魏漢濤， 盛豪杰

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

智能合約的產(chǎn)生與應(yīng)用標(biāo)志著區(qū)塊鏈2.0 時代的到來，通過區(qū)塊鏈的技術(shù)優(yōu)勢，智能合約能夠自動判斷合同的觸發(fā)條件，進而執(zhí)行合同內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，自動執(zhí)行合同的智能合約跳出了中間媒介的束縛，提高了效率與資本運行速度。然而，事物都具有兩面性，智能合約在給社會帶來便利的同時，也為犯罪人危害社會提供了便利。更重要的是，現(xiàn)行刑法無法完全有效應(yīng)對智能合約的伴生風(fēng)險，因而深入剖析智能合約伴生風(fēng)險的類型，并探究刑法應(yīng)對該風(fēng)險的難點及原因，進而有針對性地提出化解之策，是亟待解決的現(xiàn)實課題。

一、區(qū)塊鏈下智能合約伴生風(fēng)險的類型研判

化解風(fēng)險必先了解風(fēng)險的類型。根據(jù)智能合約伴生風(fēng)險的原因不同，可以將智能合約伴生的風(fēng)險歸納為三種類型：以智能合約為場景的利用代碼規(guī)則行為、以智能合約為對象的侵害私鑰行為以及以智能合約為手段的犯罪交易行為。

（一）以智能合約為場景的利用代碼規(guī)則行為

智能合約是供合約雙方進行交易的平臺，當(dāng)公眾在智能合約平臺進行交易時，智能合約就演變成具有組織性的“分布式自治社會”[1]。在該社會場景中個體體現(xiàn)為一定數(shù)額的數(shù)字貨幣賬戶，人們的交易行為則體現(xiàn)為資金快速周轉(zhuǎn)流動。智能合約場景由代碼所構(gòu)建，有著自身的運行規(guī)則，人們依照代碼規(guī)則實施行為。但是，代碼規(guī)則并非完美無缺，在智能合約中人們利用代碼規(guī)則的“漏洞”實施的侵害他人利益的行為時有發(fā)生，且危害性極大，The DAO黑客事件就是典型例證。

The DAO 是運行于以太坊上的私募基金合約。2016 年6 月，The DAO 社區(qū)發(fā)生黑客盜取事件，黑客利用以太坊Solidity 語言中的遞歸調(diào)用漏洞[2]，實施了符合智能合約的代碼規(guī)則的應(yīng)用行為，盜走價值6000 萬美元的以太幣[3]。好在The DAO 運營公司利用硬分叉技術(shù)使黑客行為歸于無效，挽回了損失，最終事件有驚無險，但是這也讓我們看到在智能合約場景中利用代碼規(guī)則行為的嚴(yán)重危害性。

利用代碼規(guī)則行為的危害性主要表現(xiàn)在三個方面：其一，涉案金額往往巨大。利用代碼規(guī)則行為盜取的是他人的數(shù)字貨幣。近年來數(shù)字貨幣的價格增長十分迅猛，2016 年6 月，The DAO 事件中被竊取的以太幣價值6000 萬美元。當(dāng)時以太幣的單價在15 美元左右，2021 年1 月，以太幣的單價已經(jīng)突破1000美元，如果再次發(fā)生利用代碼規(guī)則盜取以太幣的事件，其涉案金額無疑特別巨大。

其二，被害人數(shù)眾多。智能合約是提供某種服務(wù)的場景平臺，參與者人數(shù)眾多。例如，部署于以太坊的私募基金合約，如同匯集參與者的公開交易市場。利用代碼規(guī)則行為如同一把萬能鑰匙，當(dāng)能開一個數(shù)字貨幣賬戶時，就能開其他賬戶。更為重要的是，由于區(qū)塊鏈的跨區(qū)域性，被害人分布范圍廣泛。

其三，犯罪實施便捷。區(qū)塊鏈下的智能合約屬于新型網(wǎng)絡(luò)科技，運用該科技需要具有專業(yè)的知識儲備。一旦掌握新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，實施利用代碼規(guī)則行為就十分便利。與傳統(tǒng)線下犯罪不同，利用代碼規(guī)則行為是在網(wǎng)絡(luò)上實施，一旦行為人找到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)漏洞，實施盜取數(shù)字貨幣的行為就很便捷，足不出戶即可完成。

