李曉宇

（1. 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088；2. 北京大學(xué)粵港澳大灣區(qū)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究院，廣東 廣州 510670）

一、問題緣起：NFT數(shù)字作品適用發(fā)行權(quán)用盡原則的困境所在

自區(qū)塊鏈、數(shù)字孿生、腦機接口等科學(xué)技術(shù)問世以來，NFT（Non-Fungible Token，譯為“非同質(zhì)代幣”或“非同質(zhì)通證”）數(shù)字作品相關(guān)新興產(chǎn)業(yè)日益崛起。NFT數(shù)字作品在數(shù)字藏品、網(wǎng)絡(luò)游戲、加密虛擬貨幣與虛擬旅游等領(lǐng)域日臻流行。去中心化、不可篡改、可驗證的區(qū)塊鏈技術(shù)，給NFT數(shù)字作品的創(chuàng)作、發(fā)行、傳播、交易提供了新范式。[1]（P80）NFT數(shù)字作品的利用方式實現(xiàn)了虛擬現(xiàn)實傳播與線上數(shù)字傳播，不再拘泥于線下實體發(fā)行。NFT數(shù)字作品由智能合約生成代碼，對應(yīng)加密學(xué)規(guī)則，最終通過瀏覽器等介質(zhì)以視頻、圖像、音頻等外在可感知的形式讀取呈現(xiàn)。NFT數(shù)字作品作為區(qū)塊鏈通證的一種，是以數(shù)字形式發(fā)行的權(quán)益憑證。[2]（P50）簡言之，可將NFT數(shù)字作品視為一種去中心化的“虛擬資產(chǎn)或?qū)嵨镔Y產(chǎn)的數(shù)字所有權(quán)證書”。

然而，NFT數(shù)字作品的著作權(quán)人向社會公眾出售或贈與所有權(quán)后，著作權(quán)人是否仍有權(quán)控制該數(shù)字作品的再次流轉(zhuǎn)？對此，實務(wù)界與學(xué)界存在巨大分歧，繼而引發(fā)NFT數(shù)字作品是否適用發(fā)行權(quán)用盡原則的難題。比如，2022年4月杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理“胖虎打疫苗”案中，對于NFT數(shù)字作品是否適用發(fā)行權(quán)用盡原則產(chǎn)生巨大爭論。①杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2022）浙0192民初1008號民事判決書。既有關(guān)于數(shù)字作品適用發(fā)行權(quán)用盡原則學(xué)理觀點，存在“肯定說”“否定說”與“折中說”三種不同觀點?？隙ㄕf認(rèn)為，根據(jù)抑制權(quán)利濫用原理與促進數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求，應(yīng)當(dāng)將發(fā)行權(quán)用盡原則擴張至數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。[3-6]否定說主張，追溯制度設(shè)立初衷，發(fā)行權(quán)用盡原則適用于傳統(tǒng)線下有形復(fù)制件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，并不適用于數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。[7-10]折中說強調(diào)，發(fā)行權(quán)原則在數(shù)字環(huán)境中的有限適用，即不同種類、不同創(chuàng)作方式的數(shù)字作品，在一定轉(zhuǎn)售數(shù)次與期限范圍內(nèi)適用發(fā)行權(quán)用盡原則。[11-12]不同學(xué)說背后，不僅體現(xiàn)出數(shù)字作品創(chuàng)作、傳播、表達方式變化引發(fā)發(fā)行權(quán)用盡原則適用的諸多困境，也折射出數(shù)字作品創(chuàng)作者、傳播者與社會公眾間的現(xiàn)實利益博弈。

發(fā)行權(quán)用盡原則起源于“前互聯(lián)網(wǎng)時代”，起初旨在調(diào)和有體物載體所有權(quán)與著作權(quán)之間的沖突。囿于NFT數(shù)字作品的無形性，NFT數(shù)字作品在適用發(fā)行權(quán)用盡原則時面臨客體無體物、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和法律定性等困境。

（一）發(fā)行權(quán)用盡原則適用于無體物的困境

1. 原則溯源

濫觴于“前互聯(lián)網(wǎng)時代”的發(fā)行權(quán)用盡原則，起初規(guī)制的是線下有形作品的銷售流轉(zhuǎn)，并被一些國際公約及國家法律所確認(rèn)。根據(jù)1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》第6條的議定聲明（注解）與《歐盟信息社會版權(quán)指令》第28條之規(guī)定，發(fā)行權(quán)適用于“有形載體”。1976年《美國版權(quán)法》第102條②Paragraph 1 of article 102, Copyright Law of the United States.以及我國《著作權(quán)法實施條例》第2條之規(guī)定，作品是被固定于有形載體之上。為何上述法律規(guī)定作品須固定于一定載體之上？緣由在于，著作權(quán)法誕生于前互聯(lián)網(wǎng)時代，創(chuàng)作者的智力成果只有依托一定有形物載體才可以被他人接觸并感知，進而實現(xiàn)知識信息傳播。比如，讀者所閱讀的書籍必須依托紙張呈現(xiàn)，觀看影視應(yīng)憑借膠帶與屏幕展現(xiàn)。由早期的立法制度可知，傳統(tǒng)線下發(fā)行權(quán)的適用蘊含了三個要件，一是提供作品的原件或復(fù)制件；二是作品呈現(xiàn)于有形載體之上；三是作品的原件或復(fù)制件實現(xiàn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

如果機械套用發(fā)行權(quán)用盡原則的傳統(tǒng)規(guī)則，即發(fā)行權(quán)僅適用于有形載體作品的提供，勢必使得該原則無法適用于無體物NFT數(shù)字作品的流轉(zhuǎn)。然而，不管是從立法制度抑或司法實踐角度，都無法簡單得出發(fā)行權(quán)用盡原則不得適用無體物作品轉(zhuǎn)售的結(jié)論。

2. 制度修正

縱觀立法制度演進史可知，著作權(quán)法制度內(nèi)容是隨著技術(shù)發(fā)展不斷變更，包括發(fā)行權(quán)在內(nèi)的著作權(quán)法規(guī)則的適用范圍也相繼擴張。比如，隨著數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展，對于作品是否固定于有形載體上，2020年修訂的《著作權(quán)法》第3條將“有形形式復(fù)制”改為“能以一定形式表現(xiàn)”。這一修訂使得作品外在表達的門檻大大降低，使得無體物的數(shù)字作品納入著作權(quán)法保護范疇。具有獨創(chuàng)性的電子書、電子游戲、網(wǎng)絡(luò)視頻以及虛擬空間中的NFT數(shù)字藏品，也可納入著作權(quán)作品范疇。[13](P34)最新條款的規(guī)定，突破了傳統(tǒng)作品依賴于有體物載體的限制，豐富了著作權(quán)調(diào)整的作品類型范圍。

