劉焱白

［提要］ 對用人單位勞動規(guī)章制度內(nèi)容的合理性予以司法審查,已然成為理論界和實務(wù)界的主流態(tài)度。然而,由于“合理性”概念多樣化的認知及其需要在具化下被認定,導(dǎo)致裁判者面對用人單位差異化的具體情況時,審查視角不盡相同,裁判尺度不一,因而有必要確立統(tǒng)一的司法審查標準。一是從規(guī)則的制定目的出發(fā)審視,以進行勞動組織和勞動管理所必需、維護用人單位核心利益所必需為標準作出合理性判斷。二是從規(guī)則的價值追求出發(fā)審視,以是否符合關(guān)涉勞動者人格尊嚴的公序良俗、是否平等對待勞動者為標準作出合理性判斷。三是從規(guī)則的施行實踐出發(fā)審視,以規(guī)則的可操作性、可接受性為標準作出合理性判斷。

在社會化大生產(chǎn)中,由用人單位對整個勞動進行組織和管理并由此而形成組織勞動和管理勞動的相關(guān)規(guī)則是必不可少的。這些被稱為雇傭規(guī)則、工作規(guī)則、勞動規(guī)則、職場規(guī)則的勞動規(guī)章制度,不僅包括管理勞動者的規(guī)定(典型有如勞動紀律),也包括工作流程、業(yè)務(wù)指導(dǎo)、管理架構(gòu)、執(zhí)行規(guī)程等內(nèi)容,[1]成為用人單位對勞動者進行有效管理并保障正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序的重要手段,體現(xiàn)的是用人單位的自主經(jīng)營權(quán)。我國學(xué)者,無論其對勞動規(guī)章制度法律性質(zhì)持有何種觀點,“法規(guī)范說”“契約說”“集體合意說”“根據(jù)二分說”“定型化契約”等大都承認,我國的勞動規(guī)章制度實行的是用人單位“單決制”,主要體現(xiàn)的是用人單位的意志,即便其中體現(xiàn)了勞動者部分意志,但也較為微弱,不對勞動規(guī)章制度的制定產(chǎn)生實質(zhì)性影響。[2](P.401)

鑒于實踐中用人單位濫用勞動規(guī)章制度單方制定權(quán)損害勞動者權(quán)益的事件屢見不鮮,為了防范用人單位通過勞動規(guī)章制度濫用其自主經(jīng)營權(quán),保護勞動者權(quán)益,立法者在制定主體、內(nèi)容合法性、民主程序、公示或告知程序等方面確立了勞動規(guī)章制度的效力要件。而內(nèi)容的合理性是否為勞動規(guī)章制度的效力要件,雖然時至今日仍然存在一定爭議,但要求將勞動規(guī)章制度內(nèi)容的合理性納入效力要件,由司法裁判機關(guān)予以審查并決定其效力,已然成為我國學(xué)界的主流態(tài)度。而且,這一態(tài)度也為我國司法裁判機關(guān)所認可,并被規(guī)定在一些規(guī)范性文件中,成為裁判者審判相關(guān)案件時的參考依據(jù)。[3]例如,許多地方(江蘇省、廣東省、浙江省等)出臺的勞動爭議案件審理指導(dǎo)意見中明確了勞動規(guī)章制度效力要件包括“不存在明顯不合理的情形”,且要求司法裁判機關(guān)“應(yīng)當審查規(guī)章制度對勞動者嚴重違紀行為的規(guī)定是否公平合理”。最高院公報案例“張某訴某科技(蘇州)公司支付賠償金糾紛案”以及地方法院的眾多判例也表明,司法裁判機關(guān)不僅允許當事人對勞動規(guī)章制度內(nèi)容的合理性提出申訴,也對勞動規(guī)章制度內(nèi)容合理性進行實質(zhì)性審查,并以此決定其效力。

然而,勞動規(guī)章制度內(nèi)容合理性的司法審查標準為何,卻是一個在理論界和實務(wù)界亟須解決的問題。

一、構(gòu)建統(tǒng)一的司法審查標準的必要性

如何構(gòu)建勞動規(guī)章制度內(nèi)容合理性的司法審查標準,即裁判者如何判斷適用于不同用人單位的千差萬別的勞動規(guī)章制度其具體內(nèi)容是否合理,一直都是一個令人困惑的問題。究其原因,主要在于:

第一,對“合理性”概念存在多樣化的認知,且只有在具化下才可予以認定?！昂侠硇浴辈⒎且粋€明確的法律概念,本身就有多重意蘊和解釋框架,夾雜著歷史因素、區(qū)域因素、人文因素、情感因素等多種因素,對同一事務(wù)的合理性問題,可以因時、因地、因行業(yè)、因環(huán)境、因習(xí)慣、因群體等不同而有不同的理解,也可以從形式、實質(zhì)等多層面來分別作出解釋,甚至隨著時間變遷和具體情況不同而發(fā)生改變。[4]因此,何為“合理性”,本身就難以判斷。

第二,用人單位具體情況存在差異化。不同用人單位的情形千差萬別,生產(chǎn)經(jīng)營情況各不相同,不同用人單位對組織勞動和管理勞動的要求也可能不盡相同,構(gòu)建普適于所有用人單位的合理性評價標準也就較為困難。由于勞動規(guī)章制度僅限于在用人單位內(nèi)部適用,因而對其合理性審查時需依每個用人單位的具體情況而定,須以符合特殊情形或特殊目的的標準來審查其合理性,才具科學(xué)性。例如,在油庫或棉紗倉庫等工作場所中規(guī)定“吸煙者解除勞動合同”與在道路建筑施工場所中規(guī)定“吸煙者解除勞動合同”,兩者的合理性不可同日而語。