（二）以智能合約為對象的侵害私鑰行為

智能合約的價值主要在于與智能合約相關(guān)聯(lián)的數(shù)字貨幣賬戶，而私鑰對數(shù)字貨幣而言尤為重要。私鑰與公鑰相對，但兩者功能不同，需要配套使用。在數(shù)字貨幣領(lǐng)域公鑰用于加密，私鑰用于解密。公鑰是面向大眾公開，私鑰是私人持有且需要保密，數(shù)字貨幣的所有人依照私鑰來確證自身所有權(quán)。如果私鑰被他人獲取或者丟失，所有權(quán)人會喪失對其數(shù)字貨幣的所有權(quán)，私鑰的安全需要源于私鑰與數(shù)字貨幣的唯一關(guān)聯(lián)性。根據(jù)侵害私鑰的手段不同，可以將侵害私鑰行為分為三種類型：

一是獲取行為并未剝離所有權(quán)人對私鑰的占有，如復(fù)制他人私鑰。這種情形所有權(quán)人的權(quán)益只有侵害的危險，其依舊可以驗證并轉(zhuǎn)移數(shù)字貨幣。

二是獲取行為剝離所有權(quán)人對私鑰的占有，如剪切他人私鑰。這種情形給所有權(quán)人造成直接侵害，所有權(quán)人喪失通過驗證轉(zhuǎn)移數(shù)字貨幣的能力。

三是非法刪除私鑰行為。在剪切他人私鑰的情況下，所有權(quán)人可以通過救濟恢復(fù)其對私鑰的占有。在刪除他人私鑰情況下，私鑰被徹底銷毀，且難以恢復(fù)。此時，依托區(qū)塊鏈而存在的數(shù)字貨幣就形同虛設(shè)，可見而不可用。

（三）以智能合約為手段的犯罪交易行為

與通常的互聯(lián)網(wǎng)科技相比，智能合約具備自動執(zhí)行、匿名性等獨特功能，而這些功能會被犯罪分子所利用。作為一種新型犯罪手段，智能合約對犯罪的助力體現(xiàn)在三個方面：

第一，自動識別與執(zhí)行。智能合約具有自動識別與執(zhí)行功能，自動識別的對象是用于啟動智能合約的條件信息，自動執(zhí)行的對象是與智能合約相關(guān)聯(lián)的數(shù)字貨幣。當(dāng)智能合約設(shè)置成功，合約交易方就自行履行自身義務(wù)。當(dāng)合同義務(wù)履行完畢后，智能合約就自行收集并判斷義務(wù)完成與否，并根據(jù)已完成的前置條件執(zhí)行應(yīng)執(zhí)行給付的財產(chǎn)義務(wù)。自動識別與執(zhí)行的功能極大地減少了犯罪分子之間的實質(zhì)性接觸。

第二，匿名性。犯罪分子都希望通過隱匿蹤跡而逃脫處罰，智能合約的匿名性功能自然受到犯罪人的青睞。智能合約的交易方雖然是自然人，但是在區(qū)塊鏈上則是數(shù)字貨幣賬戶，數(shù)字貨幣賬戶與人的聯(lián)系是由私鑰溝通的。然而，私鑰具有不記名性，這一方面使侵害私鑰的行為具有嚴(yán)重危害性，另一方面也隱匿了賬戶所有者的主體身份。智能合約的匿名性功能使犯罪更加便利，使罪犯更容易逃脫處罰。

第三，去中心化跨區(qū)域犯罪。與現(xiàn)實世界不同，網(wǎng)絡(luò)世界能夠跨越區(qū)域的限制，實現(xiàn)遠(yuǎn)距離的即時溝通與交流。與傳統(tǒng)中心化網(wǎng)絡(luò)不同，區(qū)塊鏈具有去中心性，在去中心化系統(tǒng)下，個人與個人之間的交流跨越對中心節(jié)點的依賴而實現(xiàn)互通有無[4]。同時擁有去中心化與跨區(qū)域性的智能合約，必然為犯罪提供極大便利，依靠一個國家的刑事力量將難以摧毀全球化的犯罪團伙。

