周明明

北京市煒衡（南通）律師事務所，江蘇 南通 226000

2021年6月3日，國務院在中國政府網(wǎng)公布了此前已于2021年5月19日出臺的《關于深化“證照分離”改革進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》，國務院在該通知中明確由主管部門國家衛(wèi)健委對于診所執(zhí)業(yè)登記事項由許可審批變更為備案管理。2022年3月，《國務院關于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》對《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的部分條款予以修改，并決定自2022年5月1日起施行。修訂后的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第十四條已不再將醫(yī)療機構(gòu)和診所作為同一類別進行行政管理。按照新《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的規(guī)定，對于醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)業(yè)活動，必須進行登記并領取《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》；對于診所的診療活動，則是按照國家衛(wèi)健委的規(guī)定向其所在的縣級人民政府下屬衛(wèi)健委備案后即可執(zhí)業(yè)。在此之前的2022年1月，國家衛(wèi)健委下屬醫(yī)政醫(yī)管局聯(lián)合國家中醫(yī)藥管理局下屬醫(yī)政司共同起草了《診所備案管理暫行辦法（征求意見稿）》以及《診所基本標準（2022年修訂版，征求意見稿）》，并在官網(wǎng)上公布，面向社會公眾公開征求意見。但截至本文投稿之日，該辦法仍未正式出臺。由于國務院取消診所執(zhí)業(yè)許可在先，而“診所備案管理辦法”又遲遲未出臺，造成部分非法行醫(yī)案件的法律適用產(chǎn)生爭議，本案擬通過某衛(wèi)生監(jiān)督部門對丁某非法行醫(yī)案的處理，就相關問題與大家進行探討。

一、案情簡介

2022年4月29日，H市衛(wèi)生健康委員會執(zhí)法人員在丁某住所進行檢查時發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)場桌子抽屜里放有幾十支一次性使用無菌注射器以及氯化鉀注射液、胞磷膽堿鈉注射液、地塞米松磷酸鈉注射液等藥品和醫(yī)療器械。桌子旁邊放有一只垃圾桶，垃圾桶內(nèi)有空氯化鈉注射液塑料瓶、輸液皮條等物品。房間衣櫥內(nèi)還放有紅花注射液、布洛芬緩釋膠囊、羅紅霉素膠囊等藥品。丁某在現(xiàn)場未能提供《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》或者診所備案證明。

經(jīng)調(diào)查認定，丁某從2021年4月至2022年4月29日期間在自己住所內(nèi)通過開藥、輸液等治療支氣管炎、關節(jié)疼痛等疾病，診療場所未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》或診所備案證明，違法所得未記賬。丁某本人是一名內(nèi)科醫(yī)生，目前返聘在H市某醫(yī)院工作，持有效《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》和《醫(yī)師資格證書》，執(zhí)業(yè)機構(gòu)為H市某醫(yī)院。

二、主要爭議

在辦案過程中，衛(wèi)生監(jiān)督部門對于丁某在自己住所內(nèi)從事診療活動行為的性質(zhì)應當如何認定以及如何適用法律行政法規(guī)進行行政處罰等問題，存在三種截然不同的意見。

（一）未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證擅自執(zhí)業(yè)

對于違法主體未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證而擅自執(zhí)業(yè)的違法情形，根據(jù)《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第九十九條的規(guī)定，由縣級以上人民政府下屬衛(wèi)生健康委責令相關違法主體停止執(zhí)業(yè)活動，沒收藥品器械等，并處罰款。相關觀點認為，丁某的非法行醫(yī)行為屬于未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證擅自執(zhí)業(yè)，應當按照前述法律規(guī)定處以5萬元以上的罰款。其主要理由是，雖然國務院取消了診所的許可審批，但是由于“診所備案管理暫行辦法”尚未出臺，在實踐中本地對于包括診所在內(nèi)的各醫(yī)療機構(gòu)仍然只能按照醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證制度進行管理，因此只要診所備案制度沒有正式推行，丁某的非法行醫(yī)行為就只能按照未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證擅自執(zhí)業(yè)進行行政處罰。而且，丁某住所的環(huán)境設施條件也不符合診所基本標準，不應認定為診所，故而也不應按照診所未經(jīng)備案執(zhí)業(yè)進行行政處罰。

