賈 臻

青島科技大學(xué)，山東 青島 266000

《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第四條第二款規(guī)定，個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等。由此可見，X微博等軟件對于用戶IP屬地的展示屬于個人信息的處理。雖然各類軟件以“網(wǎng)絡(luò)安全”類理由對其展示行為進行了一定程度上的解釋，然而該行為是否符合法律規(guī)定則具有一定討論的必要性。

一、關(guān)于該類軟件公開個人IP屬地合法性的論證

由《個人信息保護法》第十三條第二款第二項至第七項可以得知，個人信息處理者處理個人信息在符合該六項的內(nèi)容的情形下，可以在非經(jīng)個人同意進行。

針對第二項來說，相對于該類軟件，用戶并非勞動者，因此不適用人力資源管理這一情形。本條中的規(guī)定具體指的是個人作為一方當(dāng)事人，在與另一方當(dāng)事人（此處當(dāng)事人可為個人亦可為非個人）正在訂立或履行相關(guān)合同時，為了成功繼續(xù)訂立合同，或者對相關(guān)合同繼續(xù)順利履行，個人信息的處理者只有在處理合同相對方個人的信息后，才能夠繼續(xù)訂立，或繼續(xù)履行相關(guān)合同。依據(jù)未展示IP屬地時該類軟件的運行情況及用戶使用情況來看，即使不對個人用戶的IP屬地進行展示，用戶依舊可以對該類軟件進行流暢使用，因此該類軟件展示個人用戶IP屬地的行為不屬于合同所必需的情形。

針對第三項來說，法定職責(zé)的范疇不僅包含有法定職權(quán)，還包含了法定責(zé)任，這里所指的是例如立法、司法和行政機關(guān)等公權(quán)力機關(guān)，依據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)或具體規(guī)定，從而享有的職務(wù)上的權(quán)力和應(yīng)當(dāng)履行的相關(guān)義務(wù)。該類軟件并非屬于公權(quán)力機關(guān)，由此可見，軟件方展示個人用戶IP并不能認(rèn)定為這一情形。

針對第四項來說，該類軟件在宣布實施展示個人用戶IP屬地的目的時，主要為“維護網(wǎng)絡(luò)秩序”相關(guān)，“維護網(wǎng)絡(luò)秩序”并不屬于應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的范疇，也不屬于緊急情況，因此不符合該項所規(guī)定的情形。

針對第五項來說，對于該項的闡述，必須明確何為新聞報道以及何為輿論監(jiān)督。當(dāng)前我國只有依法設(shè)立的新聞單位可進行新聞報道，其中主要包括報社、通訊社、新聞圖片社等。輿論監(jiān)督主要是指以公共言論的形式，對于當(dāng)前某些問題進行監(jiān)督并進行評論的活動。當(dāng)前，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，輿論通常是由網(wǎng)絡(luò)用戶通過社交媒體等途徑對當(dāng)前社會問題、公共事務(wù)、熱點問題等進行評論，形成輿論，進行公共監(jiān)督。依據(jù)上述論述，該類軟件并非屬于依法設(shè)立的新聞單位，無權(quán)進行新聞報道；同時，其亦不屬于輿論監(jiān)督的情況。由此可見，此項內(nèi)容也不符合。