二、刑法應(yīng)對智能合約伴生風(fēng)險的障礙

現(xiàn)行刑法在應(yīng)對智能合約的伴生風(fēng)險時存在行為屬性不明、罪名適用爭議以及犯罪治理困難等三個方面的問題。

（一）行為屬性不明：法律安全與技術(shù)自由的博弈

在以智能合約為場景的犯罪中，利用代碼規(guī)則行為的違法性存在爭議。在The DAO 事件發(fā)生后，一位自稱對The DAO 事件負(fù)責(zé)的黑客宣稱，其行為完全符合以太坊社區(qū)的代碼規(guī)則，屬于合法行為，The DAO 運營公司實施中心化的硬分叉技術(shù)反而違背了社區(qū)自治化的基本理念。由此可知，行為的違法性爭議在本質(zhì)上源于法律安全與技術(shù)自由之間的價值沖突。

刑法的重要使命是保障安全，當(dāng)存在嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的事件時，國家機關(guān)就可以根據(jù)刑法打擊犯罪。然而，智能合約與其他科技并不相同，依托于區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合約是以自由價值為主導(dǎo)，其技術(shù)價值在于脫離中心媒介的掌控實現(xiàn)自我裁決[5]。眾所周知，刑法介入社會生活不能過分限制公民的自由，利用代碼規(guī)則行為一方面侵害他人數(shù)字財產(chǎn)，另一方面抗拒第三方的強制介入，使法律安全與技術(shù)自由產(chǎn)生沖突。

評價利用代碼規(guī)則行為是否具有違法性，取決于法律安全與技術(shù)自由之間的博弈，即兩種價值何者為主導(dǎo)的問題。在智能合約領(lǐng)域，如果認(rèn)為技術(shù)自由優(yōu)于法律安全，則利用代碼規(guī)則行為不具有違法性，這將使公眾財產(chǎn)權(quán)益得不到有效保護；如果認(rèn)為法律安全優(yōu)于技術(shù)自由，利用代碼規(guī)則侵害他人財產(chǎn)權(quán)益的行為就具有違法性。然而，在智能合約領(lǐng)域只關(guān)注保障法益并非完全有益，在智能合約領(lǐng)域完全貫徹“安全優(yōu)于自由”的理念有三個方面的問題：

第一，消解智能合約的價值基礎(chǔ)。智能合約屬于區(qū)塊鏈技術(shù)的衍生科技，是新型“脫媒”技術(shù)。脫離中心化媒介的控制是區(qū)塊鏈的特有功能之一，也是其吸引公眾參與區(qū)塊鏈項目的重要原因[6]。允許第三方強制介入?yún)^(qū)塊鏈運行過程會消解這一價值基礎(chǔ)，使其喪失公眾吸引力，進而使智能合約的存在與發(fā)展大打折扣。

第二，剝奪參與者自我決定權(quán)。從公眾自身角度出發(fā)，以刑法為代表的第三方力量介入智能合約運行，實則剝奪參與者的自我決定權(quán)利，因為以太坊以公眾自我管理、自我裁決為特色吸引公眾[7]，且公眾參與智能合約項目也是為了獲取自我裁決的自由權(quán)益。第三方介入智能合約，迫使參與者放棄智能合約的自身規(guī)則而遵從第三方規(guī)則，公眾自決權(quán)就無法得到體現(xiàn)與保障。

第三，存在第三方強制侵害之風(fēng)險。事實上，智能合約之所以排斥第三方救濟，是因為其對第三方的擔(dān)憂。在傳統(tǒng)中心化網(wǎng)絡(luò)構(gòu)造或者市場構(gòu)造下，公眾面臨嚴(yán)峻的中心化機構(gòu)的侵害風(fēng)險。以數(shù)字貨幣的產(chǎn)生為例，由于中心化發(fā)行機構(gòu)往往過多發(fā)行貨幣而造成通貨膨脹，依靠區(qū)塊鏈而產(chǎn)生的去中心化數(shù)字貨幣，可以有效解決中心化發(fā)行模式的通貨膨脹問題。

（二）罪名適用爭議：本體差異與價值關(guān)聯(lián)的矛盾

一般而言，本體與價值具有合一性，事物的價值源于其自身。然而，私鑰卻出現(xiàn)本體差異與價值關(guān)聯(lián)的矛盾，該矛盾體現(xiàn)在私鑰與數(shù)字貨幣之間。私鑰與數(shù)字貨幣雖然在本質(zhì)上都是數(shù)據(jù)，但是兩者并非同一個體。數(shù)字貨幣存在于區(qū)塊鏈之中，并能夠在區(qū)塊鏈的不同賬戶中轉(zhuǎn)移。私鑰用于驗證數(shù)字貨幣的所有權(quán)，由個人進行儲存。隨著社會認(rèn)同與計算成本的增加，數(shù)字貨幣的價格逐漸高漲。但是，被公眾所追逐、價格逐漸高漲的是數(shù)字貨幣，而非私鑰。

