湯 瑩

（外交學(xué)院研究生部 北京 100037）

2019 年7 月2 日，《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》（以下簡稱“《海牙判決公約》”）談判結(jié)束，該公約是在海牙國際私法會議中形成的全球首個全面確立民商事判決國際流通統(tǒng)一規(guī)則的國際文書，意在使各國判決在全球得到流通，獲得承認(rèn)與執(zhí)行，為國際民商事活動提供低成本、高效率、更優(yōu)質(zhì)的司法保障。該公約第七條是對外國法院判決可拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的情形，有關(guān)公共政策的條款在該條第三款之中。

一、公共政策的適用與作用

（一）公共政策的定義與適用

1.公共政策的定義

公共政策的概念與定義多種多樣，不論在什么學(xué)科領(lǐng)域，不同的中外學(xué)者對公共政策的理解不一，因此公共政策并沒有統(tǒng)一、固定的概念。

在政治學(xué)中，托馬斯·R·戴伊認(rèn)為公共政策是指政府選擇做與選擇不做的事情[1]；哈羅德·拉斯韋爾認(rèn)為公共政策是包括目標(biāo)、價值和策略的大型計劃[2]；國內(nèi)部分學(xué)者認(rèn)為：“政策是國家機關(guān)、政黨及其他政治團體在特定時期為實現(xiàn)或服務(wù)于一定社會政治、經(jīng)濟和文化目標(biāo)所采取的政治行為或規(guī)定的行為準(zhǔn)則，它是一系列謀略、法令、措施、辦法、方法、條例等的總稱?！盵3]除此之外，在政治學(xué)中還有很多學(xué)者對公共政策進行定義，存在對公共政策本質(zhì)不同的理解，但可以總結(jié)出在政治學(xué)領(lǐng)域，學(xué)者們認(rèn)為制定公共政策的主體一般是政府或政治性團體。

在法學(xué)領(lǐng)域，公共政策常出現(xiàn)于國際條約與國內(nèi)立法文件當(dāng)中，在不同國家“公共政策”也會被稱為“社會公共利益”或“公共秩序”。在國內(nèi)法中，公共政策可以指“各主權(quán)國家在內(nèi)部的、私的法律關(guān)系中存在的公共政策”[4]。在國際私法中其概念可以理解為：“一國的法律中，必有一部分，依該國主權(quán)者的見解，認(rèn)為為保護其國家的安全，善良風(fēng)俗，以及良好政治的目的，系屬必要?！盵5]同時，在國際私法中存在公共秩序保留這一制度，指一國依其沖突法本應(yīng)適用外國法，但如果適用將產(chǎn)生與本國公共秩序相抵觸的情形，故而排除適用該外國法。國內(nèi)公共政策與國際私法中的公共政策有所重合也有所區(qū)別。德國學(xué)者薩維尼把國家的強行法分為兩類：一類是為保護個人利益，另一類則是在保護個人利益的同時，也會考慮道德或者政治等公共幸福。布魯歇在薩維尼對強行法分類的基礎(chǔ)上，提出了對公共秩序法以國內(nèi)和國際加以區(qū)分：“國內(nèi)公共秩序法是在法院地的內(nèi)國法適用時才應(yīng)予以適用，而國際公共秩序法則絕對要求在國際私法領(lǐng)域內(nèi)適用。”[6]國內(nèi)法中的公共政策是為了規(guī)范一國國內(nèi)的法律行為的公共政策，而國際私法上的公共政策需針對涉外法律關(guān)系的事項，因此國內(nèi)法中所述的公共政策不同于國際私法中的公共政策。本文所指的公共政策是指國際私法中的公共政策。

公共政策這一概念界定寬泛，含義模糊，其名稱也未能得到統(tǒng)一。德國學(xué)者安得利·魏斯曾說：“要賦予公共秩序的一定的范圍會遇到難以克服的困難。在什么限度內(nèi)適用公共秩序法官有廣泛的裁量權(quán)。”[7]由此可見，公共秩序是一個彈性的概念，至于是否違反公共秩序，則由各國法官根據(jù)時代與國情、國內(nèi)與國際形勢、動向以及其他因素綜合考慮作出最終判斷。