針對第六項來說，該項需分為兩部分進行理解：第一部分為，該信息已經(jīng)被個人自行主動進行了公開，或已經(jīng)通過了合法途徑進行公開；第二部分為該信息的公開應(yīng)該在合理的范圍之內(nèi)進行。首先來說第一部分，應(yīng)以該信息是否面對不特定的多數(shù)人進行公開進行理解。例如，在新浪微博中發(fā)布所有人可見的微博或在抖音中發(fā)布所有人可見的視頻，由于個人已設(shè)置查看權(quán)限為所有人可見，不特定的多數(shù)人都可看到已經(jīng)發(fā)布的內(nèi)容，因此符合公開的條件；而若個人在微信朋友圈或QQ空間等發(fā)布相關(guān)個人信息，其面向的并非不特定的多數(shù)人，而是特定的人群，就不能理解為公開。針對合理范圍內(nèi)的理解，可以解釋為“目的合理”以及“處理方式合理”，即在非惡意的情形下采取對個人影響最小的手段進行處理?；趯υ摬糠值年U述，該類軟件在展示個人IP屬地的過程當(dāng)中，如果認(rèn)定其目的合理，依舊需要在個人選擇公開其IP屬地的情形下進行，在具體實踐當(dāng)中可以理解為開啟定位等權(quán)限；而在個人公開定位信息后又不愿讓他人看到個人IP屬地而產(chǎn)生關(guān)閉定位權(quán)限時，可以理解為個人取消公開相關(guān)權(quán)限，因此該信息轉(zhuǎn)為個人拒絕自行公開或未合法公開，也就不符合本項所闡述的情形。

針對第七項來說，當(dāng)前法律、行政法規(guī)中并無對于該類軟件可自行公開用戶個人IP屬地信息的相關(guān)規(guī)定，因此此項內(nèi)容不符合。

二、關(guān)于個人“同意”的討論

根據(jù)《個人信息保護法》第十三條第一款規(guī)定，在取得個人“同意”后，信息處理者可以對個人信息進行處理。當(dāng)前，在我國理論界中，關(guān)于個人“同意”的認(rèn)定主要有三種觀點，分別為合同承諾說、處分行為說以及免責(zé)與授權(quán)二元性質(zhì)說。［1］

（一）合同承諾說

該學(xué)說認(rèn)為，只要用戶在軟件方聲明隱私政策時作出勾選“同意”等類似行為，著就意味著用戶自愿受到隱私政策的約束，因此用戶與軟件之間的合同關(guān)系成立，由此則會產(chǎn)生授權(quán)的效力。這一學(xué)說是將個人信息處理者所發(fā)布的隱私政策認(rèn)為是一種要約，將用戶作出勾選“同意”選項等類似行為認(rèn)定為承諾，從理論上講屬于一種承諾授權(quán)。但是，在數(shù)字化社會的個人信息處理上，這一學(xué)說存在著一定的問題。用戶在勾選“同意”選項時，實際上存在數(shù)類問題，例如用戶個人難以明確了解合同中的重要事項、個人缺乏意思表示的自由、用戶個人的相關(guān)權(quán)益較軟件方難以獲取有效的保護等等。具體解釋一下以上所描述的三類問題。大多數(shù)軟件用戶在作出勾選“同意”選項等類似行為時，通常不會對于其所“同意”的具體內(nèi)容進行仔細閱讀，且大多數(shù)軟件用戶并不具有相關(guān)的法律知識，即使對具體內(nèi)容進行了一定的閱讀，依舊難以認(rèn)定何事項為重要事項。在這一情況下，對于合同中的重要事項，個人用戶是難以明確了解的。關(guān)于用戶個人缺乏意思表示自由這一問題，軟件方所提供的有關(guān)條款皆為格式條款，并不能依據(jù)用戶的實際需求進行個別更改，著也就導(dǎo)致了即使有關(guān)條款并不能為用戶個人內(nèi)心所認(rèn)同，但為了繼續(xù)使用這一軟件進行例如社交活動等行為，依舊會作出勾選“同意”選項的類似行為，這也就導(dǎo)致了用戶個人缺乏意思表示的自由這一問題。同時，關(guān)于用戶個人的相關(guān)權(quán)益難以獲取有效的保護這一問題，可以說是實際存在的。通常來講，軟件方擁有較為專業(yè)的法律團隊，在擬定格式合同條款的過程中會主動規(guī)避法律風(fēng)險，并形成有利于軟件方的相關(guān)解釋；而作為合同相對方的用戶個人來說，不僅大多數(shù)用戶個人法律知識較為淺薄，如果因個別問題需要解決延伸至訴訟階段，用戶個人的法律成本也是極高的，而相關(guān)法律成本則是高于訴訟成功后的收益的，因此個人用戶在對抗軟件方時大多只能夠妥協(xié)，難以與軟件方進行對抗，相關(guān)權(quán)益難以獲得有效的保護。

