白雪峰

（四川行政學院 法學教研部, 四川 成都 610071）

20 世紀40 年代，蔡樞衡先生作出論斷：“近百年來的民族自我，是‘殖民地性’的民族自我。三十年來的中國法制史也就是反映這種殖民地性質(zhì)的法制史。三十年來的中國法制失去固有的獨立自主性，正是民族失去獨立自主性的反映?！盵1]34不難發(fā)現(xiàn)，這里的“殖民地性”和“民族自我”相互矛盾。蔡樞衡認為，“沈派”和“反沈派”都致力于消除這種矛盾，然而，“沈派”的做法契合于中國近代社會的“殖民地性”，[1]39-40“反沈派”的方案不能適應法制發(fā)展的總體趨勢，[1]33-39兩者忽略了中國的社會現(xiàn)實。這兩種方案都不能淡化中國法制的“殖民地性”。蔡樞衡指出的近代法制“殖民地性”的內(nèi)在成因及理論指歸成為學者關(guān)注的議題。有學者指出，關(guān)注中國社會現(xiàn)實的法學研究成為民國時期包括蔡樞衡在內(nèi)的法學家共同的主張。[2]在蔡樞衡的法律理論中，西方法制發(fā)展歷程遵循著一定的規(guī)律，由個人本位的法律發(fā)展到社會本位的法律，用這種規(guī)律來打量民國時期的法律和法學，體現(xiàn)出的就是近代法制和法學的“殖民地性”。[3]蔡樞衡以“去西化和尋找中國性”為目標，開啟了“西方法學理論的中國化”。[4]蔡樞衡指出中國近代法制“殖民地性”，意在強調(diào)法律認知的主體自覺。蔡樞衡在“社會進化的理論”下考察法律的運動，在這一過程中，“東方與西方的差異轉(zhuǎn)換成傳統(tǒng)與現(xiàn)代的差異”，如此，蔡樞衡的自覺法律理論可能與他的出發(fā)點相悖。[5]其實，在蔡樞衡法律理論中，中國近代法制“殖民地性”的闡發(fā)與自覺法律理論的探索同步進行，法制“殖民地性”的論斷是對于法制“中國性”的強調(diào)，這其中內(nèi)涵“沈派”和“反沈派”的苦衷。在現(xiàn)有的歷史社會條件下，蔡樞衡的中國“法學第三立場”宣告“中國法學”的登臺，啟發(fā)后學思考法學本土化的課題。筆者嘗試在現(xiàn)有研究基礎之上，探究蔡樞衡提出的中國近代法制“殖民地性”的歷史線索，進一步考察蔡樞衡指出的近代法制“殖民地性”的表征及緣由，明確“法學第三立場”的世界觀、法律觀和方法論。