這一合理性的界定或判斷困惑反映在司法實踐中便是,法官審查或關(guān)注的視角五花八門。例如,“明顯不合理”“處罰方式的相當性”“生產(chǎn)經(jīng)營范圍”“過錯程度和行為結(jié)果”“行業(yè)或崗位因素”“規(guī)定的明確性”等等要素,常常成為法官的裁斷理由。勞動規(guī)章制度合理性的司法審查標準不統(tǒng)一,現(xiàn)有的標準設(shè)置得過于簡單化和抽象化,標準類型的區(qū)分也不科學(xué),這不僅導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大,也導(dǎo)致類案的裁判結(jié)果不一,更使得部分法官放棄對合理性的審查,直接以“用人單位自主經(jīng)營權(quán)”為由認可勞動規(guī)章制度內(nèi)容的合理性,[5]司法審查的社會效果并不太好。因此,構(gòu)建統(tǒng)一的勞動規(guī)章制度合理性的司法審查標準,實有必要。

雖然針對用人單位內(nèi)部勞動規(guī)則確立統(tǒng)一的合理性審查標準存在一定困難,但仍然可以借鑒理論界對一般性社會規(guī)則的合理性評價標準來構(gòu)建相關(guān)標準。例如,Manuel Atienza就從語言合理性、法律形式合理性、實用合理性、目的合理性、道德合理性、元合理性等多個層次來對法律合理性作出評價,并提出立法形式和內(nèi)容的明確性、系統(tǒng)性、有效性、價值正當性和有效率等具體衡量標準。[6]Kaarlo Tuori則從目的合理性、內(nèi)部合理性和規(guī)范合理性等幾個維度來解讀立法的合理性。[6]韋伯將社會行為合理性歸類為目的合理性、價值合理性、情感或情緒合理性、傳統(tǒng)合理性,認為目的合理性和價值合理性在法律領(lǐng)域分別通過形式合理性法律和實質(zhì)合理性法律得以表現(xiàn)。[7](P.56)又如,有觀點認為,法的合理性是指合乎規(guī)律性、合乎真理和科學(xué)。[8]有觀點則認為,立法內(nèi)容的合理性主要表現(xiàn)為合規(guī)律性和合利益性。[9](P.318)還有觀點認為,從價值標準來看,合理性體現(xiàn)立法的真理性、合規(guī)律性、完善性以及符合平等、正義、人權(quán)等要求;從認識方法來看,合理性是指符合客觀規(guī)律的認識與反映;從評價方法來看,合理性是指合規(guī)律性、合科學(xué)性、合邏輯性的評價。[10]

因此,借鑒上述理論成果,并根據(jù)僅適用于用人單位內(nèi)部的勞動規(guī)章制度的特殊性,我們認為,對勞動規(guī)章制度內(nèi)容合理性的司法審查,應(yīng)主要從以下視角來審查較為妥當:一是勞動規(guī)章制度制定的目的,主要包括對組織勞動和管理勞動所必要、維護用人單位核心利益所必須的審查;二是勞動規(guī)章制度所追求的價值目標,主要包括對涉及勞動者人格尊嚴的公序良俗、平等對待全體勞動者的審查;三是勞動規(guī)章制度的具體施行實踐,主要包括對其可操作性、可接受性的審查。

二、基于制定目的之合理性審查

人們在觀念上事先形成的將來意欲達成的理想狀態(tài),需要通過改造客體的對象性實踐活動來實現(xiàn)。[11]包括法律在內(nèi)的任何一種規(guī)則都有其制定的目的。制定目的是整個規(guī)則的方向指引,規(guī)則的內(nèi)容應(yīng)當由制定目的所統(tǒng)攝,此乃基本認知,尤其是勞動規(guī)章制度這種具有特殊目的的規(guī)則,其所制定的內(nèi)容更應(yīng)符合其特殊目的。因而,內(nèi)容與目的相匹配、內(nèi)容符合目的、內(nèi)容不逾越目的,就應(yīng)當成為勞動規(guī)章制度合理性的一個重要判斷標準,超越目的之外的內(nèi)容就應(yīng)當屬于不合理的范疇。

然而,勞動規(guī)章制度內(nèi)容龐雜,種類繁多,所涉事務(wù)較廣,其基本或核心目的究竟為何?一種被普遍認可的目的就是,制定勞動規(guī)章制度是為對勞動者進行勞動組織和勞動管理,以便維持用人單位內(nèi)部的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。這符合產(chǎn)生勞動規(guī)章制度的最初和最重要的動機和需求,因為任何開展社會化大生產(chǎn)的企業(yè),為了形成、維持企業(yè)內(nèi)部正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序,必然需要通過對眾多勞動者制定一系列的管理規(guī)則,將勞動者管理起來,才能形成有序的勞動狀態(tài)。