2.公共政策的適用

公共秩序萌芽于14 世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯提出的“法則區(qū)別說”，發(fā)展并成熟于17 世紀(jì)荷蘭學(xué)者胡伯提出的“國際禮讓說”，隨后實踐于1804 年的《法國民法典》第六條中，并相繼出現(xiàn)在各國的法典，成為一項基本制度。雖然公共秩序保留得到許多國家的普遍認(rèn)同和適用，但是對公共秩序的理解卻有很多差異，具體體現(xiàn)在公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系國家更經(jīng)常地運用公共秩序保留，而英美法國家則相對不關(guān)注該制度，英美法國家更常用識別、反致等排除適用外國法。有關(guān)這一制度的適用標(biāo)準(zhǔn)，普遍存在兩種學(xué)說：主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為，當(dāng)法院根據(jù)其沖突規(guī)則本應(yīng)適用外國法，但由于該外國法規(guī)定與法院地國的公共秩序相抵觸，則可排除對該外國法的適用。該學(xué)說并不注重法院國的公共政策是否應(yīng)適用該外國法而受到實際損害，它更強調(diào)外國法本身與法院國公共政策相沖突?？陀^說指法院國適用外國法而產(chǎn)生與本國公共秩序相抵觸的情形時，不能僅僅因為該外國法與國內(nèi)公共秩序產(chǎn)生沖突，就適用公共秩序保留，關(guān)鍵在于適用后的結(jié)果。在該學(xué)說又細分為聯(lián)系說和結(jié)果說，聯(lián)系說認(rèn)為，在關(guān)注外國法內(nèi)容與法院國公共秩序相抵觸的同時，還需看案件與法院國是否有實際聯(lián)系，有實際聯(lián)系才可排除適用；結(jié)果說則認(rèn)為，只有當(dāng)適用外國法的結(jié)果危及一國利益時，才能適用該制度?？陀^說中的結(jié)果說是最被各國所青睞的，因為該學(xué)說既維護了法院國的公共秩序，又重視了個案公正合理的解決，因此各國在實踐上多采用此學(xué)說。

（二）公共政策的功能作用

公共政策保留的功能主要包括：否定功能和肯定功能。關(guān)于公共政策的否定功能和肯定功能是什么，學(xué)者們有不同的見解。葡萄牙學(xué)者科瑞亞認(rèn)為，公共秩序的否定功能是指內(nèi)國否定根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范制定的某一有權(quán)限的外國法院判決即為公共秩序制度發(fā)揮的否定功能；另一位葡萄牙學(xué)者科拉索則認(rèn)為，公共秩序的否定功能是以其與公共秩序相抵觸為由拒絕適用本應(yīng)適用的外國法或拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決及外國仲裁裁決[8]。從兩位學(xué)者的觀點可以總結(jié)出，隨著全球化發(fā)展，國際民商事協(xié)助和合作日趨頻繁，外國法的適用不得違反內(nèi)國法的公共秩序已經(jīng)發(fā)展到對外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行包括仲裁機構(gòu)作出的裁決，也不得違反內(nèi)國的公共秩序。因此，公共秩序的否定功能具有否定或者防范作用。

對于公共政策的肯定功能，科瑞亞認(rèn)為，公共政策的肯定功能是指對某一有權(quán)限的外國法所禁止的關(guān)系的許可?？评鲃t認(rèn)為，肯定功能是有條件地肯定內(nèi)國法律對國際私法關(guān)系的直接適用。國家為保護國家重大利益、社會秩序、道德及基本法律原則，制定了具有強制力的法律規(guī)范，直接適用于涉外民商事關(guān)系之中，這就是公共秩序的肯定功能。

公共秩序保留制度在很大程度上幫助國家避免了沖突規(guī)范帶來的某種危險性，成了各國保護本國的“安全閥”的存在?？梢哉J(rèn)為，公共秩序既是一個法律概念，也是一個政治概念。