一、蔡樞衡與中國近代法制“殖民地性”論斷的歷史線索

蔡樞衡作出中國近代法制具有“殖民地性”的論斷有著特定的歷史條件。蔡氏出生于20 世紀初，認為19 世紀中葉以來的中國既是“外國工業(yè)原料的供給者，也是過剩商品的消費者和過剩資本的接受者”[1]34。這是對于“殖民”內(nèi)涵的精辟概括，也是中國近代社會的真實寫照?！爸趁瘛痹诰呦蠡癁橄鄳纳鐣贫葧r，塑造和維系著這個社會的“殖民地性”。按照學者的闡釋，“在本國原有國土外的領土上作移住的放資的或根據(jù)的發(fā)展叫做殖民”，“國家或公私團體當經(jīng)營殖民地的時候，對于那塊土地和那塊土地上的住民所行的政治上、法律上和文化上的一切政策就是殖民地政策。”[6]7殖民的目的是，通過“放資”來“發(fā)展”，這顯然是近代資本主義興起以后才有的經(jīng)濟社會現(xiàn)象?！胺刨Y”和“發(fā)展”通過現(xiàn)代貿(mào)易來實現(xiàn)。在缺乏道德自律的情況下，近現(xiàn)代貿(mào)易中的利益至上觀念很容易促成“不擇手段”進行“放資”和“發(fā)展”的事實。近代中西貿(mào)易過程中，西方軍事強權(quán)保障下的鴉片對華貿(mào)易就是最好的例證?！肮I(yè)革命以前，西方人不能為其東方貿(mào)易提供除白銀之外的任何有較大市場的產(chǎn)品，直到18 世紀后期，英國人運往中國的印度棉花才在中國市場上有一定銷路，然而，銷售印度的產(chǎn)品收入遠不足以購買中國商品。為了購買以茶葉為主的中國商品，從事對華貿(mào)易的西方國家都在18 世紀運大量的白銀前來中國。當西屬美洲白銀產(chǎn)量下降以及西方殖民擴張費用增加時，歐洲大陸國家難以繼續(xù)貿(mào)易平衡，紛紛退出對華貿(mào)易行列。只有英國人依靠印度的鴉片重建其對華貿(mào)易結(jié)構(gòu)，在對華貿(mào)易中獲取巨大利潤。當中國政府厲行禁煙的措施使得以鴉片為中心的中英貿(mào)易結(jié)構(gòu)面臨崩潰危險時，英國政府立即訴諸于戰(zhàn)爭?！盵3]當用“現(xiàn)代貿(mào)易”、“放資”等詞匯闡釋“殖民地性”的時候，中國法律被賦予了新的時空意義?，F(xiàn)代貿(mào)易奉行所謂“平等原則”與中國傳統(tǒng)“蒞中國而撫四夷”的觀念有了嚴重的沖突?！艾F(xiàn)代”與“古代”、“平等”與“尊卑”、“中國”和“西洋”成為修飾語，前后兩者在觀念上形成了鮮明的對照。中國人在表述法律的過程中，有時需要對兩者作出不情愿的取舍。由此，中國近代法律具有了雙重性質(zhì)。如蔡樞衡指出的，“對外是次殖民地身份的反映，對內(nèi)是建國意志的體現(xiàn)”[1]124。

蔡樞衡指出的中國近代法律所具有的上述雙重性表明，“殖民地性”在一定程度上推進了中國法制的現(xiàn)代化。在中西貿(mào)易的過程中，從器物制造到制度文為都有了“先進”與“落后”的差距，這種差距在中西軍事較量下變得清晰起來，自身的革新是彌補這種差距的重要手段。如蔡樞衡指出的，建國不僅僅是對外進行軍事對抗，也包括經(jīng)濟、文化、法律等方面的革新。[1]24其中，軍事對抗的背后，是經(jīng)濟掠奪和反掠奪之間的博弈。近代中西貿(mào)易過程中，西人通商掩蓋下的經(jīng)濟掠奪被當時學者發(fā)覺，例如，魏源認為，“英吉利佐行賈以行兵，兵賈相資”[7]1092。在西方列強“強大”的軍事實力面前，中國人開始嘗試仿造“夷式兵船”，[7]2000研究“西洋火炮”的運作原理。[7]2077洋務運動中，李鴻章發(fā)現(xiàn)當時英國和法國的兵器配置、隊伍之雄整“實非中國所能及”，[8]186“洋務最難著手，終無辦法，惟望速平賊氛，講求洋器，中國但有開花大炮輪船兩樣，西人即可斂手?！盵8]220在這里，中國人似乎發(fā)現(xiàn)，相對于西方列強來說，“只富不強”的中國與他者僅僅在技術(shù)靈巧層面存在差距。其實，在中西通商的過程中，資本主義生產(chǎn)方式與現(xiàn)代科學技術(shù)也推銷給了中國，與這些生產(chǎn)方式相應的制度體系也具有某種移植的可能性。早在中國籌劃變法以前，國人意識到，西洋文化也應該學習。例如，在1867 年，奕?認為，在當時的局勢下，與列強“和好”只是權(quán)益之計，“戰(zhàn)守”才是實務，應該學習外國語言文字，“制造機器各法，教練洋槍隊伍，派員周游各國，……洋人制勝之道，專以輪船火器為先，從前魏睦庭曾以西洋制造火器，不計工本，又本之天文度數(shù)，參以勾股算法，故能巧發(fā)奇中，……并非空講孤虛，侈談術(shù)數(shù)，為此不急之務。”[9]科學技術(shù)上所承載的現(xiàn)代理性主義具體化為現(xiàn)代法制體系。從這種意義上講，中國近代法制的“殖民地性”推進了中國法制的現(xiàn)代化進程，[1]125這也是一種強調(diào)“中國”主體性的反殖民化的努力。