除此之外,還有其他的目的嗎?一些觀點認為,簡化勞動合同制定程序、保護全體員工合法權(quán)益、約束所有員工和企業(yè)管理方等,[12]亦是勞動規(guī)章制度制定的基本目的。對此,我們持有不同意見。其理由主要在于:勞動規(guī)章制度存在多種分類,不同類型的勞動規(guī)章制度其目的(亦可謂之“功能”)是不同的。不可否認,一些類型的勞動規(guī)章制度確實蘊含上述“保護勞動者權(quán)益”“約束管理者”等目的,但毫無疑問,勞動規(guī)章制度是用人單位用于管理勞動者的手段或工具,其管理的指向決定了其不可能主要用于管理用人單位自己,也不可能設(shè)置諸多的限制性條款來約束或捆綁自己的管理行為。也因為這樣,其保護的對象也不可能主要是勞動者的權(quán)益,而應(yīng)當主要是用人單位自己的利益。這是管理規(guī)則所天然擁有的傾向于管理者自己的特征,這才是進行勞動組織和勞動管理最初的原點。依此原點來探究,反而可以得出制定勞動規(guī)章制度的基本目的包含“維護用人單位利益”的結(jié)論。至于“簡化勞動合同制定程序”的觀點,我們認為,用人單位為勞動者提供一種類似于定型化勞動合同的規(guī)則,雖然這也屬于勞動規(guī)章制度的制定目的之一,但并不是制定勞動規(guī)章制度的不可或缺的基本目的。

(一)進行勞動組織和勞動管理所必要

作為一種僅在用人單位內(nèi)部適用的特殊規(guī)則,必須與其特殊的目的相匹配。對勞動者進行勞動組織和勞動管理,是勞動規(guī)章制度的最為重要的目的,因而與勞動組織和勞動管理相關(guān)的內(nèi)容才具合理性,而與此無關(guān)的內(nèi)容應(yīng)當不具合理性。很顯然,通過限定勞動規(guī)章制度的適用范圍,杜絕用人單位將其組織和管理之手伸向勞動者的私人領(lǐng)域。因而那些非勞動組織和勞動管理的規(guī)則,例如,不得乘坐黑的士或摩的、必須孝敬長輩、應(yīng)當定期做公益、應(yīng)當自愿獻血、禁止業(yè)余時間上網(wǎng)玩游戲、禁止員工在宿舍賭博,等等,都可能因其不符勞動規(guī)章制度特殊目的而被認定為不合理。對此,仍有如下一些問題需要解決。

第一,需要明確“勞動組織和勞動管理”與“內(nèi)部生產(chǎn)經(jīng)營”“生產(chǎn)經(jīng)營秩序”“職業(yè)性”“勞動紀律”的區(qū)別。有觀點認為,“內(nèi)部生產(chǎn)經(jīng)營”或“生產(chǎn)經(jīng)營秩序”是用人單位適用勞動規(guī)章制度的范疇,[13]因而應(yīng)將其確立為合理性的判斷標準,任何非經(jīng)營性、非生產(chǎn)性條款都可能不具合理性。還有觀點認為,“職業(yè)性”所體現(xiàn)的勞動者的崗位或職務(wù)以及與此有關(guān)的言行,[14]是用人單位勞動規(guī)章制度規(guī)范的對象,任何不涉及職業(yè)性的條款都可能不具合理性。還有觀點認為,勞動紀律是勞動組織和勞動管理的最為有力的武器,又與勞動者利益攸關(guān),因而勞動紀律及為保證勞動紀律能夠貫徹實施而相應(yīng)制定的懲罰性規(guī)則,才是合理性審查的范疇。[1]我們認為,較之勞動組織和勞動管理,生產(chǎn)經(jīng)營的范疇更廣,而勞動者職業(yè)崗位的范疇則較窄,無法準確對應(yīng)勞動規(guī)章制度作為管理規(guī)則的本質(zhì),適用“內(nèi)部生產(chǎn)經(jīng)營”容易導(dǎo)致寬泛的認定,這與直接認定用人單位擁有自主經(jīng)營權(quán)并進而認定合理性并無二致。而范圍較窄的“職業(yè)性”又將大量內(nèi)容排斥在合理性審查范疇之外,對勞動者并不公平。對于僅將勞動紀律作為審查對象,則更是大大限制了合理性審查范圍,與勞動規(guī)章制度制定目的并不匹配。

第二,明確界定“必要”。在確定勞動規(guī)章制度的內(nèi)容范疇時,應(yīng)將其限定在進行勞動組織和勞動管理所必要的范疇,而不能無故地擴大。對于何為“必要”,不僅應(yīng)當依據(jù)社會公眾一般的認知來判斷,更應(yīng)考量用人單位的具體情況,包括行業(yè)、規(guī)模、崗位、職業(yè)、勞動形態(tài)等,確立最低限度的評判標準。當然,在一般的社會公眾皆認為非必要時,如果用人單位提供了充分的理由證明其確屬“必要”亦可。

(二)維護用人單位核心利益所必須

從制定目的出發(fā)來審視合理性,“施行勞動組織和勞動管理所必要”毫無疑問是最為重要的判斷標準。但如果僅僅以此作為審查標準,不可避免存在難以周全的缺陷。這是因為,勞動者在勞動組織和勞動管理之外的一些行為,包括發(fā)生在勞動者私人領(lǐng)域的一些行為,仍然可能會對用人單位生產(chǎn)經(jīng)營秩序造成嚴重影響。例如,員工在私生活方面的不當行為(淫亂的私生活、在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表負面言論、在朋友圈炫富等),或者員工在工作場所之外的侵權(quán)行為(實施暴力行為、虐待家人、拒不贍養(yǎng)老人等),可能對其任職的用人單位的聲譽造成嚴重影響,甚至可能導(dǎo)致用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的中斷或終止,這類事例舉不勝舉。