新修訂的《著作權(quán)法》第10條規(guī)定了發(fā)行權(quán)的行為方式與行為效果。一方面，發(fā)行權(quán)的行為方式體現(xiàn)為“出售或贈與方式”。另一方面，發(fā)行權(quán)的行為效果體現(xiàn)為所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。從合同法和物權(quán)法的法律效果上看，以出售和贈與方式提供作品意味著作品原件或復(fù)制權(quán)所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。在發(fā)行權(quán)條款中，法律條文并未限制作品必須受制于有體物載體，也沒有規(guī)定出售或贈與必須在線下進行?；ヂ?lián)網(wǎng)信息時代，許多人開始通過當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、京東商城等網(wǎng)上書店購買電子書等數(shù)字作品。無論是從法律條文的文義解釋，還是從實踐中數(shù)字產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售，都無法得出發(fā)行權(quán)用盡原則不能適用無體物NFT數(shù)字作品。

3. 司法耙梳

從司法實踐看，國內(nèi)外也有不少判例承認(rèn)發(fā)行權(quán)用盡原則適用于無體物數(shù)字作品。一方面，在國外，在2012年經(jīng)典的Usedsoft案中，被告德國軟件公司未經(jīng)原告軟件企業(yè)甲骨文公司授權(quán)許可，將自身合法購買的無體物計算機軟件轉(zhuǎn)售給消費者。如果嚴(yán)格按照《歐盟信息社會版權(quán)指令》第28條規(guī)定，計算機軟件屬于無體物，其轉(zhuǎn)售無法適用該原則。但歐盟法院根據(jù)《計算機程序版權(quán)指令》①Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 Apirl 2009 on the Legal Protection of Computer Programs.最終判定被告勝訴，表明了其支持發(fā)行權(quán)用盡原則適用于計算機軟件這一無體物轉(zhuǎn)售的立場。②Case C-128/11, UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp., ECJ:3 Jul 2012: 407.另一方面，我國也有判例支持發(fā)行權(quán)用盡原則適用于無體物數(shù)字作品。比如2005年激光公司計算機軟件著作權(quán)案③浙江省溫州市中級人民法院（2005）溫民三初字第24號判決書。與2016年代代讀公司訴阿帕比公司、國家圖書館著作權(quán)案④北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第26904號判決書。中，法院最終判決都贊成發(fā)行權(quán)用盡原則適用于無體物數(shù)字作品轉(zhuǎn)售。以前者為例，法院認(rèn)為涉案計算機軟件復(fù)制品經(jīng)合法發(fā)行后，購買軟件復(fù)制品的所有權(quán)人有權(quán)再次轉(zhuǎn)讓銷售。囿于發(fā)行權(quán)用盡原則，原著作權(quán)人無權(quán)對計算機軟件復(fù)制品的再轉(zhuǎn)讓予以禁止。綜上，在立法與司法維度，發(fā)行權(quán)用盡原則都具備擴張適用到NFT數(shù)字作品的可行性。

（二）發(fā)行權(quán)用盡原則適用于互聯(lián)網(wǎng)的困境

與傳統(tǒng)線下作品轉(zhuǎn)售不同，NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售有賴于線上互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。發(fā)行用盡原則可否適用于NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售，需對發(fā)行權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)適用、發(fā)行權(quán)用盡原則適用互聯(lián)網(wǎng)的限制以及對著作權(quán)利益影響三個問題展開分析。

1. 發(fā)行權(quán)適用于互聯(lián)網(wǎng)的制度闡釋

要解答發(fā)行權(quán)用盡原則是否適用于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，需先理清發(fā)行權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)中適用。前網(wǎng)絡(luò)時代，發(fā)行權(quán)作為提供作品的方式僅限于有形物質(zhì)載體的銷售、贈與、拍賣或出租。有鑒于此，歐洲主張傳統(tǒng)“發(fā)行權(quán)”僅適用于有形物質(zhì)載體的線下市場流轉(zhuǎn)。與歐盟反對將發(fā)行權(quán)用盡原則適用于互聯(lián)網(wǎng)的觀點不同，美國支持并率先將發(fā)行權(quán)擴張適用到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。1995年美國發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》報告提出，互聯(lián)網(wǎng)上的數(shù)字作品傳輸與傳統(tǒng)線下向社會公眾提供作品行為并無實質(zhì)性差別。該報告認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)傳輸行為認(rèn)定為“發(fā)行”行為的類型之一。[14]（P213-217）在2001年New York Times Co v. Tasini案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為未經(jīng)版權(quán)人同意擅自將他人作品上傳到Lexis數(shù)據(jù)庫，使得社會公眾能夠下載文檔或在線閱覽的行為構(gòu)成版權(quán)法上的“發(fā)行行為”。該行為侵犯了版權(quán)人的發(fā)行權(quán)。⑤New York Times Co v. Tasini 533 U.S 483 at 504 (2001).

我國《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，發(fā)行權(quán)是“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或復(fù)制件的權(quán)利”。從文義解釋上看，向公眾提供作品的行為包含線下提供作品和線上提供作品的兩類行為。法的安定性并非意味著法律對社會變遷與技術(shù)發(fā)展仍保持一成不變，而應(yīng)秉持適度的開放性，進而回應(yīng)現(xiàn)實生活交易秩序的動態(tài)變化。本文認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)線上轉(zhuǎn)售NFT數(shù)字作品行為與傳統(tǒng)線下轉(zhuǎn)售作品行為都屬于向公眾提供作品行為，我國NFT數(shù)字作品的發(fā)行權(quán)可以適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。

2. 發(fā)行權(quán)用盡原則適用于互聯(lián)網(wǎng)的邊界限制

不過，發(fā)行權(quán)適用于互聯(lián)網(wǎng)，并不意味著發(fā)行權(quán)用盡原則也必然適用于互聯(lián)網(wǎng)，繼而主張不侵犯著作權(quán)。緣由在于，發(fā)行權(quán)用盡原則僅限制發(fā)行權(quán)，而不能限制復(fù)制權(quán)與向公眾傳播權(quán)。換言之，復(fù)制權(quán)與向公眾傳播權(quán)并非著作權(quán)人行使一次便會窮竭用盡。如果互聯(lián)網(wǎng)中NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售伴隨著復(fù)制或向公眾傳播等行為，則轉(zhuǎn)售人不能主張著作權(quán)侵權(quán)豁免。傳統(tǒng)線下有體物載體作品的轉(zhuǎn)售人只能轉(zhuǎn)售一次，且轉(zhuǎn)售人不再保留作品的原件與復(fù)制件。在此過程，有體物作品轉(zhuǎn)售不存在對作品的復(fù)制行為。得益于轉(zhuǎn)售次數(shù)、轉(zhuǎn)讓人對作品的物權(quán)支配性和轉(zhuǎn)售過程不涉及復(fù)制行為，使得線下有形載體作品的轉(zhuǎn)售對著作權(quán)人利益影響較小。再加上，著作權(quán)人從線下有體物載體作品的首次售賣中獲取對價利益，社會公眾對知識信息享有接觸權(quán)，發(fā)行權(quán)用盡原則便得以在線下有體物作品轉(zhuǎn)售中適用。