二、承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決中的公共政策

（一）外國民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行中的公共政策

法院判決的執(zhí)行是司法訴訟程序的最后一個階段，也是最關(guān)鍵的階段。對于外國判決而言，執(zhí)行前還需要經(jīng)過執(zhí)行國法院“承認(rèn)”這一程序。外國法院的判決不同于國內(nèi)判決，國內(nèi)判決在本國具有當(dāng)然的法律效力。從國家主權(quán)角度而言，一國法院的判決在他國不當(dāng)然地具有法律效力，如果外國法院判決需要判決發(fā)生法律效力來確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則需要請求執(zhí)行國法院的承認(rèn)與執(zhí)行，對外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行，其實是外國司法裁判權(quán)的效力在內(nèi)國的延伸。從博弈論的角度分析，各國對外國判決進行承認(rèn)與執(zhí)行有利于加強國際社會的合作，并為國際民商事關(guān)系的正常進行奠定良好的基礎(chǔ)；相反，如果各國都在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行上堅持拒絕的態(tài)度，或者堅持嚴(yán)格的立場，則可能最終使外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行方面的合作變得困難，從而最終損害國際民商事關(guān)系交往的順利發(fā)展[9]。關(guān)于國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行的問題最早可以追溯到羅馬時代，在17 世紀(jì)前，一般普遍認(rèn)為，國家主權(quán)原則與承認(rèn)和執(zhí)行外國判決是矛盾的，因此，外國判決無法在本國得到承認(rèn)和執(zhí)行，隨后伴隨人類活動的發(fā)展、觀念的自由化，各國在一定條件下對外國判決予以承認(rèn)和執(zhí)行，同時也產(chǎn)生了多種學(xué)說支持這一發(fā)展，比如國際禮讓說、既得權(quán)說等。

1.國際條約及各國立法中的公共政策

根據(jù)多年的司法實踐和國際立法，各國一般通過國內(nèi)立法、國際條約、互惠關(guān)系對外國判決進行承認(rèn)與執(zhí)行，其中雙邊協(xié)定為解決此問題的重要手段，區(qū)域性條約也起到重要作用。在承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的條約與國內(nèi)立法中，一般都會載明承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的各種條件，包括直接管轄權(quán)、間接管轄權(quán)等等，公共政策作為國家安全與利益保護的重要角色——“安全閥”，是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的情形之一。在國際條約中，比如歐洲國家之間1968 年《民商事管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》第二十七條①、1971 年《海牙民商事外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行公約》第五條第一款②，2005 年《選擇法院協(xié)議公約》第九條拒絕承認(rèn)或執(zhí)行中的e 款③，除以上條約以外，還有許多其他國際條約中也載明違反公共政策的判決可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的公約，包括2004 年《排他性協(xié)議選擇法院公約》、2000 年歐盟《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的法規(guī)》等等。

在各國立法中，如英國1920 年《英國司法行政（英國與英聯(lián)邦國家判決互惠執(zhí)行）法》、1982 年《英國民事管轄判決法》《日本民事訴訟法》第一百一十八條、1987 年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第二十七條、匈牙利《關(guān)于國際私法的2017 年第28 號法案》第一百零九條都寫明公共政策或公共秩序是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的理由之一。

2.公共政策的司法實踐

在司法實踐中，因與執(zhí)行國的公共政策沖突，而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的案例也有很多。比如，1895 年美國的希爾頓案中，美國聯(lián)邦最高法院就明確了外國判決與美國公共秩序相違背，則拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。在美國法院的司法實踐中，法院很少認(rèn)為公共秩序例外可以成立，被告也很難援用公共秩序來阻止外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行[10]。成功援引公共秩序而阻止承認(rèn)與執(zhí)行判決的案件包括艾克曼訴萊維恩案，在該案中美國第二巡回上訴法院認(rèn)為，承認(rèn)本判決關(guān)于律師費的支付將會使在國外從事商業(yè)活動的美國公民與外國律師交往時承受特別風(fēng)險，因此拒絕承認(rèn)德國法院的判決。在菲律賓國訴美國電氣公司案中，美國法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行菲律賓法院作出的判決，美國法院認(rèn)為，該判決是懲罰違反本國公共秩序的，而非給予受傷者的補償金，因而拒絕菲律賓法院的判決。按照美國多數(shù)法院的觀點，適用公共秩序例外的關(guān)鍵在于承認(rèn)和執(zhí)行有關(guān)外國法院判決對可以享有法院地某些政策保護的當(dāng)事人來說是不公平的，或者除保護訴訟當(dāng)事人外，被請求承認(rèn)的法院本身對該外國還具有特殊利益或政策考慮，必須引用公共秩序拒絕承認(rèn)有關(guān)外國判決[10]。

歐盟法院在B.V.朋迪塑料制品訴普拉斯朋克貿(mào)易公司案中認(rèn)為，荷蘭法院并沒有對被告的傳喚進行充分的通知，因此德國法院可以拒絕承認(rèn)執(zhí)行荷蘭法院的判決，而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的理由是缺席裁判適用公共秩序這一情形。英國也曾拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國判決或者協(xié)議的執(zhí)行，比如一些離婚類型的判決等。英國法院普遍認(rèn)為，違反國際私法中公共政策的情形有：違背自然正義原則、道德概念、損害英國利益或涉及友好外國關(guān)系的交易、違背英國關(guān)于人權(quán)和自由的行動。普遍來說，英國較少適用公共政策對外國判決進行拒絕承認(rèn)與執(zhí)行，并且對審查公共政策的態(tài)度越來越謹(jǐn)慎。