（二）未按照注冊的執(zhí)業(yè)地點執(zhí)業(yè)

根據(jù)《醫(yī)師法》第十四條的規(guī)定：執(zhí)業(yè)醫(yī)師只有依法注冊完成后，方可在醫(yī)療機構(gòu)按照已注冊的執(zhí)業(yè)地點等事項進行執(zhí)業(yè)。根據(jù)《醫(yī)師法》第五十七條的規(guī)定：對于違反《醫(yī)師法》第十四條關于執(zhí)業(yè)地點的相關規(guī)定的違法行為，由衛(wèi)生健康行政機關責令其改正，沒收違法所得，并處1萬元以上3萬元以下的罰款等。相關觀點認為，丁某持有效《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》和《醫(yī)師資格證書》，不能按照非法行醫(yī)處理。只是其注冊的執(zhí)業(yè)機構(gòu)明確為H市某醫(yī)院，丁某在其住所從事診療活動已經(jīng)超出了H市某醫(yī)院的范圍，應當視為未按照注冊的執(zhí)業(yè)地點執(zhí)業(yè)，并進行相應的行政處罰。

（三）診所未經(jīng)備案而擅自執(zhí)業(yè)

根據(jù)新《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第二十三條的規(guī)定：任何單位或者個人，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》或者未經(jīng)備案，不得開展診療活動。新《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十三條第一款同時規(guī)定，違反該條例第二十三條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，依照《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》的規(guī)定予以處罰。新《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十三條第二款則另行規(guī)定：違反該條例第二十三條的規(guī)定，診所未經(jīng)備案而擅自執(zhí)業(yè)的，由主管部門責令其改正，沒收違法所得，同時并處3萬元以下罰款。相關觀點認為，丁某在其住所幫人看病，應視為其開設診所未經(jīng)備案執(zhí)業(yè)。雖然丁某的違法行為在2022年4月29日被發(fā)現(xiàn)，但新《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》已經(jīng)于2022年5月1日起施行，故而本案應當按照新法的規(guī)定進行行政處罰。

三、法律分析

對于上述三種爭議觀點，筆者認為，將審批改為備案是深化“放管服”改革、優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措，盡管“診所備案管理暫行辦法”的制定存在滯后，但是一方面本案中的行政執(zhí)法工作有辦案期限的嚴格要求，不能一味地等待，另一方面任何行政執(zhí)法工作均不能與黨中央、國務院的重大決策部署相違背，因此丁某非法行醫(yī)案應當按照診所未經(jīng)備案執(zhí)業(yè)進行行政處罰。主要理由如下：

（一）行政相對人對于國家出臺的重大利好政策具有信賴利益

信賴保護觀念無論在公法還是私法上都極其重要，是維護社會秩序的重要基礎。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟和法治經(jīng)濟環(huán)境下，國家如需要求市場主體嚴格按照市場規(guī)律和法律規(guī)定從事市場活動，就必須讓市場主體對行政機關及其出臺的各項政策法規(guī)有合理信賴和最基本的信賴，行政機關及其出臺的各項政策法規(guī)也應當給市場主體合理期待和合理信賴。［1］據(jù)此，按照推進法治政府誠信政府建設的有關要求，基于信賴利益保護原則，如果行政相對人基于對公權力的信任而作出了一定的作為或者不作為，那么此種作為或者不作為所產(chǎn)生的正當利益均應當予以保護。