然而，在前區(qū)塊鏈時代的互聯(lián)網(wǎng)中，數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售與提供的行為，往往伴隨著復(fù)制行為，而復(fù)制權(quán)并不適用權(quán)利一次用盡原則。數(shù)字化技術(shù)的誕生給予作品載體形式顛覆性的變革。傳統(tǒng)以紙張、光盤、布料、磁帶、膠片等有形載體呈現(xiàn)的作品日漸被無形的數(shù)字化作品所取代。因此，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對他人提供數(shù)字作品，并未涉及有形物質(zhì)載體的轉(zhuǎn)移。此外，傳統(tǒng)線下作品發(fā)行過程中，并不產(chǎn)生新的復(fù)制件。但是，互聯(lián)網(wǎng)線上下載作品的過程卻需要通過數(shù)字化復(fù)制才能完成數(shù)字作品提供行為。由此，與傳統(tǒng)線下相比，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字作品的提供既涉及到發(fā)行行為，也存在復(fù)制行為。由于復(fù)制權(quán)不存在權(quán)利一次用盡的限制，數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售人不能主張權(quán)利用盡而不侵犯復(fù)制權(quán)。比如在美國紐約南州法院審理的Capitol Records唱片公司訴Redigi網(wǎng)絡(luò)音樂二手交易平臺一案中，判決認(rèn)為轉(zhuǎn)售方將數(shù)字音樂文件上傳到Redigi服務(wù)器的行為，抑或是二手購買方將Redigi服務(wù)器上的數(shù)字音樂文件下載到電腦的行為，都是通過“復(fù)制”行為完成。未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制行為不符合合理使用，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。①Capitol Record, LLC v. Redigi, Inc., No6-2321(2d Cir. 2018).

3. 發(fā)行權(quán)用盡原則適用于互聯(lián)網(wǎng)的利益影響

發(fā)行權(quán)適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的另一個難題體現(xiàn)在對著作權(quán)人利益的影響。數(shù)字作品復(fù)制與有形載體復(fù)制存在本質(zhì)上的差異性。數(shù)字作品具備非損耗性、易復(fù)制性、低成本性與互聯(lián)網(wǎng)平臺受眾廣泛性四大特征。囿于數(shù)字作品使用的非磨損非折舊、流轉(zhuǎn)便捷、復(fù)制成本低廉、互聯(lián)網(wǎng)平臺受眾廣泛等特性，使得消費者偏向于購買低廉的數(shù)字作品，進而侵害著作權(quán)人利益。

本文認(rèn)為，著作權(quán)人的利益保護是NFT數(shù)字作品適用發(fā)行權(quán)用盡原則的關(guān)注重點。一方面，除事先征得著作權(quán)人授權(quán)同意外，NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售不能出現(xiàn)對作品內(nèi)容的復(fù)制行為，否則侵犯權(quán)利人的復(fù)制權(quán)。另一方面，著眼于著作權(quán)法關(guān)于實現(xiàn)公共政策目標(biāo)的立法宗旨，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售，不僅可激勵知識信息傳播，推動科學(xué)文化發(fā)展，其“注意力經(jīng)濟”“流量經(jīng)濟”與“眼球經(jīng)濟”還使得二手市場的數(shù)字作品更容易受到社會公眾關(guān)注，進而提升著作權(quán)人的曝光度與知名度，在多方面提升和彌補著作權(quán)人利益。[15](P23)

（三）NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的法律定性

學(xué)理與實務(wù)都對NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的法律定性存在分歧。運用類型化視角，可回應(yīng)NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為法律定性的難題。

1. 定性分歧

在學(xué)術(shù)界，對于數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的法律定性存在“發(fā)行行為說”“網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為說”“債權(quán)轉(zhuǎn)讓說”和“法定許可說”四種不同觀點。

其一，“發(fā)行行為說”觀點認(rèn)為，數(shù)字作品置于服務(wù)器中的有償下載行為和轉(zhuǎn)移到個人硬盤存儲設(shè)備行為，與線下生活中實體作品的發(fā)行行為無本質(zhì)差別。[12](P24)該觀點主張，發(fā)行旨在強調(diào)作品原件或復(fù)制件“所有權(quán)”轉(zhuǎn)移，數(shù)字作品轉(zhuǎn)售符合發(fā)行特征。[16](P150)其二，“網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為說”則堅持嚴(yán)格遵循《世界知識產(chǎn)權(quán)版權(quán)公約》第6條的規(guī)定，將發(fā)行權(quán)限定為依附于有體物的線下作品所有權(quán)轉(zhuǎn)售。[17](P193-194)“網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為說”著眼于公約的法律規(guī)定，具有一定的可取之處。不過，公約只是最低限度的制度安排。對于權(quán)利的內(nèi)容和立法模式，公約允許成員國根據(jù)本國實踐情況作出差異性規(guī)定。其三，“債權(quán)轉(zhuǎn)讓說”認(rèn)為NFT數(shù)字作品的交易不會導(dǎo)致有體物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，為保障交易自由可將“轉(zhuǎn)售”定性為債權(quán)轉(zhuǎn)讓。[18](P27)“債權(quán)轉(zhuǎn)讓說”主張NFT數(shù)字作品的首次交易形成了購買者對鑄造者的債權(quán)。后續(xù)的購買者通過智能合約購買NFT數(shù)字作品，其將替代首次購買者對鑄造者享有債權(quán)。然而，該觀點將交易服務(wù)平臺排除在轉(zhuǎn)售的法律關(guān)系之外。NFT數(shù)字作品的交易是涉及交易服務(wù)平臺、鑄造者、轉(zhuǎn)售者以及后續(xù)購買者等多類主體的法律關(guān)系，而并非只是“轉(zhuǎn)讓對鑄造者的債權(quán)”。此外，債權(quán)是一種相對權(quán)，有可能導(dǎo)致一物多賣的風(fēng)險?，F(xiàn)實中，NFT數(shù)字作品的購買者并非只是想要獲得債權(quán)，而是對NFT數(shù)字作品占用與使用的財產(chǎn)權(quán)益。其四，“法定許可說”主張以“再造新規(guī)”方式為構(gòu)建數(shù)字版權(quán)產(chǎn)品二級市場提供新出路。[19](P66)不過，著作權(quán)法上的法定許可制度是為了克服市場失靈，為了弱化著作財產(chǎn)權(quán)的排他性，要求在支付法定費用的前提下可自由使用作品。[20](P38)目前尚缺乏科學(xué)證據(jù)證明NFT數(shù)字作品交易存在市場失靈。支付相應(yīng)費用以獲得法定許可，支付者最終目的是為了使用作品而不是銷售作品。因此，“數(shù)字轉(zhuǎn)售法定許可說”也難以自圓其說。