（二）《海牙判決公約》中公共政策規(guī)則的分析

2019 年海牙國際私法會議第22 屆外交大會在海牙和平宮舉行，《海牙判決公約》談判最終完成，中國代表團成員出席了閉幕儀式并簽署會議最后文本，目前公約還未生效，但共有6[11]個國家簽署了該公約，簽署的國家包括美國和俄羅斯。該公約共4 章32 條，該文本也是在2005 年《選擇法院協(xié)議公約》的文本上進行的補充和完善。其中，《選擇法院協(xié)議公約》第九條e 款是對公共政策的規(guī)定④；《海牙判決公約》對公共政策的規(guī)定在第七條c 款⑤。

兩個公約都在各國政策條款中對具體訴訟程序的公正性作出了規(guī)定，而判斷訴訟程序公正性的標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)被請求國的法律，內(nèi)容與送達文書和抗辯的條款有重疊的部分，但也擴展了訴訟程序中其他程序，再次強調(diào)了不可忽視程序的公正。相比之下，本款在2005 年《選擇法院協(xié)議公約》的基礎(chǔ)上，增加了“侵犯該國安全或者主權(quán)的情形”，增加部分的表述更為具體，明晰了一國主權(quán)和安全不可侵犯的具體內(nèi)容。其實在本款中，公共政策的范圍還是交給了各締約國法院及法官自由裁量，但是對公共政策的適用限制在程度上以“明顯”（Manifestly）為尺度。對適用程度的把握，應(yīng)當(dāng)是對適用公共政策持審慎且嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)和態(tài)度，雖然各國在對待公共政策認(rèn)定的態(tài)度大多為嚴(yán)格和克制，但是不論各國是采用結(jié)果說的標(biāo)準(zhǔn)還是主觀說的標(biāo)準(zhǔn)來判斷外國判決是否違反公共政策，在判斷是否違反公共政策時，都應(yīng)以“明顯”違反為更嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，以提高對公共政策的適用“門檻”，防止各國在拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國判決時對公共政策的濫用。

在《海牙判決公約》第七條的c 款中，雖然公共政策含義模糊，范圍廣泛，各國理解不一，但是該條特別指出程序公平原則以及國家安全與主權(quán)也在公共政策范圍之內(nèi)。也就是說，不論各國對公共政策的理解有多少不同，但是對程序公平、國家安全、主權(quán)不可侵犯原則的理解是一致的，當(dāng)外國法院判決存在程序不公平、侵犯了承認(rèn)與執(zhí)行國的國家安全與國家主權(quán)，則可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該外國法院判決。在一些國家，比如歐洲的部分國家和美國，程序公平的基本原則是由憲法加以規(guī)定的。雖然程序公平原則所涉范圍與第七條第一款的a 和b 款有重疊部分，但是在這一原則中，程序公平原則涵蓋的司法訴訟程序范圍更加廣泛和全面，不僅限于缺席判決與文書送達程序，還包括了訴訟的各個環(huán)節(jié)與程序。在侵犯國家安全與主權(quán)的增加內(nèi)容上，補足了我國在公共政策中理解的不同，同時也強調(diào)了公共政策的涵蓋范圍包括國家安全與主權(quán)這一根本原則。

在各國的公共秩序判斷標(biāo)準(zhǔn)中，懲罰性賠償?shù)呐袥Q有時難以在部分國家得到承認(rèn)與執(zhí)行，在這個容易被拒絕的判決類型上，《海牙判決公約》中的第十條就已明確規(guī)定⑥，對于賠償并非是給當(dāng)事人的外國判決，執(zhí)行國法院可以拒接承認(rèn)與執(zhí)行該部分的判決。因此公共政策的適用范圍進一步縮限。

還需注意到的是，《海牙判決公約》第七條是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行情形的列舉式規(guī)定，也就是說在該公約中，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決的理由是窮盡的、固定的，但是出現(xiàn)第七條所列舉的情形并不必然拒絕承認(rèn)與執(zhí)行，公約表述為“可以”，即使出現(xiàn)下列情形，執(zhí)行國法院也可以選擇繼續(xù)承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決，可以看出該公約在最大程度上推動國際民商事判決能夠在全球得到流通，以期法院判決可以得到更多國家的承認(rèn)與執(zhí)行。