私鑰本質(zhì)上是由數(shù)字和字母隨機組成的64位字符，其本身并不具有價值，但是私鑰對數(shù)字貨幣具有重要作用。為了保障數(shù)字貨幣的安全性與匿名性，數(shù)字貨幣分別利用公鑰與私鑰進行加密與解密，所有權(quán)人掌握私鑰，驗證或者轉(zhuǎn)移數(shù)字貨幣。為了保證所有權(quán)的排他性，用于證明所有權(quán)的私鑰自然具有唯一性。正是由于私鑰與數(shù)字貨幣的唯一關(guān)聯(lián)性，使得侵害私鑰的行為會對數(shù)字貨幣造成嚴(yán)重影響，如毀壞私鑰會造成他人無法證明與利用自己的數(shù)字貨幣。

基于私鑰與數(shù)字貨幣本體差異與價值關(guān)聯(lián)的特性，刑法是否應(yīng)該規(guī)制、如何規(guī)制侵害私鑰行為是個難題。如果將私鑰與數(shù)字貨幣視為不同個體，則刑法無法對數(shù)字貨幣給予充分的保護；如果將私鑰與數(shù)字貨幣視為同一個體，則同時侵害私鑰與數(shù)字貨幣的行為會被評價為兩種損害，刑法就有打擊不當(dāng)之嫌。

（三）犯罪治理困難：犯罪匿名與共犯信任的結(jié)合

一般而言，共同犯罪的犯罪能力高于個體犯罪，共同犯罪的基礎(chǔ)在于共犯者之間的彼此信任與相互配合，而信任的前提在于各方之間的顯名。然而，犯罪顯名會大大增加犯罪被發(fā)現(xiàn)、被同伙供出的風(fēng)險，智能合約同時彌補了犯罪匿名與犯罪信任的缺陷，即在共犯雙方并不知曉對方身份的同時，支持雙方犯罪交易的完成。很明顯，犯罪匿名與共犯信任的實現(xiàn)與統(tǒng)一，成為治理智能合約類犯罪的難點。

如前所述，智能合約具有自動執(zhí)行功能，這一功能為犯罪信任提供支持。智能合約的自動執(zhí)行功能類似于“if……then”語句，當(dāng)智能合約的前置條件達(dá)成時，自動將數(shù)字貨幣進行財產(chǎn)支付。這一自動執(zhí)行過程第三方無法阻止和改變，避免了交易發(fā)起人在相對人履行合同義務(wù)后拒不支付財產(chǎn)的情形[8]。在交易中履行合同的前后順序不同會帶來不同的風(fēng)險，其中前履行者面臨的風(fēng)險高于后履行者。當(dāng)先履行者確定后履行者必然按照合同約定內(nèi)容履行時，先履行者對后履行者履行合同義務(wù)就沒有后顧之憂。在智能犯罪合約中，對犯罪主體的信任轉(zhuǎn)換為對智能合約自動執(zhí)行的信任，極大降低了“黑吃黑”的信任缺失現(xiàn)象。后履行者能夠確保前履行者確實實施犯罪行為，前履行者能夠確保后履行者交付財物，雙方各取所需。與此同時，智能合約的匿名性功能，切斷犯罪交易與個人的聯(lián)系。當(dāng)犯罪發(fā)生后被懲罰的概率下降時，就會降低犯罪分子對刑法的敬畏，進而增加他們實施犯罪的動力。智能合約的匿名性掩蓋了犯罪分子的身份，使得打擊犯罪的難度陡增，這無疑會激勵犯罪分子實施犯罪。

三、智能合約場景下伴生風(fēng)險分域而治

以智能合約為場景的伴生風(fēng)險應(yīng)通過分域而治化解，這樣既可以顧及法律的安全保障功能，又能充分尊重智能合約下的個人自由，能夠恰如其分地平衡兩者的關(guān)系。