（二）處分行為說

這一學(xué)說認(rèn)為，“同意”是通過合同，對個人信息相關(guān)權(quán)益進行處分，這種處分行為需要依據(jù)商品或服務(wù)合同的具體語境而存在。處分行為說與合同承諾說之間的區(qū)別在于，處分行為說認(rèn)為所謂的“同意”的授權(quán)是源于個人的處分行為，而合同承諾說則是由于合同的成立而存在。在我國當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，這種“同意”不僅用于保護個人，同時也用于保證軟件方正當(dāng)利用個人信息。在保護個人方面，主要是保護個人的知情權(quán)和選擇權(quán)，防止個人在信息流通中相關(guān)權(quán)益遭受不法侵害。在保證軟件方正當(dāng)利用個人信息方面，主要是在其服務(wù)協(xié)議當(dāng)中作出有關(guān)約定。實際上，從現(xiàn)實來說，所謂的“同意”處分并不能有效對個人信息權(quán)益進行保護，且會使得數(shù)據(jù)爭奪問題愈加混亂。在我國當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)狀下，各類企業(yè)皆利用用戶個人的“同意”，對用戶個人信息進行任意利用。甚至是有個別企業(yè)，利用其優(yōu)勢，在用戶個人“同意”授權(quán)的情況下，對其他有競爭關(guān)系的企業(yè)進行排他處理。再來說個別第三方企業(yè)，則是以用戶個人的“同意”行為為依仗，超越許可范圍，擅自收集用戶個人信息。這種混亂的持續(xù)，不僅會使得用戶個人的信息被濫用，而且會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)秩序的進一步混亂，出現(xiàn)大批量的不正當(dāng)競爭行為，不利于我國社會穩(wěn)定。

（三）免責(zé)與授權(quán)二元性質(zhì)說

最后來說免責(zé)與授權(quán)二元性質(zhì)說。將用戶個人的“同意”的性質(zhì)分為積極利用與消極防御兩方面。積極利用主要是構(gòu)成合同、協(xié)議等交易行為內(nèi)容；而消極防御則是通過侵權(quán)責(zé)任方面的免責(zé)事由等部分進行敘述。積極利用主要體現(xiàn)出權(quán)利人對自己權(quán)利的積極控制，消極防御則是對人格的消極保護，二者相輔相成，共同完善這一學(xué)說。所以所謂的“同意”必須結(jié)合具體的語境，對其性質(zhì)進行具體判斷。由此可見，這一學(xué)說在實踐當(dāng)中，對于“同意”的二元性的適用作出了理論上的闡釋，這使得“同意”在現(xiàn)實中應(yīng)用的具體語境更加清楚，更加清晰明確。但是，這同樣存在著一定的問題。我們可以看出，所謂的二元性質(zhì)說使得“同意”的性質(zhì)更為復(fù)雜，這使得法律適用更為困難，也使得司法領(lǐng)域?qū)崉?wù)成本更高。正是因為這一問題，在我國《民法典》當(dāng)中，在姓名權(quán)和肖像權(quán)兩種人格權(quán)的積極利用和消極防御方面進行了區(qū)分。具體體現(xiàn)在法條當(dāng)中，第一千零二十一條規(guī)定的許可使用就是積極利用；第一千零一十九條則是通過“同意”規(guī)定了相應(yīng)的免責(zé)事由。所以我們不難看出，《民法典》中當(dāng)前對于財產(chǎn)性人格權(quán)的相關(guān)規(guī)定一般不適用二元性質(zhì)這一問題，二元性質(zhì)這一學(xué)說與《民法典》當(dāng)中對于其他財產(chǎn)性人格權(quán)的規(guī)定是存在一定的沖突的，這會造成體系問題上的不協(xié)同。