在丁某非法行醫(yī)案中，無論丁某本人是否知曉診所備案制，亦無論丁某本人是否曾經(jīng)申請辦理診所備案，既然國務院已經(jīng)取消了診所的醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可審批，那么包括丁某在內(nèi)的不特定多數(shù)的行政相對人對此已經(jīng)產(chǎn)生了合法預期和信賴利益，衛(wèi)生監(jiān)督部門相應地就不能對診所繼續(xù)沿用此前醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)的行政監(jiān)管措施，同樣也不應繼續(xù)套用舊法規(guī)定的對于醫(yī)療機構(gòu)和診所不加區(qū)分的行政處罰措施。如果本案繼續(xù)沿用未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證而擅自違法執(zhí)業(yè)處以5萬元以上的罰款，看似嚴厲打擊丁某的非法行醫(yī)行為，但其實質(zhì)卻是損害了國務院政令的統(tǒng)一實施，容易讓行政相對人對于國家出臺的重大利好政策產(chǎn)生“口惠而實不至”之負面觀感，不利于維護法制的權威。

（二）對于行政相對人有利的法律規(guī)定具有溯及力

本案之另一特殊性即在于，丁某的非法行醫(yī)行為全部發(fā)生在2021年4月至2022年4月29日期間，而新修訂的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》自2022年5月1日起施行，那么新《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》對于本案是否具有法律溯及力即成為本案行政執(zhí)法及相應法律適用的關鍵問題。

《立法法》對于法律的溯及既往等相關問題，在第九十三條中明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中進一步明確，關于新舊法律的適用，如行政相對人的行為發(fā)生在舊法施行階段，而行政行為作出在新法施行階段，則人民法院對于實體問題相應適用舊法規(guī)定，對于程序問題相應適用新法規(guī)定。作為例外情形，適用新法對于保護行政相對人的合法權益更為有利的情況除外。該例外情形之規(guī)定符合《立法法》的規(guī)定精神。

對照上述法律以及司法解釋的規(guī)定，行政處罰法的實施應注重相對人私權利的保護，從舊兼從輕原則無疑是行政處罰實體問題上最合理的溯及力原則。［2］在本案中，對于丁某個人非法行醫(yī)的違法行為，新《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十三條第二款規(guī)定的行政處罰相較于《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第九十九條規(guī)定的行政處罰要輕得多。按照從舊兼從輕的原則，本案也應適用新《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十三條第二款之規(guī)定。當然，雖然行政處罰相對輕了，但是并不改變丁某非法行醫(yī)的違法性質(zhì)，衛(wèi)生監(jiān)督部門在進行行政處罰的同時還應依法責令丁某改正。如果丁某拒不改正，衛(wèi)生監(jiān)督部門可以停止丁某的執(zhí)業(yè)活動。情節(jié)嚴重，嚴重違反法律、法規(guī)、標準和規(guī)范的，可以吊銷丁某的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。

（三）丁某在執(zhí)業(yè)機構(gòu)之外的場所非法行醫(yī)不屬于未按照注冊的執(zhí)業(yè)地點執(zhí)業(yè)

根據(jù)《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊管理辦法》第七條的規(guī)定：醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊內(nèi)容中的執(zhí)業(yè)地點是指執(zhí)業(yè)醫(yī)師執(zhí)業(yè)的醫(yī)療、預防、保健機構(gòu)所在地的省級行政區(qū)劃和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)的醫(yī)療、預防、保健機構(gòu)所在地的縣級行政區(qū)劃。因此，法律規(guī)定的執(zhí)業(yè)地點并非特指執(zhí)業(yè)機構(gòu)或者執(zhí)業(yè)場所，而是按照省級行政區(qū)劃進行界定。丁某注冊的執(zhí)業(yè)地點是在J省，雖然其注冊的執(zhí)業(yè)機構(gòu)為J省H市某醫(yī)院，但是丁某在其位于J省H市的住所從事診療活動仍然沒有超出執(zhí)業(yè)地點范疇，故而本案不能按照未按照注冊的執(zhí)業(yè)地點執(zhí)業(yè)進行行政處罰。