（一）完全違法性立場之評析

在互聯(lián)網(wǎng)誕生之初學(xué)界幾乎一致認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)并不是法外之地，需要受到法律的監(jiān)管。關(guān)于在智能合約領(lǐng)域利用代碼規(guī)則行為是否能夠承繼這一結(jié)論？諸多學(xué)者給予肯定的回答，并認(rèn)為，The DAO 事件表明依靠純粹算法治理具有局限性，法律應(yīng)當(dāng)積極介入彌補其局限性，保障信任[9]。區(qū)塊鏈本身屬于中立性技術(shù)，法律要在中立性技術(shù)被利用后對利用行為進行價值評價。持肯定意見的學(xué)者還從刑法打擊犯罪、保護法益的立場出發(fā)，主張刑法應(yīng)對利用代碼侵害他人利益的行為進行規(guī)制。既有互聯(lián)網(wǎng)治理的前車之鑒，又有刑法維護社會的價值分析，證明利用代碼規(guī)則行為違法性的存在似乎沒有問題，但是筆者卻不以為然。

首先，智能合約與早期互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)基礎(chǔ)不同。早期互聯(lián)網(wǎng)是建立在開放協(xié)議之上，任何人都能夠在互聯(lián)網(wǎng)上開發(fā)使用軟件。正因如此，諸如Facebook、Google 等商業(yè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)迅速發(fā)展并形成強有力的互聯(lián)網(wǎng)中心節(jié)點，這些強有力的中心節(jié)點能夠提供更加方便的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，但是用戶放置于互聯(lián)網(wǎng)的個人信息被這些中心商業(yè)節(jié)點所監(jiān)控與利用[10]。智能合約以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)，區(qū)塊鏈技術(shù)是以去中心化為技術(shù)基礎(chǔ)。在區(qū)塊鏈下每個計算機都是一個獨立節(jié)點，并能與其他計算機節(jié)點直接溝通。去中心化理念的產(chǎn)生是為了彌補中心化構(gòu)造的缺陷，具有特殊價值。當(dāng)前雖然區(qū)塊鏈的發(fā)展仍然存在安全性問題，但是完全放棄區(qū)塊鏈去中心化、自治性的優(yōu)勢的觀點值得推敲。

其次，刑法既要保障安全又要維護自由。法律既有安全價值，也有自由價值，應(yīng)當(dāng)在兩者之間進行合理的平衡。刑法作為一把雙刃劍，必須遵循謙抑性原則，審慎衡量法益侵害的嚴(yán)重性，不能輕易涉足屬于他人行為自由的領(lǐng)域。去中心化、自治性等特征表明，區(qū)塊鏈領(lǐng)域是以自由價值為主導(dǎo)的領(lǐng)域。即便認(rèn)為這一領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)受到民法、行政法等法律的規(guī)范，但是作為懲罰最嚴(yán)厲的刑法是否應(yīng)當(dāng)完全忽視區(qū)塊鏈的自由價值而侵入這一領(lǐng)域，不無疑問。

事實上，The DAO 事件發(fā)生后，涉案被害人對該問題的看法出現(xiàn)兩極分化。部分被害人認(rèn)為，無論使用什么方法，只要能挽回自身財產(chǎn)損失即可；另一部分被害人則認(rèn)為，The DAO 社區(qū)使用硬分叉沖擊了社區(qū)的基本原則，這是令人無法接受的。被害人的兩種不同態(tài)度啟示我們，即便存在危害，也不意味著第三方強制力量就能理所當(dāng)然地介入智能合約運行。簡言之，就利用代碼規(guī)則而言，應(yīng)當(dāng)合理地劃定刑法介入的范圍，而非簡單粗暴地認(rèn)為刑法應(yīng)該不加區(qū)分地介入。

（二）伴生風(fēng)險分域而治的基本立場

在筆者看來，關(guān)于刑法是否應(yīng)介入利用代碼行為，應(yīng)當(dāng)賦予被害人選擇權(quán)，即將智能合約場景區(qū)分為自治型場景與半自治型場景，由參與者選擇參與不同類型智能合約，從而滿足不同的價值取向。

自治型智能合約場景是以自由價值為主導(dǎo)，參與者自我抉擇，自擔(dān)風(fēng)險。在該社區(qū)中對于利用規(guī)則而侵犯自身權(quán)利的行為，由參與者自己承擔(dān)損害，第三方強制力量并不介入糾紛。半自治型智能合約場景是指參與者允許在發(fā)生利益侵害時第三方強制力量介入，但同時承擔(dān)場景中心化風(fēng)險。這兩種場景的運行規(guī)則存在明顯差異，前者更注重智能合約的自由性，其安全性依賴于智能合約技術(shù)本身；后者偏重于安全保障，在發(fā)生法益侵害事件時，技術(shù)自由屈從于安全保障。但是，從根源上講，兩者都是以個人自決的自由價值為基礎(chǔ)，即便是以保障安全為偏向的半自治型智能合約，也是參與者個人自主選擇的結(jié)果，體現(xiàn)了參與者自我裁決的權(quán)利。智能合約伴生風(fēng)險分域而治，最大化尊重了區(qū)塊鏈去中心化、自治性等自由價值。