在蔡樞衡看來，近代中國的一些反殖民化思潮略顯“粗陋”，但是，它們使得法制變革的目標更加明確。蔡樞衡這里預設的知識前提是，“法學為文化之一部”，“為國家社會組織之一形式，與本國現(xiàn)實社會有不可分離之關(guān)系”[1]25。在“文化自覺”的論域中，“原狀守舊論”“全盤西化論”“中體西用論”“舊瓶新酒論”都嘗試為中國法制和中國法學提供一種可行的理論方案。其中，“原狀守舊論”，是對中國農(nóng)業(yè)社會生產(chǎn)秩序和政治實踐的一種抽象認識，也是對古代理想社會秩序的憧憬。[1]35這種思潮是對外國殖民主義的本能性排斥，在西洋強大的軍事實力面前不堪一擊。“全盤西化論”站在了反殖民主義的對立面，這種方案將會導致，中國社會徹底喪失“主體性”。[1]6在蔡樞衡這里，“中體西用論”與“舊瓶新酒論”同樣難逃“破產(chǎn)”的命運。“中體西用”的“體”和“用”分別類比于西方哲學意義上的“實質(zhì)”與“形式”，作為內(nèi)容的“體”決定了“用”的功能和性質(zhì)，由此，西方工業(yè)化的生產(chǎn)實踐與中國小農(nóng)社會的文化意識形成一種“本末倒置”的“嫁接實體”。[1]7-8同樣的，“舊瓶新酒論”忽視“實質(zhì)”和“形式”間的有機關(guān)聯(lián)，“蹈襲了中體西用論的覆轍。”[1]8蔡樞衡強調(diào)的理論基點是，在社會實體內(nèi)部，生產(chǎn)實踐與包括法制在內(nèi)的文化意識嚴格對應。單純的法制變革無法解決中國社會的“殖民地性”。在這種情形下，沈派推動的法制變革只是國事外交上的一種權(quán)宜之計，當這種變革深入到中國社會內(nèi)部的時候，勢必會遭到反沈派的批評。在反沈派的意識中，存在的仍然是“王道”與“教化”的理想，但是，這些理想自鴉片戰(zhàn)爭以來就遭到重創(chuàng)。在沈派那里，當變法成為應對“只富不強”的政治策略時，“自主”和“富強”成為法制變革過程中的主要考量。[1]40在近代法制變革的過程中，中國法制和法學“殖民地性”的表征逐漸顯現(xiàn)出來。

二、蔡樞衡與中國近代法制“殖民地性”表征之闡發(fā)

近代以來，經(jīng)濟殖民使得人們的意識中形成了“先進”與“落后”的反差。這種反差反映到“法律認知”層面，導致蔡樞衡指出的“中國近代以來法學的貧困”。20 世紀40 年代，蔡樞衡指出，“三十年來的中國法和中國法的歷史脫了節(jié)，和中國社會的現(xiàn)實也不適合”。在空間維度，新法制與現(xiàn)實生活的嚴重脫節(jié)。在時間維度，新舊法制的精神截然不同，在法律史上形成明顯的“裂痕”。

（一） 中國近代以來“法學的貧困”

在蔡樞衡看來，“唯新是從”和“因循守舊”的法律認知模式使得主體無暇顧及制度建設過程中的主體性，這導致了“中國法學的貧困”。新法制是在“比較各國立法的氛圍中產(chǎn)生的”，這里的“各國”是西方先進資本主義國家，立法過程中參考了世界上最新的立法例。[1]55中國法律認知模式分化為兩種，一種模式表現(xiàn)為，主體認知變法以前的舊法制形成知識體系。另一種模式表現(xiàn)為，主體認知新法制形成知識體系?！胺▽W文章中不是今人說古話，就是中國人傳播外國人的話”[1]90。“說古話”表明，法學研究不關(guān)注中國的“當下”，“說外國話”針對不關(guān)注中國社會現(xiàn)實的現(xiàn)象。蔡樞衡指出，“中國法學貧困”之癥結(jié)在于，法律學人漠視法律和社會之間的關(guān)系，[1]26缺乏“自我覺醒的法律意識”。[1]60在這里，蔡樞衡強調(diào)的是，社會的“殖民地性”導致了主體形成了錯誤的法律認知模式，但是，這不能成為主體漠視法學現(xiàn)實的理由。“法律本身屬性如何”以及“法律與社會現(xiàn)實之間的關(guān)系”并不能阻礙主體對于法律屬性的認識和發(fā)現(xiàn)。[1]90