因此,如果勞動規(guī)章制度內(nèi)容涉及勞動者私人領(lǐng)域,還需從勞動規(guī)章制度制定的另一重要目的(即“維護用人單位利益”)來審查其合理性。也就是說,雖然勞動規(guī)章制度作為用人單位內(nèi)部適用的規(guī)則,并非社會規(guī)則,其內(nèi)部性較為明顯,與勞動組織和勞動管理無關(guān)的內(nèi)容,涉及勞動者私人生活領(lǐng)域的,本來應(yīng)當否定其合理性,但也不能一概而論。因為如要維護用人單位的一些基本利益,可能還需要將規(guī)則內(nèi)容擴大到勞動者的私人領(lǐng)域,才能做到。允許勞動規(guī)章制度涉及勞動者私人領(lǐng)域,在其他國家的立法或司法實踐中并不少見。日本判例就認為,對勞動者因企業(yè)外的不當行為而進行懲戒處分,要根據(jù)該行為是否對公司權(quán)益帶來侵害以及侵害的程度加以嚴格判斷。[15](P.140)例如,雖然非職場性騷擾行為可能不會對同事之間的協(xié)作關(guān)系和工作氛圍等生產(chǎn)經(jīng)營秩序造成直接影響,相對于用人單位來說,這屬于勞動者私人的事情,如需處罰勞動者,也應(yīng)是適用其他的社會規(guī)則,然而,在日本,某公司將多次在公司之外實施性騷擾行為的員工予以解雇,法院認定該解雇行為具有合理性。

有觀點認為,如果勞動規(guī)章制度規(guī)定勞動者因觸犯刑法而可受到用人單位的內(nèi)部懲戒,蓋因其影響了勞動合同的履行,因此,用人單位可以勞動者私人行為的不當性達到嚴重程度而行使解雇權(quán),用人單位此種規(guī)定具有合理性。[14]實際上,從制定目的來看,勞動者私人行為僅有嚴重的不當性,尚不足以影響到目的的實現(xiàn),進而影響到合理性的判斷,反而,只有這種不當行為嚴重損害了用人單位的利益,才可能影響到合理性的判斷。

然而,用人單位利益常常與勞動者利益相沖突,不可能將用人單位的任何利益都作為合理性的審查標準,否則勞動者利益將得不到保護。因此,需要對這一目的作出嚴格限制,一方面限定用人單位的利益為其“核心利益”,另一方面限定為用人單位為維護其核心利益所“必須”的規(guī)定。這是因為:第一,作為營業(yè)主體的用人單位,其“核心利益”無疑就是其生產(chǎn)經(jīng)營得以正常進行,因而影響用人單位生產(chǎn)經(jīng)營正常開展的,都屬于損害了其核心利益的行為。例如,用人單位規(guī)定,勞動者非職業(yè)的私人行為造成其經(jīng)濟利益受損較大,對其聲譽造成負面影響進而干擾了生產(chǎn)經(jīng)營的開展,直接或間接造成其生產(chǎn)經(jīng)營的停頓或者終止等等情形,屬于侵犯其核心利益的行為,用人單位可以對勞動者該些私人行為予以懲戒,這種規(guī)定具有一定合理性。第二,應(yīng)當是用人單位“必須”采取的措施,如果不采取相應(yīng)措施,將無法維護其核心利益。毫無疑問,“必須”的要求比“必要”的要求更為嚴格。也就是說,“必須”是一種底線要求,只要勞動者的私人行為未達到必須采取措施的地步,用人單位就不得作出懲戒的規(guī)定。

三、基于價值追求之合理性審查

價值乃主體對客體的需要或客體對主體的有用性。任何規(guī)則皆體現(xiàn)了其制定者意欲追求的價值目標。制定者把他的價值期望和追求賦予規(guī)則,規(guī)則也就成為制定者實現(xiàn)其目標的有效工具。[16]但在現(xiàn)代法治社會中,規(guī)則不能只反映或體現(xiàn)制定者的意愿或要求,還必須同時滿足或符合社會大眾的基本要求,當兩者發(fā)生沖突時,規(guī)則應(yīng)以符合社會大眾的期望或要求為優(yōu)先。因此,對規(guī)則的任何價值追求,其評價首先應(yīng)以社會大眾的普遍認知和良好心愿為標準。如此,社會大眾對自由、平等、公平、正義、秩序、效率等的追求,往往能成為任何規(guī)則的價值目標。當然,不同的規(guī)則其調(diào)整的社會關(guān)系并不一樣,所意欲達成的目標也不一樣,這導(dǎo)致不同的規(guī)則有其側(cè)重追求的價值目標。例如,民法側(cè)重于對平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗、綠色等價值目標的追求,而經(jīng)濟法則側(cè)重于對實質(zhì)正義、社會效率、經(jīng)濟自由、經(jīng)濟秩序等價值目標的追求。而且,具有不同情感的社會群體會基于不同的信念、態(tài)度、目的、興趣和價值傾向提出不同的價值目標,因而,社會大眾對不同規(guī)則的價值目標的追求也是多樣化的。