（三）智能合約分域而治的具體落實

當(dāng)將智能合約區(qū)分為自治型智能合約與半自治型智能合約以后，當(dāng)參與者為了技術(shù)自由同意承擔(dān)被害風(fēng)險時，其可以選擇參與自治型智能合約；若不同意承擔(dān)被害風(fēng)險時，其可以選擇參與半自治型智能合約。在半自治型智能合約場景下，由于利用代碼規(guī)則的行為具有違法性，刑法當(dāng)然可以介入。在自治型智能合約場景下，雖然可以視為被害人同意接受風(fēng)險，但并不意味著這一場景中利用代碼規(guī)則的行為就完全不具有違法性。眾所周知，被害人同意不是無條件的，諸如生命、重大健康不允許同意。同樣地，在自治型智能合約場景中對利用代碼規(guī)則行為援用被害人同意理論主張免責(zé)也有限制。

第一，形式限制。被害人同意需要具備明確性要件，即不僅要求智能合約場景的明確性提示，而且要求參與者的明確性同意。因之，在設(shè)計智能合約時，必須保障參與者能夠得到明確的提醒，知曉該智能合約的類型及其規(guī)則。

第二，時間限制。被害人同意必須事先做出，事后同意不能援用被害人同意理論。智能合約場景中的被害人同意的對象主要指被害人的數(shù)字貨幣，即較大的財產(chǎn)利益。在選擇參與不同類型的智能合約場景時，參與者必須能夠知曉智能合約的場景規(guī)則，進入該場景即表明做出有刑法意義的同意表示。

第三，范圍限制。被害人同意是被害人個人對自己權(quán)限范圍內(nèi)的權(quán)利進行處分，個人對法益的處分權(quán)限自然僅局限于自身權(quán)利[11]。這就要求排除涉及他人權(quán)利、社會法益以及國家法益的情形。但值得注意的是，當(dāng)行為侵害自治型智能合約場景的網(wǎng)絡(luò)秩序時，也能援用被害人同意理論免責(zé)。作為社會法益的網(wǎng)絡(luò)秩序，表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)安全與管理秩序。雖然被害人同意僅限于自身權(quán)利范圍，但是完全自治型區(qū)塊鏈社區(qū)中所有參與者都是表達(dá)過被害同意的個體，從而形成被害人同意群體。

四、侵害私鑰行為分類定性

私鑰是證明數(shù)字貨幣所有權(quán)與轉(zhuǎn)移數(shù)字貨幣的唯一憑證，侵犯私鑰是智能合約犯罪的主要形式。本文將侵犯私鑰的犯罪分為非法獲取私鑰與非法刪除私鑰兩種類型論述。

（一）非法獲取私鑰行為之定性

關(guān)于非法獲取私鑰，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定性為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，因為私鑰本身屬于“數(shù)據(jù)”，行為人非法獲取他人“數(shù)據(jù)”擾亂了網(wǎng)絡(luò)安全與秩序[9]。該觀點認(rèn)識到私鑰與數(shù)字貨幣的本體差異，有一定的合理性，但是該觀點忽視了非法獲取私鑰行為在司法實踐中的差異性。非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的法益屬于社會管理秩序，具體到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，社會管理秩序法益則表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)安全與秩序[12]。因此，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪對象應(yīng)當(dāng)是承載了網(wǎng)絡(luò)安全與秩序的數(shù)據(jù)，而非所有數(shù)據(jù)。根據(jù)這一實際，依據(jù)非法獲取私鑰的手段不同，非法獲取私鑰行為的定性應(yīng)當(dāng)分為兩種情形分析。第一種情形，非法獲取私鑰擾亂了網(wǎng)絡(luò)安全與秩序，因而可以成立非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。讓我們結(jié)合一個案例加以說明。羅某與趙某購買木馬軟件，并將該木馬軟件發(fā)布于QQ 群，利用木馬軟件獲取了被害人的比特幣信息（公鑰與私鑰），再將被害人電腦中的比特幣兌換成人民幣，由此造成被害人15 萬元左右的損失①參見河北省邯鄲市峰峰礦區(qū)人民法院（2019）冀0406刑初24號刑事判決書。。安裝、散布木馬軟件（計算機病毒）的行為無疑對不特定人的計算機產(chǎn)生影響，侵害了網(wǎng)絡(luò)安全與秩序。此時，非法獲取私鑰可與隨后的竊取數(shù)字貨幣分別評價，按牽連犯的處斷原則處理[13]。