在實務(wù)界，不同法院對于前區(qū)塊鏈時代數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的法律定性也存在不同認(rèn)識。以Tom Kabinet二手電子書交易案為例，二手電子書交易商Tom Kabinet通過技術(shù)實現(xiàn)電子書復(fù)制件轉(zhuǎn)售后，原轉(zhuǎn)售者上傳的電子書復(fù)制件將同時被刪除。2017年7月荷蘭海牙地區(qū)法院認(rèn)為Tom Kabinet轉(zhuǎn)售電子書的行為不構(gòu)成向公眾傳播，適用發(fā)行權(quán)用盡原則，并提請歐盟法院作出預(yù)先裁決。2019年12月歐盟法院二審認(rèn)為，Tom Kabinet在網(wǎng)絡(luò)上提供電子書的行為符合“傳播”行為，且該案中訪問電子書的人數(shù)符合“公眾”判斷，侵犯“向公眾傳播權(quán)”。①Judgment of the Court (Grand Chamber) of 19 December 2019, EU Court of Justice Case C, 263/18.

2. 分類回應(yīng)

本文認(rèn)為，數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的法律定性應(yīng)作兩種不同類型區(qū)分。一類是前區(qū)塊鏈時代數(shù)字作品轉(zhuǎn)售者轉(zhuǎn)售數(shù)字作品后，沒有刪除數(shù)字作品文件，仍保留對數(shù)字作品的財產(chǎn)的占有與使用。第二類是，NFT數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售后，通過技術(shù)變更區(qū)塊鏈上NFT數(shù)字作品的權(quán)屬證明，原來的轉(zhuǎn)讓者不能再繼續(xù)占有與使用。

第一類前區(qū)塊鏈時代的數(shù)字作品轉(zhuǎn)售是許可行為而非發(fā)行行為。有學(xué)者認(rèn)為該類轉(zhuǎn)售者具備轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的意思，應(yīng)將轉(zhuǎn)售行為界定為發(fā)行行為，適用發(fā)行權(quán)用盡原則。本文難以贊同。鑒于數(shù)字作品無形性、非競爭性與非排他性的公共產(chǎn)品屬性，第一類數(shù)字作品轉(zhuǎn)售后，轉(zhuǎn)售者仍占有數(shù)字作品并保留所有權(quán)。比如網(wǎng)絡(luò)上的電子書商，向一讀者銷售電子書后，仍可繼續(xù)向其他讀者銷售該電子書。若轉(zhuǎn)售者和不同受讓人各自享有對數(shù)字作品的所有權(quán)，則違背了物權(quán)法“一物一權(quán)”的基本原則。[21](P2)更何況，如果轉(zhuǎn)售人低價向眾多消費者出售數(shù)字作品，著作權(quán)人將因無法控制復(fù)制件數(shù)量而遭受實質(zhì)的經(jīng)濟損失。第一類數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為背離了發(fā)行權(quán)用盡原則旨在調(diào)和轉(zhuǎn)售者“所有權(quán)”與著作權(quán)人“發(fā)行權(quán)”的法理。該行為實質(zhì)上是許可網(wǎng)絡(luò)用戶獲得數(shù)字作品的使用權(quán)而非所有權(quán)。

第二類NFT數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售應(yīng)擴張解釋為發(fā)行行為。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下轉(zhuǎn)售數(shù)字作品并采用區(qū)塊鏈權(quán)屬變更技術(shù)，確保了NFT數(shù)字作品的唯一性與競爭性。NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售與傳統(tǒng)線下有體物載體作品轉(zhuǎn)售并無實質(zhì)差別。從立法與公共政策維度，應(yīng)將NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售定性為發(fā)行行為。發(fā)行權(quán)的適用并非僅限于有形載體作品?！吨鳈?quán)法》第3條將作品界定為“能以一定形式表現(xiàn)”的智力成果，將有體物作品與無形物作品都納入著作權(quán)法保護范疇。該法律條文的修訂實質(zhì)上體現(xiàn)了立法者對技術(shù)發(fā)展引發(fā)著作權(quán)內(nèi)容變革的回應(yīng)。據(jù)此具有獨創(chuàng)性的網(wǎng)絡(luò)游戲、3D模型、數(shù)字音樂、電子書以及NFT數(shù)字藏品，構(gòu)成著作權(quán)上的作品。發(fā)行權(quán)的立法規(guī)定是“向公眾提供作品的原件及復(fù)制件”。從法律文義解釋上，并不能將NFT數(shù)字作品排除在發(fā)行權(quán)適用之外。如若嚴(yán)格依照《世界知識產(chǎn)權(quán)版權(quán)公約》的法律解釋方法，將作品限定為有體物載體形式，與我國立法制度與司法實踐相沖突。

二、NFT數(shù)字作品適用發(fā)行權(quán)用盡原則的可行法理

NFT數(shù)字作品與前區(qū)塊鏈時代的數(shù)字作品存在差異性。去中心化的NFT數(shù)字作品具備所有權(quán)確權(quán)、交易透明、產(chǎn)權(quán)唯一等內(nèi)在屬性。NFT數(shù)字作品適用發(fā)行權(quán)用盡原則不僅可行，還具備正當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。

（一）適用發(fā)行權(quán)用盡原則的可行性

與QQ賬號、游戲打賞幣等傳統(tǒng)虛擬財產(chǎn)不同，以分布式記賬技術(shù)作為支持的NFT數(shù)字作品，具備去中心化、不可篡改、加蓋時間戳、保密性和安全驗證等特征。[22](P84)上述特征，使得NFT數(shù)字作品與前區(qū)塊鏈時代數(shù)字作品在“唯一性”“去中心化”以及“交易順暢”等方面存在差異性，使得NFT數(shù)字作品適用發(fā)行權(quán)用盡原則具備可行性。

1. 唯一性

“唯一性”體現(xiàn)為，每個NFT數(shù)字作品都是獨一無二，每個數(shù)字作品具有唯一的Token ID ,每個NFT數(shù)字作品各不相同。該唯一性的NFT數(shù)字作品因具備“身份價值”“社交價值”“文化價值”以及“效應(yīng)價值”的內(nèi)在屬性，從而在“Z時代”群體中迅速走紅。[23](P123-124)NFT數(shù)字作品以“唯一性”的元數(shù)據(jù)所指代，產(chǎn)生了技術(shù)上“準(zhǔn)有形”和法律上擬制的“稀缺性”。[24](P73)與此不同的是，前區(qū)塊鏈時代數(shù)字作品的原件與復(fù)制件通常以相同形式呈現(xiàn)，比如文檔的原件與復(fù)制件都以.doc形式呈現(xiàn)，電子圖片的原件與復(fù)制件皆以.jpg形式呈現(xiàn)。前區(qū)塊鏈時代，網(wǎng)絡(luò)用戶難以通過表達形式判斷數(shù)字作品究竟是原件抑或是復(fù)制件。加上前區(qū)塊鏈時代數(shù)字作品的易復(fù)制性和無形性，使得它無法具有有形載體的物權(quán)稀缺性。