另外，根據(jù)《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊管理辦法》第十條第一款的規(guī)定：對于多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師，應當確定一個機構(gòu)作為其主要執(zhí)業(yè)機構(gòu)，并向批準該機構(gòu)執(zhí)業(yè)的衛(wèi)生行政部門申請注冊；對于多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師擬申請執(zhí)業(yè)的第二、第三等醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)，應當向批準相關醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)執(zhí)業(yè)的衛(wèi)生行政機關分別提出備案申請，注明所在第二、第三等醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)的名稱。對于多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師未申請備案的情形，法律行政法規(guī)也沒有規(guī)定相應的罰則，不好進行行政處罰。因此，如果按照未按照注冊的執(zhí)業(yè)地點執(zhí)業(yè)的思路處理本案，容易使得丁某對于非法行醫(yī)的行為脫責。

綜上所述，對于丁某非法行醫(yī)的行為按照診所未經(jīng)備案執(zhí)業(yè)處以3萬元以下的罰款較為合適。

四、思考建議

對于診所備案制下的行政執(zhí)法和法律適用，筆者認為還有以下幾個問題值得進一步研究和注意：

（一）對于明顯不符合《診所基本標準》的非法行醫(yī)案件的處理

在本案中，丁某非法行醫(yī)的場所各項條件均不符合任何一般的《診所基本標準》的規(guī)定，在新冠疫情防控期間存在極大的感染防控隱患，也嚴重影響醫(yī)療服務的質(zhì)量和安全。對于這種明顯不符合《診所基本標準》的非法行醫(yī)行為，法律行政法規(guī)并未另行制定罰則，只能是由衛(wèi)生監(jiān)督部門在行使自由裁量權時作為其作出最終行政處罰自由裁量的重要參考因素之一，且如有必要，屆時衛(wèi)生監(jiān)督部門可以在法律行政法規(guī)規(guī)定的處罰幅度范圍內(nèi)就高不就低，適當加大對違法行為人的行政處罰力度。

（二）對于非醫(yī)師行醫(yī)的“黑診所”要加大處罰力度

對于非醫(yī)師的違法行醫(yī)行為，根據(jù)《醫(yī)師法》第五十九條的規(guī)定，由衛(wèi)生執(zhí)法部門處以違法所得2倍至10倍的罰款。根據(jù)《行政處罰法》第二十九條的規(guī)定，對當事人的同一違法行為，不得重復給予罰款行政處罰，但是對于同一個違法行為同時違反了多項法律法規(guī)的規(guī)定，且均應當給予一定金額的罰款行政處罰的，則是按相關罰則中罰款數(shù)額高的法律法規(guī)的規(guī)定進行行政處罰。因此，對于非醫(yī)師開辦黑診所非法行醫(yī)的案件，就不再適用診所未經(jīng)備案執(zhí)業(yè)進行處罰，而是應當按照非醫(yī)師行醫(yī)進行行政處罰。

當然，除了罰款數(shù)額進一步提高之外，同時《刑法》第三百三十六條第一款也早已規(guī)定了非法行醫(yī)的刑事犯罪。最高人民法院在《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第二條中也相應作出規(guī)定，如犯罪嫌疑人的非法行醫(yī)違法行為已經(jīng)被衛(wèi)生行政機關作出了兩次行政處罰之后，再一次非法行醫(yī)的，則應認定為《刑法》第三百三十六條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。因此，如果行政相對人一而再、再而三地進行非醫(yī)師行醫(yī)，屆時衛(wèi)生監(jiān)督部門就可以將案件移送公安機關處理。

（三）應當堅持處罰與教育相結(jié)合，引導行政相對人依法進行診所備案

《行政處罰法》第六條規(guī)定：行政機關實施行政處罰，糾正違法行為的同時，須堅持處罰與教育相結(jié)合的原則，教育行政處罰相對人自覺守法。因此，罰款不是目的，只是督促行政相對人自覺守法的手段，在罰款的同時還應當將國家的重大利好政策宣教于民，從而使行政相對人光明正大地申請診所備案，而非偷偷摸摸搞地下黑診所。將眾多小診所一一納入衛(wèi)生監(jiān)督范圍，提升醫(yī)療服務質(zhì)量，保障人民生活健康。