針對上述“法學貧困”的“癥狀”，蔡樞衡指出，法律認知過程中的“形式主義”加深了“貧困”的程度，豐富了“貧困”的圖景。這里的“形式主義”包括留學背景、學位級別、外語能力等。前兩者為法律認知主體設置了特定的條件，“外語能力”成為主體移植國外法律的必要工具，也就是蔡樞衡指出的“刀的外語觀”。[1]95不同的法律學人留學群體之知識結(jié)構(gòu)存在差異，這使得中國近代“法學貧困”有了豐富的內(nèi)涵。蔡樞衡指出，留學日本學習法學的學者注重“注釋或解釋法律條文”，留學英、美學習法學的學者重視法律的哲學屬性，輕視規(guī)范和成文，留學歐陸學習法學的學者在認知法律條文基礎上復有法哲學的思考。在這些赴國外留學的中國法律學人意識中，民族自我的社會與法律之關(guān)聯(lián)的認知嚴重缺位。[1]93在這種情形下，當法律學人參與近代中國法治實踐時，呈現(xiàn)出中國法與社會現(xiàn)實之間的脫節(jié)。

在蔡樞衡看來，中國近代“法學貧困”不僅僅屬于法學理論的范疇，與法律的社會實效緊密關(guān)切。法律認知上的“形式主義”使得人們意識中的法律內(nèi)容與新法制內(nèi)容不同，法律在社會生活中的規(guī)范性嚴重打折。如蔡樞衡指出的，“舊社會父要子死子不得不死”，新法律則對于“父致子死”的判斷為殺人罪，“舊俗以納妾生子繼祀為孝道，新法律則以一夫一妻為正義，予夫妻雙方以平等獨占對方貞操之權(quán)利”[1]80-81。在這種情形下，法律文本徒具形式。在法治實踐中，立法者、執(zhí)法者以及守法者對于法律本質(zhì)的理解存在差異，“大學法科教授與司法實務家之相沖”“法官與律師相刑”“地方司法行政長官與其所屬推檢之相克”“訴訟當事人與其所委律師之不相融”等等，均屬于中國法律“殖民地性”之表象。[1]121-123

（二） 中國近代以來法律史的“裂痕”

蔡樞衡認為，近代中國法制的“殖民地性”使得中國法律史出現(xiàn)了“斷裂”。[1]31在反沈派那里，當把中國傳統(tǒng)的“禮”等同于是現(xiàn)代意義上的“法律”時，兩者內(nèi)涵的巨大差異引起不同群體的法律意識之間存在“鴻溝”。蔡樞衡認為，“反沈派是禮法論者”，“常把舊道德當作批評新法律的標準，當作要求修正新法制的指導原理，主張法律道德合一論”[1]37。在沈派與反沈派之間，兩者“最高最后治理標準”存在很大的差別，前者以法律為標準，調(diào)整各種社會關(guān)系，后者主要以禮儀和道德習慣為最終的參照標準，“禮儀”和“習慣”的根源通?？梢宰匪莸匠接谏罱?jīng)驗的一種理想實體，人們對于這種實體的認同一般是通過設定民間“代言人”“圣人教化”“替天行罰”等方式來實現(xiàn)，由此，“禮治”與“人治”發(fā)生了密切的關(guān)聯(lián)，“禮治”也因此成為“君主專制”的代名詞。[1]128-130在這種意義上，反沈派用舊的道德意識來批評新法制就是一種社會規(guī)范的時空錯置。[1]38