第二種情形，由于非法獲取私鑰并未擾亂網(wǎng)絡(luò)安全與秩序，因此并不能構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。還是結(jié)合一個案例來說明。被告人武某將被害人金某上網(wǎng)時留在電腦桌面的五個比特幣賬戶與密碼（公鑰與私鑰）截屏竊取，之后利用這五個賬戶密碼竊取被害人70.9578 枚比特幣②參見浙江省天臺縣人民法院（2016）浙1023刑初384號刑事判決書。。截屏技術(shù)是計算機的基本功能，具有方便交流、記錄等用處。武某利用計算機的原有功能獲取數(shù)據(jù)，并未對計算機或者互聯(lián)網(wǎng)造成影響，因而不構(gòu)成侵害非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。若非法獲取私鑰之后，行為人又實施了竊取數(shù)字貨幣的行為，只評價后行為的刑事責(zé)任即可。

（二）非法刪除私鑰行為之定性

對于非法刪除他人私鑰行為，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)成立故意毀壞財物罪，因為刪除私鑰雖然對數(shù)字貨幣并未發(fā)生破壞，但侵害了數(shù)字貨幣所有者對數(shù)字貨幣的支配權(quán)，按照實質(zhì)解釋應(yīng)成立故意毀壞財物罪[14]。該觀點關(guān)注到私鑰與數(shù)字貨幣的價值關(guān)聯(lián)性，但是卻忽略了私鑰本身的屬性。私鑰的本質(zhì)屬性是數(shù)據(jù)，非法刪除他人數(shù)據(jù)，直接侵害的對象是數(shù)據(jù)本身。由此可知，刪除私鑰具有雙重侵害性，一是對他人數(shù)據(jù)的直接侵害；二是對與私鑰對應(yīng)的數(shù)字貨幣的間接侵害。因之，對該行為的刑法定性不能僅關(guān)注后者而忽略前者。筆者認(rèn)為，非法刪除私鑰應(yīng)當(dāng)分三種情形分析。

第一種情形，刪除私鑰擾亂了網(wǎng)絡(luò)安全與秩序，并且刪除私鑰無備份。該刪除行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與故意毀壞財物罪，由于同一行為侵犯了兩種法益，屬于想象競合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪評價的是私鑰本身的數(shù)據(jù)屬性，故意毀壞財物罪評價的是私鑰對數(shù)字貨幣的支配和控制權(quán)，只有這樣才能夠完整地評價非法刪除私鑰的刑事責(zé)任。

第二種情形，刪除私鑰行為使用的手段并未擾亂網(wǎng)絡(luò)安全與秩序，其行為尚未達(dá)到構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪之條件。由于刪除功能也屬于計算機的正常功能，如果僅僅利用計算機原本的刪除功能而導(dǎo)致他人喪失對私鑰的占有，并未侵犯破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的法益，因而只需要評價私鑰與數(shù)字貨幣的價值關(guān)聯(lián)，刪除行為只構(gòu)成故意毀壞財物罪。

第三種情形，刪除私鑰擾亂網(wǎng)絡(luò)安全與秩序，但是刪除的私鑰有備份，即刪除私鑰并未妨害數(shù)字貨幣所有人對數(shù)字貨幣的占有與支配。此種情形，行為人有毀壞他人對數(shù)字貨幣占有支配的故意，但由于行為人意志之外的原因私鑰存在備份，即行為人的目的未得逞，因而屬于故意毀壞財物罪的未遂。若行為人明知私鑰存在備份，刪除行為僅僅針對私鑰本身，則侵害的法益只能是網(wǎng)絡(luò)安全與秩序，因而刪除行為只構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

五、智能合約的手段風(fēng)險需犯罪前置化預(yù)防

由于智能合約具有自動執(zhí)行功能，且事后難以準(zhǔn)確識別智能合約的締約方，要預(yù)防智能合約的手段風(fēng)險，就必須將刑法規(guī)制的重心前移至智能合約的編寫階段。