作為用人單位內(nèi)部適用的規(guī)則,勞動規(guī)章制度也有其追求的價值目標。當然,其所追求的這些價值目標不能與社會大眾對規(guī)則的一般性要求相違背。但是,主要用于進行勞動組織和勞動管理的規(guī)則,還是有其特殊性,主要表現(xiàn)在:一是勞動者人格尊嚴問題凸顯。勞動者的勞動力被購買和使用,意味著勞動者的人身依附于用人單位以及人格從屬于用人單位,且在一個較長時間之內(nèi)這種狀態(tài)將會持續(xù),用人單位所進行的勞動管理定然涉及勞動者的人格尊嚴。因而,與勞動者人格尊嚴關(guān)涉的人倫道德問題,就是用人單位施行勞動組織和勞動管理所必須考慮的重要問題了;二是勞動者是否獲得非歧視性對待問題。雖然平等、公平、正義等價值目標都要求非歧視性對待全體勞動者;然而,與其他領(lǐng)域“從身份轉(zhuǎn)向契約”不同的是,在勞動關(guān)系領(lǐng)域,勞動者因其國籍、性別、年齡、層次等而歸屬于不同身份類別的烙印仍然非常明顯;而且,勞動形態(tài)的日益多樣化和復(fù)雜化,亦加深了不同勞動者身份的烙印。勞動者因其不同的身份烙印而受到用人單位的不同對待,在我國乃常見情形。因而,勞動規(guī)章制度是否應(yīng)當平等對待以及如何平等對待全體勞動者,也是合理性審查的一個重要方面。

(一)符合維護勞動者人格尊嚴的公序良俗

人倫道德是指人們在社會交往中應(yīng)遵守的公理或公德。[17]與勞動者人格尊嚴關(guān)涉的人倫道德屬于公序良俗的范疇。但公序良俗卻是一個不確定的概念,對其內(nèi)涵與外延存在多種解讀,且常常隨著社會發(fā)展而發(fā)展。一般認為,公序良俗主要包含了公共秩序和善良風俗兩項內(nèi)容。所謂公共秩序,大致可理解為社會一般利益,主要包括社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益。所謂善良風俗,大致可理解為一般道德觀念,主要是有關(guān)婚姻家庭、倫理道德等私人生活方面的道德觀念。[18]以公序良俗作為勞動規(guī)章制度合理性審查標準時,需要特別注意以下方面:

第一,應(yīng)限定在維護勞動者人格尊嚴的公序良俗范圍內(nèi)。在勞動關(guān)系領(lǐng)域中,勞動者的人身直接被用人單位所組織和管理,與勞動者人身有關(guān)的人格尊嚴就成為需要重點關(guān)注的問題。那些與勞動者人格尊嚴關(guān)涉的人倫道德事項,其中一些已經(jīng)被法律所明確規(guī)定下來。例如,勞動者的個人隱私不得被侵犯,用人單位不得規(guī)定勞動者向用人單位公開其夫妻關(guān)系或者性生活的情況。再如,不得干涉勞動者的婚姻自由,用人單位不得規(guī)定勞動者結(jié)婚生育的具體時間。對于這些法律明定的事項,就可以按照“合法性”的標準來審查勞動規(guī)章制度的效力了。然而,鑒于公序良俗概念的不確定性以及社會生活的復(fù)雜性,法律無法事無巨細地作出全方位的規(guī)定,也無法事先預(yù)測到用人單位所有的侵犯或損害勞動者人格尊嚴的行為,因而,還是有大量的涉及勞動者人格尊嚴的勞動規(guī)章制度條款需要適用公序良俗的標準來審查其合理性。因此,作為對勞動規(guī)章制度合理性審查標準的公序良俗,無論是公共秩序,還是善良風俗,都應(yīng)當聚焦于關(guān)涉勞動者人格尊嚴的事項上,而不應(yīng)擴大化適用。畢竟,沒有損害勞動者人格尊嚴的勞動規(guī)章制度條款,即便其違反了公序良俗原則,但因為勞動規(guī)章制度僅限于內(nèi)部適用,因而其不具社會危害性,通過合理性審查的方式來否定其效力意義不大。而且,如無爭議,勞動規(guī)章制度本身并無接受社會監(jiān)督的必要,如要增加社會監(jiān)督手段,將加大企業(yè)和社會的成本,并不可行。

第二,確立關(guān)涉勞動者人格尊嚴的公序良俗的判斷標準。除了法律所明確規(guī)定的情形之外,何為關(guān)涉勞動者人格尊嚴,何為侵犯或損害勞動者人格尊嚴的行為,應(yīng)當構(gòu)建一套評判標準。雖然是否侵犯或損害勞動者的人格尊嚴,從某種程度上來講,是基于勞動者個人的直接體驗和認識的,但基于勞動者個人的體驗和認識所得出的結(jié)論,往往夾雜著個人有限的知識、經(jīng)驗等理性因素以及個人情緒、好惡等非理性因素,所得出的結(jié)論并不可靠,也不具有全局性和整體性。顯然,對關(guān)涉勞動者人格尊嚴的公序良俗的評判,還需要以一般的勞動者的認知為標準,而非個別勞動者的認知,即在勞動關(guān)系領(lǐng)域絕大多數(shù)勞動者所形成的共同認知,屬于勞動關(guān)系領(lǐng)域中居于主導(dǎo)地位的道德準則。在此,尤需注意:一是地域性問題。需要尊重不同地方特有的習(xí)俗;二是民族性問題。需要尊重不同民族的特別的習(xí)慣和做法,尤其是需要考慮到民族尊嚴和民族歧視問題;三是宗教性問題。需要尊重不同宗教的特殊儀式;四是文化性問題。需要尊重不同文化背景下的特殊需求。因此,當用人單位規(guī)定,未完成工作任務(wù)者,應(yīng)當罰跪或?qū)W狗爬;或者規(guī)定,女性職工每天上班時應(yīng)當與男性負責人行親吻禮等,這些規(guī)定雖然沒有與我國法律相悖,但下跪或狗爬或行親吻禮,顯然與我國的傳統(tǒng)習(xí)俗、基本人倫道德相違背,違反了關(guān)涉勞動者人格尊嚴的公序良俗,應(yīng)當認定為不合理。