從法制內(nèi)容上講，法律史的斷裂可以看作是在沈派與反對派之間進行的脫離時空的論辯。[1]83蔡樞衡認為，反沈派用中國傳統(tǒng)的法律觀念來批評現(xiàn)代意義上的法律，忽略了法的時空性，“不知法之為法，在形式在內(nèi)容，古今各有不同”[1]58。次殖民地的社會現(xiàn)實使得近代中國在抽離了法律中“禮”的因素以后，新舊制度之間出現(xiàn)了斷裂。在反沈派看來，變革以后的法制不能不顧中國禮教民情。反沈派意義上的法制與近代以來引進的新法制是兩個歷史階段的規(guī)范。這一論斷的理論前提是，“農(nóng)業(yè)社會的法本質(zhì)上是體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的命令的集合，同時，這種法也有刑的意思”，現(xiàn)代工商業(yè)社會中的法律是體現(xiàn)國家意志的規(guī)范，執(zhí)行法律規(guī)定形成的命令在效力上要低于法律。[1]39在時空錯置的情況下，禮和法的意義也變得隱晦了，在反沈派看來，法律史出現(xiàn)了“裂痕”。

三、蔡樞衡與中國近代法制“殖民地”性論斷之指歸

蔡樞衡對中國近代法制“殖民地性”之發(fā)現(xiàn)，借助于現(xiàn)代科學意義上的對比方法和觀察方法，是推進法律認知科學化的一次嘗試。在考察中國社會現(xiàn)實和對比中外法律發(fā)展的基礎上，蔡樞衡指出，沈派將變法當作維護中國現(xiàn)代政治主權(quán)的工具，無暇顧及法律事實上的“連接”或者具體的規(guī)范實效，反沈派關(guān)注的法律議題是，“中國之所以為中國”的“原本之道”，這一問題外化為國內(nèi)“法律和社會現(xiàn)實的脫節(jié)”。在沈派和反沈派之外，蔡樞衡的中國“法學第三立場”向近代以來的學界宣告，沈派的“變法工具論”和反沈派的“國情論”應該“握手言和”，兩者共同致力于，法律在關(guān)照國情基礎上實現(xiàn)促進社會發(fā)展和維持社會秩序的目的。

（一） 近代法制“殖民地性”之科學化闡釋

在蔡樞衡看來，法律制度決定于特定的經(jīng)濟實踐，中國近代新法制與社會脫節(jié)的原因在于產(chǎn)業(yè)落后。[1]80這一論斷的作出，以西方經(jīng)濟發(fā)展階段及其相對應的歷史法律形態(tài)為重要知識參照。按照西方經(jīng)濟發(fā)展進程，從小農(nóng)經(jīng)濟發(fā)展到產(chǎn)業(yè)資本主義，再發(fā)展到金融資本主義?，F(xiàn)代產(chǎn)業(yè)資本主義的發(fā)展，為貨幣作為一種資本形式賺取利潤提供了基礎，社會生產(chǎn)規(guī)模的不斷擴大，使得生產(chǎn)過程必須借助社會性的資本力量?！百Y本主義產(chǎn)業(yè)的發(fā)展引起銀行的集中，而集中的銀行制度本身是達到資本主義集中的最高階段——科特爾和托拉斯的重要動力?！盵10]資本主義不同階段的法制所體現(xiàn)的精神不一致，產(chǎn)業(yè)資本主義階段的法制體現(xiàn)個人本位，金融資本主義時期的法制體現(xiàn)社會本位。19 世紀末20 世紀初，當中國社會處于自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟階段時，歐洲和美洲的一些先進資本主義國家已經(jīng)由產(chǎn)業(yè)資本主義發(fā)展為金融資本主義。[11]蔡樞衡認為，近代法制變革以前，中國舊律體現(xiàn)家族本位，調(diào)整小農(nóng)生產(chǎn)秩序。近代中國在法制變革過程中，引進了世界先進諸國的最新法例。這造成的結(jié)果是，引進的先進資本主義法制與農(nóng)業(yè)社會不適合。[1]33例如，社會中存在尊長的習俗，新法制肯定具有人格者一律平等。[1]80中國近代社會以家族為基本生產(chǎn)生活單位，但是新法制把成年人當作基本社會單元。[1]36-37又例如，在兩性結(jié)合方面，“舊習男女結(jié)婚，必待父母之命及媒妁之言，新法律則明白規(guī)定婚約應由男女當事人自行訂定”[1]80。王伯琦也說，中國的新法典已施行了近30 年，但是與“社會現(xiàn)實相比較，超前相當一段距離，近年來，一般的社會意識，似乎要拉回到唐律時代，法典則是立在時代的尖端”[12]。