2. 去中心化

“去中心化”體現(xiàn)為每個NFT數(shù)字作品必須擁有一個所有者。NFT數(shù)字作品流通與交易會被記錄在區(qū)塊鏈技術(shù)上供人查看、驗證、識別、跟蹤和溯源，并轉(zhuǎn)移通證權(quán)利給新的所有者。[25](P236)NFT數(shù)字作品憑借區(qū)塊鏈上的記載信息證明所有權(quán)的歸屬。區(qū)塊鏈技術(shù)使得NFT數(shù)字作品具備排他性和可支配性。NFT數(shù)字作品可被用于驗證數(shù)字文檔的真實性。與此不同的是，區(qū)塊鏈技術(shù)誕生前，傳統(tǒng)數(shù)字作品具備的是“中心化”特征，其所有權(quán)記錄儲存在機構(gòu)控制的服務(wù)器上，普通網(wǎng)絡(luò)用戶難以知曉。傳統(tǒng)數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售并不導(dǎo)致購買者喪失對數(shù)字作品的占有。網(wǎng)絡(luò)用戶可通過對電子書的署名判斷其著作權(quán)人，卻難以判斷電子書的所有權(quán)人。權(quán)利人一般只能憑借用戶名與登入密碼證明自己對傳統(tǒng)數(shù)字作品的“占有”。區(qū)塊鏈的去中心化技術(shù)，解決了NFT數(shù)字作品的所有權(quán)證明問題。在此基礎(chǔ)上，NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的法律定性是所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，而不是著作權(quán)許可。

3. 交易順暢

“交易順暢”體現(xiàn)為，NFT數(shù)字作品的所有者可以在全球任何地方出售他們的作品。區(qū)塊鏈系統(tǒng)中不存在一個絕對管控的中心。但是，前區(qū)塊鏈時代，傳統(tǒng)數(shù)字作品所有者需依賴他們使用的平臺基礎(chǔ)設(shè)置和分布，通常受使用條款約束和地域限制。此外，在NFT數(shù)字作品的交易以智能合約方式實現(xiàn)，一個合約只能交易一個NFT數(shù)字作品。NFT數(shù)字作品的不可篡改性，使得區(qū)塊鏈上的NFT數(shù)字作品的安全系數(shù)非常高。智能合約實現(xiàn)NFT數(shù)字作品交易的確定性與信賴度。每一次智能合約所有權(quán)交易后，NFT數(shù)字作品在區(qū)塊鏈上的權(quán)益歸屬記錄會立即變更。[26](P149)區(qū)塊鏈上權(quán)益登記變更起到公示公信的作用，善意第三人能根據(jù)權(quán)屬登記判斷真正的所有權(quán)人。

綜上所述，區(qū)塊鏈技術(shù)確保了“數(shù)字世界（如元宇宙）中的居民”享有NFT數(shù)字作品的權(quán)利，有效解決鏈上資產(chǎn)的確權(quán)問題。區(qū)塊鏈技術(shù)防止NFT數(shù)字資產(chǎn)過度集中于大型互聯(lián)網(wǎng)平臺公司，規(guī)避“弱肉強食”的叢林法則，賦予小型企業(yè)的創(chuàng)新空間。[27](P19-20)前區(qū)塊鏈時代，數(shù)字作品難以適用發(fā)行權(quán)用盡的重大緣由之一體現(xiàn)在，具備“中心化”與“易復(fù)制性”的數(shù)字作品難以控制非法、低成本、無限量的復(fù)制發(fā)生。此時，網(wǎng)絡(luò)用戶實質(zhì)上擁有的是電子書、數(shù)字音樂等數(shù)字作品的使用權(quán)，無法像線下實體作品那樣擁有作品載體的所有權(quán)。與此不同，區(qū)塊鏈技術(shù)讓NFT為視頻、圖片、音樂等數(shù)字內(nèi)容提供一個類似“容器”的新發(fā)行方式。NFT數(shù)字作品可通過“容器”擬制為實體資產(chǎn)進而被使用、發(fā)行、交易和轉(zhuǎn)讓。區(qū)塊鏈技術(shù)使得NFT數(shù)字作品具備唯一性且交易過程透明，收藏者通過交易獲得NFT數(shù)字作品所有權(quán)。因此，NFT數(shù)字作品適用發(fā)行權(quán)用盡原則具有可行性。

（二）適用發(fā)行權(quán)用盡原則的法理基礎(chǔ)

傳統(tǒng)上，發(fā)行權(quán)用盡原則適用于線下有體物作品的轉(zhuǎn)賣與贈與。該原則的適用，旨在促進圖書、文字、美術(shù)等作品流轉(zhuǎn)，服務(wù)知識信息的傳播，限制著作權(quán)人專有權(quán)利的濫用，調(diào)和作品買受人與著作權(quán)人之間的權(quán)利沖突。然而，受益于作品創(chuàng)作技術(shù)與傳播技術(shù)發(fā)展，作品的表達形式由有形復(fù)制的載體擴張至無形物，作品的傳播方式也由線下出版發(fā)行延伸至線上傳播、虛擬現(xiàn)實傳播。人們的消費方式發(fā)生變革性轉(zhuǎn)變，網(wǎng)絡(luò)用戶既可以通過移動支付手段購買電子書、數(shù)字音樂等數(shù)字作品，也可以購買藝術(shù)作品等NFT數(shù)字作品。

發(fā)行權(quán)用盡作為一項原則被不同國家所接納，與其背后的功能邏輯與法律價值密切相關(guān)。NFT數(shù)字作品適用發(fā)行權(quán)用盡原則包括如下功能與價值：

