理視域青少年患者自主權(quán)及其限度研究》,中國社會科學(xué)出版社2015年版,第105-106頁。

⑥ 有人認為,患者的同意與日常交易不同,不具有普遍性。參見黃芬:《侵權(quán)責(zé)任法中的受害人同意能力》,載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第2期。這種觀點對需要認定的患者數(shù)量過于自信,如果采取個案認定的方法,不論是未成年人還是成年人,都會有很多患者需要認定,數(shù)量將會非常龐大。

⑦ 就像有的學(xué)者所言:“一個人在從事每一項法律行為之前,不可能對行為相對人或行為對方進行某種形式的‘成熟測試’。因此,民法典對行為能力受到限制的主要情形進行了類型化。”參見[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2001年版,第410 頁。

⑧ 有人認為,如果按照患者的年齡和認知狀態(tài)來認定患者的同意能力,對某些特殊的患者并不合適。參見梅達成:《論診療活動中患方的知情同意權(quán)》,載《長春理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第3期。以年齡和認知狀態(tài)作為認定標準,肯定會忽視個體差異,肯定就會出現(xiàn)對某些特殊的患者并不合適的結(jié)果,就像民事行為能力以年齡為標準,對早慧、晚熟的兩種人來說就不公平。

⑨ 司法實踐中也有法院支持這種觀點,認為精神病人無同意能力。在楊秀青訴田林博康醫(yī)院侵害患者知情同意權(quán)糾紛案(一審案件文書號:廣西壯族自治區(qū)田林縣人民法院(2019)桂1029民初454號民事判決書;二審案件文書號:廣西壯族自治區(qū)百色市中級人民法院(2019)桂10民終2711號民事判決書)中,患者楊秀青是一名精神病人,被當?shù)卣腿ヌ锪植┛滇t(yī)院醫(yī)治,兩個哥哥在《患者知情同意征求意見書》、《住院病人(或家屬)知情談話記錄》、《患者非自愿住院知情同意書》等醫(yī)療文件上簽字;原告稱被告侵害其患者知情同意權(quán),但法院以“被告已向患者的近親屬依法盡到了說明義務(wù)”為由駁回其訴訟請求。

⑩ 由此可見,單純的年齡大并不必然喪失同意能力,關(guān)鍵看患者的理解、分析、決定能力;然而,有的法院并不這樣認為。在易正英訴宜昌市中心人民醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案(一審案件文書號:湖北省宜昌市伍家崗區(qū)人民法院(2018)鄂0503民初1633號民事判決書;二審案件文書號:湖北省宜昌市中級人民法院(2019)鄂05民終826號民事判決書)中,患者易正英盡管69歲,但她神志清楚,正常面容,思維正常,手腳靈活,還親自在中心醫(yī)院出具的治療方案知情同意書上簽名,但手術(shù)知情同意書醫(yī)院卻讓其兒子簽署。對此,二審法院認為:“之后,中心醫(yī)院考慮到易正英及其丈夫均年事已高,在對易正英實施手術(shù)前要求其兒子易和平到場簽署手術(shù)知情同意書,對手術(shù)風(fēng)險向易正英的兒子予以告知,也是出于為患者著想,該做法并無不妥?！笔獠恢?在患者具有同意能力的情況下,這種“出于為患者著想”恰恰是侵害了患者的知情同意權(quán)。