在蔡樞衡看來，新法制與社會現(xiàn)實的錯節(jié)表明，在面對殖民主義時，中國持有既妥協(xié)又反抗的態(tài)度。以近代刑事法律的內(nèi)容為例，在《大清新刑律》和《暫行刑律》中，《暫行章程》和《補充條例》體現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實踐，律文主體部分體現(xiàn)現(xiàn)代工商業(yè)社會意識，這體現(xiàn)近代刑法具有“殖民地性”與民族自我雙重性格。[13]181從法律的具體原則和具體內(nèi)容來看，《大清新刑律》中所確立的“罪刑法定主義”“個人責任原則”“罪刑等價主義”等屬于產(chǎn)業(yè)資本主義階段的產(chǎn)物。[13]175“《大清新刑律》中確立的保安處分、緩刑、假釋”等制度是金融資本主義時代刑法的內(nèi)容，[13]177是社會責任論在刑法中的體現(xiàn)。[13]173《大清新刑律》后面所附《暫行章程》5 條，“親親尊尊的意識”“威嚇的刑事政策”“婦女貞潔之維護”“禁止以卑犯尊”等體現(xiàn)中國傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)現(xiàn)實。從蔡樞衡列舉的內(nèi)容可看出，現(xiàn)代法治的理想與古代中國制度傳統(tǒng)并存于近代法制文本中。蔡樞衡指出，這是“法治的理想與專制的現(xiàn)實之間的矛盾”之體現(xiàn)，[1]130在這種殖民主義下進行的法制變革，體現(xiàn)出雙重的“專制”。帝國主義國家與殖民地之間的關(guān)系是殖民和被殖民的關(guān)系，與此相關(guān)的法制體現(xiàn)專制精神，而非現(xiàn)代法治精神。中國自身傳統(tǒng)的法制是君主專制的體現(xiàn)。新、舊兩種專制精神互相結(jié)合，使得近代法制對外體現(xiàn)法治精神，對內(nèi)體現(xiàn)出十足的專制精神。[1]127-131從這種意義上講，沈派的“變法工具論”無意中迎合了殖民主義的專制需求，反沈派的“國情論”是中國小農(nóng)經(jīng)濟條件下皇帝專制的意識形態(tài)。在這里，蔡樞衡強調(diào)，反抗這兩種專制成為近代法制“殖民地性”消退的條件。

（二） 法制“殖民地性”之消退與“法學第三立場”的登臺

20 世紀40 年代，蔡樞衡指出，“抗戰(zhàn)勝利”是法制“殖民地性”消退的歷史契機，中國“法學第三立場”在揚棄沈派、反沈派觀點的基礎上，實現(xiàn)中國法學應有的擔當。他說，“第三立場的世界觀、法律觀和方法論，是把沈派和反沈派的世界觀、法律觀和方法論中積極的成分提取出來，再和現(xiàn)代的知識配合成功”，“把這種新的世界觀、法律觀、和方法論作手段，將現(xiàn)階段的中國法作一種新的認識，將明日的中國法應有之面貌加以探討，將建設新中國法學的基本原則予以規(guī)定”，是這個立場的使命。[1]42具體而言，反沈派的“國情論”強調(diào)法律是社會生產(chǎn)秩序的反映。沈派的“變法工具論”意在突出法律“促進社會發(fā)展和維持社會秩序的目的”。由此觀之，蔡樞衡指出的上述“世界觀”和“法律觀”是，在“歷史唯物論”下對于法律形態(tài)進行認知。用蔡樞衡自己的話表述，中國“法學第三立場”的世界觀和法律觀，“必然拋棄反沈派的法律道德合一論，保存反沈派之國情論的唯物論或反映論，而抽去其農(nóng)業(yè)社會的具體內(nèi)容，攝取其國情論的、唯物論的或反映論的抽象因素。法是社會組織或社會秩序的反映?！盵1]43其實，蔡樞衡在這里也指明了法制“殖民地性”消退以后的理想法律景觀，也就是社會生產(chǎn)實踐與法律制度的完美契合，最終走向社會生產(chǎn)大分工下人人皆為自治的法治狀態(tài)。這是蔡樞衡通過考察經(jīng)驗事實的出的結(jié)論。這里的經(jīng)驗事實包括兩個方面，一方面，自身的經(jīng)驗，也就是中國國情，另一方面是西方資本主義國家的發(fā)展經(jīng)驗。在經(jīng)驗事實與法律認知之間，體現(xiàn)出蔡樞衡認知法律的視角。在蔡樞衡看來，法學作為一種思維體系，“體系之產(chǎn)生是把特定階段的歷史成果作基礎，特定社會現(xiàn)實作背景”[1]96。