1. 消費者利益最大化

從個人層面上看，發(fā)行權(quán)用盡原則有助于NFT數(shù)字作品消費者利益最大化，保護消費者的控制權(quán)并降低消費成本。從外觀上看，NFT數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售交易具有轉(zhuǎn)移數(shù)字作品控制權(quán)的效果。一旦數(shù)字作品被轉(zhuǎn)售，出售者就喪失了對NFT數(shù)字作品的控制權(quán)，只能由購買的消費者享有“轉(zhuǎn)售”的權(quán)利。NFT數(shù)字作品的合法消費者，其后續(xù)轉(zhuǎn)讓行為屬于個人自由支配的范疇，無需告知或征得原著作權(quán)人的同意。在滿足特定情形下，將NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售認(rèn)定為發(fā)行行為，承認(rèn)消費者對NFT數(shù)字作品的使用權(quán)，能避免著作權(quán)人的過度控制。此外，在未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)同意前提下，消費者能以較為低廉價格從二手市場購買正版的NFT數(shù)字作品。NFT數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售既降低了發(fā)行渠道成本與復(fù)制成本，也有利于控制盜版。[28](P42)

2. 促進知識文化傳播

從公共利益上看，發(fā)行權(quán)用盡原則有益于知識傳播與文化繁榮。該原則可防止NFT數(shù)字作品的著作權(quán)人濫用發(fā)行權(quán)，進而促進作品自由流通，豐富社會公眾的文化產(chǎn)品選擇。NFT數(shù)字作品往往承載著文化藝術(shù)科技等領(lǐng)域的知識信息。比如，湖北省博物館將鎮(zhèn)館之寶“越王勾踐劍”鑄造成NFT數(shù)字作品，限量1萬份對外發(fā)售。該作品引來60萬人在線搶購，并在短短3秒內(nèi)售罄。將現(xiàn)實中的實體文化藏品鑄造成NFT數(shù)字作品，能促進文化信息在虛擬空間的多元傳播。NFT數(shù)字作品適用發(fā)行權(quán)用盡原則的宗旨，除了調(diào)和所有權(quán)與著作權(quán)間的沖突，也包括促進知識信息的傳播，提升社會公眾享受數(shù)字化技術(shù)所帶來的科技紅利。

3. 助推新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展

從新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展層面上看，發(fā)行權(quán)用盡原則有利于激活NFT數(shù)字作品市場活力，提升NFT數(shù)字作品利用率與產(chǎn)業(yè)交易效率。依托區(qū)塊鏈技術(shù)，NFT數(shù)字作品在音樂產(chǎn)業(yè)、ENS域名產(chǎn)業(yè)、體育賽事產(chǎn)業(yè)、去中心化社交平臺產(chǎn)業(yè)以及虛擬游戲產(chǎn)業(yè)得到廣泛運用。比如，以太坊推出了Axie Infinity與Decentraland等區(qū)塊鏈游戲獲得巨額的市場收益。NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售自由，可促進二級交易市場發(fā)展，消弭因著作權(quán)人壟斷權(quán)利而造成的競爭阻礙，提升NFT數(shù)字作品利用率與社會福祉。作為數(shù)字資產(chǎn)的基礎(chǔ)性資源，NFT數(shù)字作品相關(guān)的新興產(chǎn)業(yè)日漸崛起。得益于區(qū)塊鏈技術(shù)，NFT數(shù)字發(fā)行權(quán)用盡原則的適用可解決數(shù)字資產(chǎn)的歸屬問題、交易問題和流通問題。在元宇宙虛擬的多維空間中，NFT數(shù)字作品賦能產(chǎn)業(yè)，實現(xiàn)數(shù)字產(chǎn)業(yè)的升級轉(zhuǎn)型。

4. 不同主體利益平衡

從利益平衡層面上看，發(fā)行權(quán)用盡原則旨在調(diào)和著作權(quán)人與NFT數(shù)字作品買受人、發(fā)行傳播者、社會公眾之間的利益沖突。著作權(quán)人可憑借NFT 數(shù)字作品的市場首次交易定價，獲得合理的經(jīng)濟報酬，不得因NFT數(shù)字作品的多次流轉(zhuǎn)而反復(fù)獲得經(jīng)濟回報。適當(dāng)限制NFT數(shù)字作品著作權(quán)人的專有權(quán)，調(diào)整著作權(quán)人與購買者、社會公眾之間的關(guān)系，兼顧各方的利益，使之處于平衡狀態(tài)。這既是發(fā)行權(quán)用盡原則制度設(shè)置的目的，也是司法發(fā)揮能動性的體現(xiàn)。如果NFT數(shù)字作品的后續(xù)流轉(zhuǎn)無法為合法購買者所控制，那么勢必影響NFT數(shù)字作品的銷售進而影響著作權(quán)人的利益，也會影響社會公眾對NFT數(shù)字作品文化信息的獲取。

三、NFT數(shù)字作品適用發(fā)行權(quán)用盡原則的規(guī)范思路

NFT數(shù)字作品適用發(fā)行權(quán)用盡原則彰顯了私法中意思自治理念，體現(xiàn)法無禁止即自由的法律意蘊。發(fā)行權(quán)用盡原則在NFT數(shù)字作品的適用，折射出著作權(quán)人與所有權(quán)人間利益沖突的調(diào)和。然而，發(fā)行權(quán)用盡原則不能作為NFT數(shù)字作品所有權(quán)人所有行為侵權(quán)豁免的理由。發(fā)行權(quán)用盡原則的行使應(yīng)受到一定的限制。

（一）適用發(fā)行權(quán)用盡原則的法律意蘊

NFT數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售屬于私法規(guī)制范疇。法無禁止即自由和利益平衡維護的確立，彰顯了NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售適用發(fā)行權(quán)用盡原則的法律意蘊。智能合約中引入追續(xù)權(quán)條款，能夠調(diào)和著作權(quán)人、鑄造者、平臺與轉(zhuǎn)售者之間的經(jīng)濟利益沖突。

1. 法無禁止即自由

NFT數(shù)字作品作為虛擬數(shù)據(jù)財產(chǎn)，其首次銷售與后續(xù)再次交易應(yīng)受私法規(guī)制。私法旨在維護民事主體間的正當(dāng)交易秩序，奉行“法無禁止即自由”的價值觀。[29](P127)在未違反法律強制性規(guī)定的前提下，公權(quán)機關(guān)不應(yīng)過度干預(yù)NFT數(shù)字作品的發(fā)行與交易。比如，NFT數(shù)字作品的發(fā)行和拍賣，不得違反《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》中對于區(qū)塊鏈信息安全風(fēng)險防范的規(guī)定，也應(yīng)避免投資者通過NFT數(shù)字作品進行非法集資。再如，NFT數(shù)字作品如果屬于涉黃涉毒等違禁品，其發(fā)行與交易應(yīng)被禁止。據(jù)此，除非涉及交易安全或公共利益，具備合法來源的NFT數(shù)字作品的所有權(quán)交易和再次銷售受私法的認(rèn)可維護。NFT數(shù)字作品交易中所有權(quán)轉(zhuǎn)移、著作權(quán)許可、轉(zhuǎn)售費用及實現(xiàn)方式等，由交易雙方自由協(xié)商。買受人支付對價并取得NFT數(shù)字作品所有權(quán)后，享有自主支配與控制的權(quán)利。在不侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益與公共利益的情形下，買受人可將NFT數(shù)字作品再轉(zhuǎn)售給其他人。由此，NFT數(shù)字作品交易中法無禁止即自由的理念，不僅貫徹當(dāng)事人意思自治原則，也符合以人為本的虛擬世界（比如元宇宙）的規(guī)則秩序。