(二)符合平等對待勞動者的非歧視性原則

雖然我國法律對勞動平等問題作出了明確規(guī)定,對一些勞動不平等情形也明確予以禁止。例如,關(guān)于性別歧視,我國要求女性職工與男性職工享有平等勞動的權(quán)利,并要求用人單位在招用和使用勞動者時切實保障女性職工的勞動平等權(quán)利。但是,實踐中還是存在大量的勞動不平等現(xiàn)象,并由用人單位規(guī)定在勞動規(guī)章制度中。例如,用人單位在進行勞動管理時,區(qū)分境內(nèi)與境外不同的勞動者,或者區(qū)分不同勞動形態(tài)的勞動者,或者區(qū)分不同年齡的勞動者,或者區(qū)分不同健康狀況和殘疾狀況的勞動者,而實施不平等的對待。這種不平等對待不僅表現(xiàn)在薪酬制度上(即同工不同酬),也表現(xiàn)在諸如崗位職務(wù)調(diào)整、勞動紀律的嚴苛程度、勞動條件的安排、福利待遇的提供、工會的參與和組織等等方面。然而,在司法實踐中,認定用人單位的行為是否違反了勞動平等原則,卻是一個棘手的問題。

究其原因,主要如下:一是法律對勞動平等并無明確界定。勞動平等這一概念內(nèi)涵和外延較為豐富,在不同領(lǐng)域其含義并不相同。僅從用人單位進行勞動組織和勞動管理過程中平等對待全體勞動者這一視角出發(fā)來理解,也可得出勞動平等還主要是一種宣示性的、框架性的權(quán)利,何為勞動平等,何為勞動不平等,大部分情況下,法律并沒有作出明確界分和具體列舉。因而一旦發(fā)生爭議,還是需要依靠裁判者自己的理解來對用人單位行為是否符合勞動平等原則作出判斷。二是對勞動不平等情形的容忍和放開的觀點日漸增多。有觀點認為,勞動平等是相對的、動態(tài)的,應(yīng)注重維護形式平等,而不必刻意追求實質(zhì)平等,因為勞動平等只應(yīng)作為一個指導(dǎo)原則,一味強調(diào)勞動平等可能引致平均主義。[19]有觀點認為,隨著勞動關(guān)系日趨復(fù)雜和靈活的發(fā)展趨勢,勞動立法應(yīng)當針對特定類型主體和事項進行專門立法。[20]還有觀點認為,單一勞動法規(guī)制模式不能適應(yīng)現(xiàn)代社會靈活彈性的用工方式,偏離勞動差異化的現(xiàn)實,應(yīng)對不同類型的勞動者采取分類調(diào)整模式,在工作時間、合同形式、解雇保護、經(jīng)濟補償?shù)确矫嬗枰圆煌潭鹊谋Ｕ稀21]這些觀點要求根據(jù)勞動形態(tài)的多樣化以及勞動者類型的多樣化予以區(qū)別對待。

勞動平等一直都是整個社會追求的重要價值目標之一,也是人權(quán)在勞動關(guān)系領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。這從國際上的《聯(lián)合國憲章》《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《世界人權(quán)宣言》《消除一切形式種族歧視國際公約》《消除對婦女一切形式歧視公約》以及國際勞工組織《費城宣言》《同工同酬公約》《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》到國內(nèi)的《憲法》《勞動法》《勞動合同法》都可以看出。因此,目前還是應(yīng)當堅持勞動平等原則更為妥當?？梢圆町惢?、有針對性地區(qū)分對待的情形,必須經(jīng)過國家法律的嚴格論證并正式頒行才可。除了國家法律明定之外,用人單位內(nèi)部的勞動規(guī)章制度應(yīng)當平等對待全體勞動者。如有違反,應(yīng)以合理性為由否定其效力。

當然,是否違反勞動平等原則,認定時不能過于嚴苛。這是因為,畢竟勞動者群體的分化和勞動形態(tài)的彈性化也是事實,需要給予用人單位用工自主權(quán)的一定空間。因而,一方面,應(yīng)當要求勞動規(guī)章制度符合勞動平等原則;另一方面,如果勞動規(guī)章制度僅針對部分勞動者或特殊類型的勞動者,但用人單位能夠提供充足的理由,也應(yīng)當認定其合理性,允許用人單位施行。

四、基于施行實踐之合理性審查

所謂規(guī)則的施行,是指成文規(guī)范在社會生活中被人們實際貫徹與運用的過程,是將成文規(guī)范轉(zhuǎn)化為實際的權(quán)利義務(wù)的過程。[22]規(guī)則不是為了制定而制定,任何規(guī)則的制定都是為了在實踐中予以實施和執(zhí)行,如果規(guī)則不在社會實際生活中得以具體運用和實現(xiàn),便會成為一紙空文。“法在被制定出來后實施以前,只是一種‘紙上的法律’,如果沒有法的實施,這種紙面上的法律永遠不能變?yōu)樾袆又械姆?法就不能從應(yīng)然狀態(tài)進到實然狀態(tài)?！盵23](P.125)