蔡樞衡指出，去除中國近代法制“殖民地性”的關(guān)鍵在于主體對于科學方法的把握。這里的科學方法就是西方的形式邏輯。[1]14“技術(shù)和思維方法之修習或把握，是創(chuàng)造的主體之過程，運用技術(shù)和思維方法來對付所有的材料，卻是新中國的文化文明之創(chuàng)造過程?！盵1]14在《刑法學》中，蔡樞衡明確指出了研究刑法的方法，形式邏輯中的“分析、綜合、歸納和演繹，就是研究刑法的方法”[13]11。具體來說，“分析法”是把復雜事物分解為單純要素，區(qū)別種類，發(fā)現(xiàn)普遍的要素或復雜的事物之內(nèi)容的關(guān)聯(lián)和法則，相反，“綜合法”是把一般的原則或事物普遍的法則作為出發(fā)點，把個別的對象納諸一般原則之下，作總括的認識。演繹法是由全體的判斷發(fā)展為部分的判斷，歸納法是由部分的判斷發(fā)展為全體的判斷，演繹法和歸納法是在判斷的前提下進行的各種推理。但是，蔡樞衡指出，法律認知過程中的形式邏輯不能脫離世界觀和法律觀單獨存在。在蔡樞衡看來，形式邏輯是反映客觀真理的思維形式，并不等同于客觀真理本身，其“形式性和客觀真理間存在矛盾”。中國“法學第三立場”所持有的世界觀和法律觀是在思維形式結(jié)合客觀現(xiàn)實的條件下變?yōu)楝F(xiàn)實?！罢J識的形式具有相對的獨立性，只是和本質(zhì)相關(guān)聯(lián)中的形式”[13]14。從這里可以看出，蔡樞衡指出中國“法學第三立場”的方法論，只有和世界觀、法律觀相結(jié)合的情況下，才能實現(xiàn)其本身的價值。

四、結(jié)語

蔡樞衡作出的中國近代法制具有“殖民地性”的論斷，并非對于沈派和反沈派的“詰難”，而是在觀察經(jīng)驗事實和考察歷史趨勢的基礎上，對近代法制性質(zhì)的科學化揭示。當把法律看成與社會生產(chǎn)實踐完美契合的規(guī)范性事實的時候，“殖民地性”的社會生產(chǎn)實踐使得沈派的“變法工具論”面臨反沈派“國情論”的質(zhì)問，反沈派也需要對“國情論”之“殖民地性”的“國情”與“民族自我”的“國情”進行科學分析?！胺▽W第三立場”的登臺以20 世紀40 年代抗戰(zhàn)勝利為歷史契機，采取歷史唯物論的視角展現(xiàn)法律的本質(zhì)和終極理想，同時，形式邏輯成為認知法律并形成法學體系的必備工具。在21 世紀的當下，蔡樞衡指出的中國近代法制具有的“殖民地性”早已褪去，近代的沈派和反沈派完成了相應的歷史使命。時至今日，“法律移植論”和“法治本土資源論”的探討仍在進行，蔡樞衡的“法學第三立場”也許無法正面回應這些理論命題，但是，蔡樞衡強調(diào)的法律認知的科學化和法律發(fā)展的社會化完全能夠為法律移植的內(nèi)在成因、法律移植的可行性、法治本土資源的內(nèi)涵、法治本土資源的利用路徑等論題提供一種解決方案。