（一）非法合約編寫行為入罪的必要性

智能合約是將合同內(nèi)容編寫成代碼，并運行于區(qū)塊鏈之上。智能合約內(nèi)容的編寫由合約編寫人員掌控，因而通過對合約編寫行為進行刑法規(guī)制能夠有效降低智能合約的手段風(fēng)險。

從客觀著眼，在智能合約下，犯罪交易的促成得益于智能合約的技術(shù)優(yōu)勢。一方面，智能合約的科技信任促成犯罪交易的達(dá)成與實施，增加犯罪率；另一方面，智能合約的隱匿性使得犯罪分子更易于逃脫處罰，損害更難以挽回。由此可知，非法編寫智能合約行為直接作用于事后犯罪行為，通過事后犯罪行為體現(xiàn)出編寫行為的社會危害性。

從主觀來看，具有嚴(yán)重社會危害性的智能合約并非在智能合約運行過程中發(fā)生故障。智能合約的內(nèi)容是在編寫時即已確定，也意味著合約編寫人員必須對合同內(nèi)容具有明確認(rèn)知，再將合同內(nèi)容轉(zhuǎn)化為代碼形式[15]。因此，合約編寫人員是在對犯罪內(nèi)容有明確認(rèn)知的情況下為事后犯罪行為提供幫助。

從價值評價上分析，編寫具有嚴(yán)重社會危害性的智能合約并非中立性技術(shù)行為。根據(jù)刑法理論，中立性技術(shù)具有價值無涉性，技術(shù)提供者不能被刑法所規(guī)制[16]，如果刑法規(guī)制中立性科技會嚴(yán)重阻礙技術(shù)進步與社會發(fā)展。在筆者看來，智能合約雖然具有中立性，但具有嚴(yán)重社會危害性的智能合約并非只涉及中立性技術(shù)。具有嚴(yán)重社會危害性的智能合約由于其內(nèi)容的特定性，只能用于違法犯罪活動。編寫這種的類型智能合約由于其只能通向違法犯罪，理應(yīng)受到刑事制裁。

（二）非法編寫智能合約罪的具體構(gòu)建

如前所述，編寫具有嚴(yán)重社會危害性的智能合約在客觀上為事后犯罪提供助力，行為人主觀上對事后犯罪又有明確的認(rèn)知。如果合約編寫人員與后續(xù)合約交易犯罪者具有意思聯(lián)絡(luò)，根據(jù)共同犯罪理論就可以解決部分合約編寫人員的刑事責(zé)任問題。然而，由于智能合約的匿名性，大多數(shù)情況下合約編寫人員無法知曉締結(jié)犯罪合約的具體人員，合約編寫人員與犯罪合約締結(jié)者并不存在犯罪故意或者意思聯(lián)絡(luò)[17]。換言之，僅僅依靠共同犯罪理論仍然會存在大量的“漏網(wǎng)之魚”，不能有效遏制智能合約的手段風(fēng)險。因之，只有增設(shè)非法編寫智能合約罪才能更周全地規(guī)制非法編寫智能合約行為。

在筆者看來，可以從合約內(nèi)容、行為次數(shù)以及非法收益等三個方面考察非法編寫智能合約罪入罪標(biāo)準(zhǔn)①入罪標(biāo)準(zhǔn)的具體細(xì)化，應(yīng)當(dāng)立足司法實踐，運用實證分析方法予以具體劃定。對此，本文不作深究。。首先，行為人編寫以犯罪為內(nèi)容的智能合約。如果行為人編寫的智能合約不僅能直接促成犯罪交易、提高犯罪率，而且能遮掩犯罪身份、阻礙司法活動的正常開展，那么這種編寫智能合約的行為就應(yīng)當(dāng)為刑法禁止。

其次，多次編寫以違法為內(nèi)容的智能合約。我國刑法采取的是既定性又定量的入罪模式，如果僅僅是編寫以違法為內(nèi)容的智能合約，可能仍然屬于行政違法。如果行為人多次編寫以違法為內(nèi)容的智能合約，就表明行為人的人身危險性較大，就有必要上升到刑法層面進行處罰。

再次，編寫以違法為內(nèi)容的智能合約獲取較大非法利益或者造成較大損失。獲取非法利益大小與造成損失多少是我國刑法入罪的又一定量標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人只編寫了一次以違法為內(nèi)容的智能合約，但通過該編寫非法合約獲取較大利益，或者該非法合約給他人造成了較大損失，同樣應(yīng)當(dāng)上升到刑法層面處罰。