勞動規(guī)章制度制定之后也須施行。在實踐中,其施行的方式主要是,用人單位將其具體運用于對勞動者的勞動組織和勞動管理上,用人單位和勞動者皆以該規(guī)則作為自己行為的準則,并依照該規(guī)則行使權(quán)利、履行義務(wù),進而實現(xiàn)該規(guī)則所確定的規(guī)制目標。由此可見,勞動規(guī)章制度的施行主要表現(xiàn)在兩個方面:一是用人單位利用規(guī)則進行主動管理。二是勞動者對規(guī)則予以遵守與執(zhí)行。因而,從勞動規(guī)章制度在實際運用過程中的實施效果來看,一方面,用人單位主動實施的管理所依據(jù)的規(guī)則應(yīng)當具有可操作性,用人單位的管理才可推行,勞資雙方都可提前預(yù)見到管理的效果和后果;另一方面,需要勞動者遵守和執(zhí)行的規(guī)則,應(yīng)當屬于勞動者可接受的范疇。如果是勞動者根本無法接受的和無法執(zhí)行的,則勞動者的遵守和執(zhí)行就將成為一句空話。況且,任何規(guī)則如果不被所調(diào)整的主體廣泛接受,或者接受度不高,則其合理性定有問題,可謂之“惡法”。因此,從施行實踐來看,勞動規(guī)章制度的可操作性和可接受性,是判斷其是否科學(xué)合理的重要指標。

(一)勞動規(guī)章制度的可操作性

“操作”即實際進行工作之意。“可操作性”就意味著依照一定要求進行工作是實際可行的。規(guī)則的可操作性是對規(guī)則的基本要求,這是因為,規(guī)則作為一種普遍適用的行為規(guī)范,為人們的行為提供基本的標準和樣式,起到指引、教育、評價、預(yù)測、強制的作用,所以,規(guī)則內(nèi)容不能含糊不清、模棱兩可,必須明確具體。例如,我國《立法法》第6條就明確規(guī)定,法律規(guī)范應(yīng)當明確、具體,具有針對性和可執(zhí)行性。

作為對勞動者進行內(nèi)部規(guī)制的勞動規(guī)章制度,其可操作性不僅關(guān)乎勞動規(guī)章制度能否得到施行,還與勞動者權(quán)益緊密相關(guān)。例如,單位規(guī)定,“公司有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整勞動者的工作崗位、工作地點和勞動條件,勞動者應(yīng)當服從公司的安排?！薄皢T工應(yīng)聽從上級的指令,顧全大局,服從任何工作安排?！庇秩?單位規(guī)定,“公司有權(quán)根據(jù)勞動者違紀行為的后果和情節(jié)認定其是否屬于可即時解雇的嚴重違紀行為?！敝T如此類的較為籠統(tǒng)抽象的規(guī)定,在許多用人單位的勞動規(guī)章制度中屢見不鮮。對此,有法官認為([2013]滬二中民三[民]終字第128號判決書),這些規(guī)定將雇主指示權(quán)不適當?shù)財U及本應(yīng)由勞動合同約定的范疇,故違反法律規(guī)定。我們認為,對于上述勞動規(guī)章制度的規(guī)定,還是應(yīng)當從合理性的角度來審查并否定其效力。這是因為,一是雇主指示權(quán)與勞動合同在勞動法上并無明確的界分,“不恰當?shù)財U及”就不具違法性;二是雇主指示權(quán)規(guī)定得模糊、籠統(tǒng)、抽象,如果認定這種規(guī)定有效,則勞動者與用人單位之前通過勞動合同所約定的條款就毫無意義了,因而這不是“不恰當?shù)財U及”,而是用雇主單方指示權(quán)替代了勞資雙方的合意。如此,一個可以預(yù)見的后果就是,今后如何進行勞動管理,全憑用人單位的單方指示和自由解釋,可以全然不顧勞動合同和集體合同的約定,這必將嚴重侵害勞動者的權(quán)益。因此,應(yīng)當要求勞動規(guī)章制度所規(guī)定的內(nèi)容明確具體,否則應(yīng)認定其不具合理性。我國臺灣地區(qū)有關(guān)機構(gòu)就指出,工作規(guī)則所規(guī)定的勞工應(yīng)遵守之紀律、考勤及獎懲事項,其條文應(yīng)具體、合理、明確,不應(yīng)以不確定之“其他情節(jié)”一詞概括。懲處處分之構(gòu)成要件,法律以抽象概念表示者,其意義須非難以理解,且為一般受規(guī)范者所得預(yù)見,并可經(jīng)由司法審查加以確認。[15]

對規(guī)則的可操作性的要求有多層含義,包括是否具有現(xiàn)實針對性、是否具有具體可行性、是否能夠適應(yīng)客觀的社會現(xiàn)實需要、措施是否完備和可行、程序是否易于操作等,[24]但對于勞動規(guī)章制度而言,不宜擴大對可操作性范圍的界定,應(yīng)僅限于要求規(guī)則不流于抽象的原則,語言文字表達上用語比較明了、準確,任何規(guī)則的含義都是比較具體的、確定的、無擴展性的,勞動者可以據(jù)此對自己行為后果作出較為準確的預(yù)測。[8]當然,對規(guī)則的可操作性的評價,不能用數(shù)理化標準去衡量,所謂的明確具體,也是一種相對的理解,但必須能夠給予勞動者以確定性的指示,而不是模糊或歧義的。