2. 利益平衡的維護

發(fā)行權(quán)用盡原則作為對著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的限制，實際上是對買受人所有權(quán)自由處分的讓步，對社會公共生活交易秩序的尊重，契合利益平衡原則的內(nèi)在秉性。利益平衡原則作為著作權(quán)制度的核心價值理念，旨在調(diào)和作品著作權(quán)人、所有權(quán)人、傳播者、社會公眾等相關(guān)利益主體間的沖突。[30](P55)著作權(quán)人并非享有NFT數(shù)字作品絕對和全面的支配權(quán)。立法者憑借設(shè)立合理使用、強制許可和權(quán)利限制規(guī)則，緩和著作權(quán)人利益保護需求與社會公眾接觸先進文化知識需求之間的緊張關(guān)系。在利益平衡理念的指引之下，著作權(quán)人在首次NFT數(shù)字作品銷售中獲取足夠的經(jīng)濟回報后，不能再隨意限制NFT數(shù)字作品的后續(xù)轉(zhuǎn)售流通。否則，會使NFT數(shù)字作品喪失財產(chǎn)自由流通的自然屬性，降低購買者的購買欲望，打擊新型數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

3. 引入追續(xù)權(quán)條款

為抵消發(fā)行權(quán)用盡原則對創(chuàng)作者的利益影響，創(chuàng)作者可在首次銷售的智能合約中規(guī)定“追續(xù)權(quán)”條款。通常而言，在銷售NFT數(shù)字作品時，創(chuàng)作者可選擇兩種收益分配模式。第一種是創(chuàng)作者擇一次性獲得全部收益，產(chǎn)生類似“賣斷”的效果。第二種是創(chuàng)作者通過智能合約條款設(shè)置，在NFT數(shù)字作品每次出售流轉(zhuǎn)的過程中自動獲取一定比例的經(jīng)濟回報。對于第二種模式而言，每次NFT數(shù)字作品在區(qū)塊鏈上被轉(zhuǎn)讓時，創(chuàng)作者有權(quán)從轉(zhuǎn)售收益中獲取一定比例的提成。當(dāng)前慣常的做法體現(xiàn)為，創(chuàng)作者對二級市場再次銷售的NFT數(shù)字作品，有權(quán)獲得轉(zhuǎn)售價格的2.5%左右的追續(xù)報酬。[31](P22)憑借引入追續(xù)權(quán)條款，NFT數(shù)字作品的創(chuàng)作者可通過市場每次流轉(zhuǎn)獲得相應(yīng)的經(jīng)濟報酬。追續(xù)權(quán)條款的引入實現(xiàn)了NFT數(shù)字作品的創(chuàng)作者、首次購買者與后續(xù)購買者之間的利益再分配。

追續(xù)權(quán)條款的引入是否過度保護NFT數(shù)字作品創(chuàng)作者的利益，進而扭曲NFT數(shù)字作品的二手市場？本文并不認(rèn)同。理由是，一方面，我國對作品的保護有期限，NFT數(shù)字作品的創(chuàng)作者享有的追續(xù)權(quán)在其終生加逝后50年。另一方面，多數(shù)規(guī)定追續(xù)權(quán)制度的國家，規(guī)定了創(chuàng)作者每次從作品流轉(zhuǎn)獲得收益的最高限額。[32](P129)在智能合約中引入追續(xù)權(quán)條款，本身也是NFT數(shù)字作品買賣雙方自我協(xié)商妥協(xié)的結(jié)果。

（二）適用發(fā)行權(quán)用盡原則的權(quán)利限制

發(fā)行權(quán)用盡原則旨在限制發(fā)行權(quán)，但并不限制著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、向公眾傳播權(quán)和演繹權(quán)。復(fù)制權(quán)、向公眾傳播權(quán)以及演繹權(quán)不因著作權(quán)人的一次性使用而窮竭。購買者轉(zhuǎn)售NFT數(shù)字作品并主張發(fā)行權(quán)用盡原則時，不得侵害著作權(quán)人享有的其他合法權(quán)利。

1. 不損害復(fù)制權(quán)

NFT數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售，不得侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。從表面上看，NFT數(shù)字作品的鑄造及轉(zhuǎn)讓，似乎是直接從網(wǎng)上下載對應(yīng)的NFT數(shù)字作品，應(yīng)受復(fù)制規(guī)制。然而，從技術(shù)原理上看，NFT的鑄造與轉(zhuǎn)讓并不涉及作品內(nèi)容的復(fù)制。NFT的鑄造是將作品的作者、內(nèi)容描述等信息，以相應(yīng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)（如應(yīng)用最廣泛的ERC-721）寫入?yún)^(qū)塊鏈，生成唯一且不可替代的元數(shù)據(jù)。元數(shù)據(jù)通過哈希算法得到一個哈希值，并由哈希值與作品形成唯一對應(yīng)關(guān)系的數(shù)字ID。再通過智能合約將數(shù)字ID映射儲存到區(qū)塊鏈上，生成作品的Token ID。使用Token ID可在智能合約中讀取對應(yīng)的作品信息，進而憑借瀏覽器等介質(zhì)最終讀取可感知的數(shù)字作品。[33](P108)

由上可知，NFT本質(zhì)上是憑借區(qū)塊鏈技術(shù)對非同質(zhì)化數(shù)字資產(chǎn)形成映射的數(shù)字憑證。NFT數(shù)字作品的發(fā)行與轉(zhuǎn)售并不必然導(dǎo)致原作品版權(quán)的轉(zhuǎn)移，而是產(chǎn)生購買NFT的數(shù)字資產(chǎn)憑證（即密鑰代碼）的法律效果。[34](P1371)因此，NFT數(shù)字作品的交易并非原作品的復(fù)制件，而是NFT對應(yīng)的數(shù)字資產(chǎn)憑證。NFT數(shù)字作品的再交易不涉及作品新復(fù)制件的產(chǎn)生，不侵犯著作人的復(fù)制權(quán)。

2. 不損害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

NFT數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售，不得損害著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。我國著作權(quán)法中網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的交互式傳播行為需滿足兩個要件：一是該行為是通過開放的網(wǎng)絡(luò)向社會公眾提供作品，二是該行為能夠使社會公眾在選定的時間和地點獲得作品。反之，如果作品上傳的是并非向社會公眾公開的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，則不構(gòu)成交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為。[35](P2)那么，NFT數(shù)字作品鑄造上鏈后的發(fā)行，是否必然會侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？