依據(jù)上述陳述，我們不難看出，三種學(xué)說對“同意”的定性都是從法律事實的角度出發(fā)的。但是，為了方便法律適用，需要確定用戶個人的“同意”應(yīng)屬何種法律事實。法律事實可以分為法律行為以及法律事件，當(dāng)前主流觀點認(rèn)為法律事件是指法律規(guī)定的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移的能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況。構(gòu)成法律行為需要滿足：第一，必須是人的行為；第二，必須是人的具有個人意識的行為；第三，這種行為必須是具有社會意義的。由此可見，用戶個人所做出的“同意”行為，不屬于客觀情況，而是否屬于法律行為則要進行一定的探討。雖然個人“同意”表面上看是符合法律行為的要件的，但作為對心理認(rèn)同的“同意”行為，也可能被認(rèn)定為準(zhǔn)民事法律行為。民事法律行為與準(zhǔn)民事法律行為都具有當(dāng)事人的意思表示，且都是在作出意思表示后才能夠發(fā)生法律后果，但民事法律行為的法律效果是依據(jù)行為人的意思表示內(nèi)容發(fā)生的，而準(zhǔn)民事法律行為效果則是依據(jù)法律直接規(guī)定發(fā)生的。準(zhǔn)民事法律行為具有以下特征：一是準(zhǔn)民事法律行為不內(nèi)涵意思表示；二是準(zhǔn)民事法律行為為表示行為；三是準(zhǔn)民事法律行為直接依法律規(guī)定發(fā)生法律效果，于例外情形下依行為人之意思；四是準(zhǔn)民事法律行為皆為有相對人的“單方行為”。［2］對應(yīng)到用戶個人“同意”問題上，用戶個人的“同意”行為更為符合準(zhǔn)民事法律行為的特征。首先就意思表示而言，用戶個人的“同意”行為不能認(rèn)定為意思表示。在《個人信息保護法》的二審稿當(dāng)中，特意刪除了有關(guān)意思表示的相關(guān)規(guī)定，也就是說從立法者角度而言，用戶個人的“同意”行為并非意思表示。其次，用戶個人的“同意”行為可以認(rèn)定為表示行為。如果用戶個人不進行所謂的“表示行為”，自然無法將其“同意”表達給軟件方，因此也就不能夠認(rèn)定為“同意”，所以“同意”行為是表示行為。再次，“同意”行為明確規(guī)定于《個人信息保護法》當(dāng)中，可以說是直接依照法律的具體規(guī)定從而發(fā)生法律效果。最后，用戶個人的“同意”行為確實屬于用戶單方作出的行為，其與所謂的“合同承諾”不同，不具有合同效力。所以，綜上所述，可以將“同意”認(rèn)定為準(zhǔn)民事法律行為。

準(zhǔn)民事法律行為屬于民事表示行為中的一種，其所指的是行為人以當(dāng)前法律已經(jīng)規(guī)定的條件已經(jīng)滿足作為前提，將一定的內(nèi)心意思表示于外部，從而能夠引起一定的法律效果的行為。用戶個人的“同意”行為既然屬于準(zhǔn)民事法律行為，自然是用戶個人依據(jù)法律規(guī)定，表達出“同意”的意思，在表達完成后，發(fā)生可以由信息處理者對其個人信息進行處理的法律效果。在合同承諾說當(dāng)中提到過，用戶個人勾選“同意”選項的過程中，很多時候并不能夠真實表達其真實意思，這也就意味著，雖然有著勾選“同意”選項的行為，但并不能夠真正向信息處理者，即軟件方表達其“同意”的意思。同時，用戶個人與軟件方協(xié)商的具體橋梁只有在注冊時勾選“同意”選項所達成的相關(guān)協(xié)議，后續(xù)并無用戶個人繼續(xù)表達其“同意”意思的途徑，因此，在經(jīng)過以上種種步驟后，并不能夠證明用戶個人同意授權(quán)軟件方對于用戶個人的信息進行處理，也就是說軟件方擅自顯示用戶個人的IP地址的行為并不合適。