(二)勞動規(guī)章制度的可接受性

在現(xiàn)代法治社會,任何規(guī)則都應(yīng)將被調(diào)整主體對規(guī)則的認可和接受作為其施行效果的重要評價指標。勞動規(guī)章制度亦是如此。然而,按照收入與收入的源泉、勞動分工、教育程度、宗教信仰以及按照區(qū)域、城鄉(xiāng)、職業(yè)、性別、年齡等而區(qū)分的不同層次的勞動者,可能對勞動規(guī)章制度的接受程度并不一樣。因此,我們認為,對勞動者認可和接受的判斷,應(yīng)以“不與勞動者所接受的一般勞動規(guī)則嚴重背離”為標準。

第一,應(yīng)當符合勞動者的普遍認知、共同感受和行業(yè)慣例。單個或少數(shù)勞動者對勞動規(guī)章制度的看法往往是不太清晰、也不太穩(wěn)定的知覺或感覺,有時還夾帶著強烈的個人情緒,這種認知尚未達到穩(wěn)定的理性高度,更沒有在社會上形成一種整體意識。因而不能依據(jù)少數(shù)或單個勞動者的認知和感受,而應(yīng)當依據(jù)絕大部分勞動者的普遍認知和共同感受。后者才是勞動力市場的基本常識或常理,是相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的勞資雙方經(jīng)過實踐反復(fù)檢驗和總結(jié)出的規(guī)律性的觀點和經(jīng)驗,勞動者對此形成了較為一致的、穩(wěn)定的、理性的看法,勞動者甚至將其奉為行為準則。裁判者對勞動者的普遍認知和共同感受的提煉,不僅需要專業(yè)知識,亦要有豐富的社會經(jīng)驗。當然,可以借助“行業(yè)慣例”來輔助判斷。行業(yè)慣例是指在特定行業(yè)中經(jīng)過長期業(yè)務(wù)活動而形成的一些通用的習(xí)慣性規(guī)則,很多是屬于勞動規(guī)則的。因其已經(jīng)約定俗成并固定下來,為行業(yè)內(nèi)全體勞動者所公知,因而符合行業(yè)慣例的,應(yīng)當認定為被勞動者普遍接受。另外,還需特別考察是否存在用人單位非理性的行為,例如,用人單位因為憤怒或報復(fù)而采取的行動。

第二,勞動者所承擔的責任應(yīng)與其過錯相當。勞動紀律及其懲戒制度是勞動規(guī)章制度中的重要內(nèi)容,用人單位常常依此對勞動者的過錯行為進行懲戒。然而,一些用人單位的懲戒規(guī)定卻沒有遵循“罪罰相當”的原則,隨意加重勞動者的責任,使得用人單位所實施的懲罰措施的輕重,與勞動者的工作職責、勞動者過錯的程度并不相適應(yīng),甚至嚴重超出了必要范圍。例如,某酒店規(guī)定,“服務(wù)員偷拿紙巾屬于嚴重違紀,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即可即時解雇?！庇秩?某公司規(guī)定,“對遲到采取零容忍態(tài)度,遲到一次即屬于可即時解雇的嚴重違紀。”再如,某公司規(guī)定,“任何職工皆負有忠誠義務(wù),在職期間不得去到其他單位兼職,一經(jīng)發(fā)現(xiàn),需要賠償公司20萬元的經(jīng)濟損失?！边@些規(guī)定并未從勞動者的崗位職責等方面考慮過錯的嚴重程度,同時還未考慮勞動者的過錯行為是否達到了需要用人單位采取上述懲戒措施的嚴重程度,也未考慮勞動者的過錯行為是否會給用人單位帶來持久損害,更沒有考慮勞動者的收入水平及其賠償能力,所作出的規(guī)定隨意性較強,對勞動者規(guī)定的責任與其過錯并不相當,因而,一般情況下應(yīng)認定其屬于與勞動者所接受的一般勞動規(guī)則嚴重背離的情形。當然,用人單位有證據(jù)證明其確實有充足的理由除外。

第三,應(yīng)當屬于嚴重背離者。勞動者所接受的一般勞動規(guī)則屬于比較寬泛的概念,任何對其的背離或與其不一致,就可認定為不合理,這將大大壓縮用人單位的用工自主權(quán)。畢竟作為勞動規(guī)章制度的制定者,用人單位當然希望對勞動者要求更多一些,也更嚴苛一些,這樣,就將管理的主動權(quán)掌握在自己手上,以便在今后的勞動管理中可以方便行事。為更好平衡勞資雙方的利益,一方面,需要否定背離勞動者所接受的一般勞動規(guī)則的合理性;另一方面,也需要為用人單位用工自主權(quán)的行使留下合理的空間。因此,應(yīng)對背離勞動者所接受的一般勞動規(guī)則作出嚴格限制,只有嚴重背離者或者明顯背離者,才否定其合理性。

結(jié)語

雖然“合理性”概念的多樣化認知以及用人單位差異化的具體情況,使得用人單位勞動規(guī)章制度內(nèi)容的合理性認定存在一定困難,但仍然可以從勞動規(guī)章制度的制定目的、價值追求和施行實踐等三個方面來加以綜合判斷。于制定目的而言,當勞動規(guī)章制度內(nèi)容為用人單位進行勞動組織和勞動管理所必要的情形時,以及為維護用人單位核心利益所必需的情形時,則認定為內(nèi)容合理。于價值追求而言,當勞動規(guī)章制度內(nèi)容不違反涉及勞動者人格尊嚴的公序良俗時,或者平等對待全體勞動者時,則作出合理性的判斷。于施行實踐而言,當勞動規(guī)章制度內(nèi)容為明確、具體且具有可執(zhí)行性時,或者不與勞動者所接受的一般勞動規(guī)則嚴重背離且為勞動者所認可和接受時,則認定其為合理。