對此，根據(jù)NFT數(shù)字作品的具體內(nèi)容是否在網(wǎng)上可公開獲取，可分兩種情況進行分析。第一種情況是，在向社會公眾開放的網(wǎng)絡(luò)交易平臺發(fā)行出售NFT數(shù)字作品。通過開放的交易平臺，網(wǎng)絡(luò)用戶可在自己選定時間和地點獲取所有公開待售的NFT數(shù)字作品。該網(wǎng)絡(luò)傳播行為屬于典型的交互式傳播。NFT數(shù)字作品的出售者應(yīng)事先獲得著作權(quán)人的授權(quán)許可，否則侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

第二種情況是，通過“加密”形式在交易平臺上銷售NFT數(shù)字作品。利用區(qū)塊鏈技術(shù)對上鏈的NFT數(shù)字作品采取特定、去標(biāo)識化等措施，能夠?qū)崿F(xiàn)NFT數(shù)字作品“實質(zhì)不公開”。[36](P87)具言之，“加密”技術(shù)的方式包括公鑰與私鑰共存認(rèn)證方式并加蓋時間戳等，[37](P69)這些“加密”技術(shù)方式改變了NFT數(shù)字作品既有數(shù)據(jù)信息的狀態(tài)。如此一來，未掌握密鑰的用戶不能真正知悉信息的具體內(nèi)容。第二種情況是目前較為流行的以盲盒形式發(fā)行NFT數(shù)字作品。囿于網(wǎng)絡(luò)用戶在未付款前并不知道NFT數(shù)字作品的具體內(nèi)容，因此盲盒形式發(fā)行NFT數(shù)字作品具有一定的“射幸合同”性質(zhì)。NFT數(shù)字作品發(fā)行者應(yīng)注意盲盒定價與NFT自身價值大致相匹配，不可過度偏離，從而避免涉賭風(fēng)險。盲盒形式發(fā)行NFT數(shù)字作品，使得沒有獲得密鑰的社會公眾難以獲取NFT的具體內(nèi)容。因此，第二種情況不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制范疇，不會侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

3. 不損害演繹權(quán)

NFT數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售，不得侵犯著作權(quán)人的演繹權(quán)。學(xué)理上，演繹權(quán)涵蓋改編權(quán)、匯編權(quán)、攝制權(quán)和翻譯權(quán)四種權(quán)利。[38](P21)NFT數(shù)字作品中的演繹行為具有一定的正當(dāng)性。從行為方式上看，改編、匯編和翻譯等演繹行為，相當(dāng)于二次創(chuàng)作并誕生新的NFT數(shù)字作品。相較于原有NFT數(shù)字作品，二次創(chuàng)作的演繹行為具備新的獨創(chuàng)性。[39](P53)從行為結(jié)果上看，演繹行為激勵對NFT數(shù)字作品的再創(chuàng)作，增加了新作品的供給，有助于文學(xué)藝術(shù)科學(xué)產(chǎn)品的多樣化。此外，NFT數(shù)字作品的創(chuàng)作者從演繹權(quán)授權(quán)許可中所獲得的財產(chǎn)收益比沒有演繹權(quán)情形更為豐厚。反之，不具備獨創(chuàng)性的演繹行為，實質(zhì)上是一種對現(xiàn)有NFT數(shù)字作品內(nèi)容重復(fù)再現(xiàn)的復(fù)制行為。機械復(fù)制行為并未增加知識總量，侵犯了NFT數(shù)字作品創(chuàng)作者的復(fù)制權(quán)。

既然演繹NFT數(shù)字作品可激勵二次創(chuàng)作、提升知識產(chǎn)品總量、豐富社會公眾的科學(xué)藝術(shù)文化生活，為何還要求NFT數(shù)字作品行使發(fā)行權(quán)用盡原則時，不得侵害NFT數(shù)字作品創(chuàng)作者的演繹權(quán)？緣由在于，保護NFT數(shù)字作品演繹權(quán)，實質(zhì)是保護著作權(quán)人從NFT作品原生或派生市場獲取的合理投資利益。演繹權(quán)背后的考量，在于新演繹的NFT數(shù)字作品對原作市場替代性與對原作可預(yù)期財產(chǎn)收益的損害。NFT數(shù)字作品演繹權(quán)的保護與否，折射出原始創(chuàng)作激勵與二次創(chuàng)作自由間的沖突。如果不保護NFT數(shù)字作品創(chuàng)者的演繹權(quán)，將打擊創(chuàng)作者繼續(xù)從事創(chuàng)作的積極性，鼓勵他人不當(dāng)牟利，[40](P1505)甚至導(dǎo)致創(chuàng)作者為防止他人搭便車而延緩原作發(fā)表。未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)許可，所有權(quán)人不能隨意改編、匯編、翻譯NFT數(shù)字作品。

綜上，除非創(chuàng)作者授權(quán)許可或符合合理使用，購買者在轉(zhuǎn)售NFT數(shù)字作品時不得侵害創(chuàng)作者的演繹權(quán)。現(xiàn)實中，也有不少NFT數(shù)字作品發(fā)行后追加授權(quán)的情形。比如，cryptofunk發(fā)行方在出售上系列NFT數(shù)字藏品之后，再鑄造“NFT公開信”方式通知購買者，授權(quán)購買者可“隨意更改我的作品”。[41](P26)不少買家在看到公開信后，在原有NFT數(shù)字作品基礎(chǔ)上進行改編與匯編等二次創(chuàng)作。

四、結(jié)語

NFT數(shù)字作品作為區(qū)塊鏈技術(shù)、數(shù)字孿生技術(shù)的新型產(chǎn)物，是新興數(shù)字產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。合理解決NFT數(shù)字作品發(fā)行權(quán)用盡原則的適用難題，是技術(shù)發(fā)展給予我們的時代之問和科技之問。從宏觀上看，NFT數(shù)字作品交易作為數(shù)字經(jīng)濟的新賽道，既有利于數(shù)字產(chǎn)業(yè)化的全面實現(xiàn)，又有益于激活國內(nèi)統(tǒng)一大市場潛力。[42](P76)從微觀上看，買受者購買NFT數(shù)字作品并非單純?yōu)榱俗晕倚蕾p，也是為了展現(xiàn)身份、文化與投資等價值。NFT數(shù)字作品的身份價值、藝術(shù)價值和投資價值，只有在自由流動的二級市場中才能更好詮釋。面對NFT數(shù)字作品發(fā)行權(quán)用盡的新糾紛，法律解釋與司法實踐應(yīng)秉持適度謙抑，鼓勵NFT數(shù)字作品交易，為市場主體提供寬松的營商環(huán)境，推進NFT數(shù)字產(chǎn)權(quán)、交易流通和收益分配的體系性建設(shè)。