《海牙判決公約》與部分其他國際條約相比以“明顯”直接表明對公共政策適用限度的態(tài)度應(yīng)當(dāng)審慎，國際條約不同于國內(nèi)法律文件對拒絕承認(rèn)與執(zhí)行僅以“與公共政策不相容”這樣的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合判例法國家以司法實踐通過“遵循先例”對規(guī)定加以完善和限制，因此在國際條約形成最終文本前，就必須明確對公共政策適用如何進行規(guī)范和限制：公共政策應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容為何，哪些交由各國法院自由裁量，自由裁量的限度在哪。同時由于公共政策的模糊與寬泛性，程序公正、國家安全與國家主權(quán)不可侵犯的原則必須成為各締約國的共識，以文字列舉方式重點強調(diào)這兩個原則屬于公共政策范圍之內(nèi)。

（三）小結(jié)

在外國法院判決的承認(rèn)執(zhí)行的各類國際條約中，公共政策條款已經(jīng)存在多年，作為“安全閥”充分發(fā)揮了保護國家安全、維護國家及社會重大利益的重要作用。在各國的司法實踐及國際條約的規(guī)定中，對公共政策的適用基本呈嚴(yán)格限制的趨勢，尤其在以公共政策為由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決中，為確保對公共政策的限制性適用，在《選擇法院協(xié)議公約》與《海牙判決公約》中通過“明顯”一詞提高了公共政策適用的“門檻”。在《海牙判決公約》有關(guān)公共政策的規(guī)定中，在中國代表團多番爭取下，明確將“侵犯國家安全或主權(quán)的情形”列在“公共政策”項下。明確擇一表述的原因基于三點：第一，各國對“公共政策”界定不同，在一些國家，侵犯主權(quán)和安全并不在違反“公共政策”范圍之內(nèi)；第二，《選擇法院協(xié)議公約》中被選擇法院的管轄權(quán)是基于當(dāng)事人合意選擇，而《海牙判決公約》還適用于并非基于當(dāng)事人合意的非合同之訴；第三，僅在解釋報告中提及主權(quán)和安全還不足夠，可能導(dǎo)致公約適用上的模糊；此外，《送達公約》和《取證公約》也有類似規(guī)定[12]。在公共政策條款中，增加“侵犯國家安全或主權(quán)的情形”是對這一重要原則的強調(diào)與確認(rèn)，公共政策本身的模糊性就容易產(chǎn)生對判決是否違反公共政策產(chǎn)生分歧，這一原則的表述再次明確了公共政策作為各國“安全閥”的重要意義。

三、中國對接《海牙判決公約》公共政策的建議

（一）中國在承認(rèn)與執(zhí)行外國判決中對公共政策的適用

中國在法律文本中常用“社會公共利益”代為理解“公共政策”，比如《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條，有關(guān)承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的一般規(guī)定在中國的《民事訴訟法》中。中國在承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的法律制定上較為簡單，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的理由一般包括：違反中國法律的基本原則、違反國家主權(quán)、安全與社會公共利益。中國在與他國簽訂民事和商事司法協(xié)助的雙邊條約中在承認(rèn)和執(zhí)行的拒絕條款中也采用了類似中國法條的規(guī)定：除根據(jù)本條約第六條的規(guī)定可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行之外⑦……。其中雙邊條約的第六條⑧規(guī)定可知，可以拒絕的情形為：損害本國主權(quán)、安全或者重大公共利益；違反本國法律的基本原則；請求超出本國司法機關(guān)的主管范圍。這樣的規(guī)定同樣也出現(xiàn)在我國與其他國家簽訂的14⑨個雙邊民事和商事司法協(xié)助的雙邊條約中。

在中國內(nèi)地與香港和澳門特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事案件判決的安排中，關(guān)于公共政策的規(guī)定⑩是：法院判決明顯違反法律的基本原則、社會公共利益或公共政策的，應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)可和執(zhí)行。在關(guān)于認(rèn)可和執(zhí)行臺灣地區(qū)法院民事判決的規(guī)定?更為強調(diào)對“一個中國”原則的堅持。

（二）中國法律與《海牙判決公約》對接公共政策存在的問題

1.中國在“公共政策”立法中的不足之處

（1）“社會公共利益”與“公共政策”的名稱異同

雖然“社會公共利益”與“公共政策”一詞在我國法律中意思相同，但是公共政策的適用范圍明顯比社會公共利益的范圍更為寬泛，有時“社會公共利益”會被誤解為“經(jīng)濟利益”。我國對社會公共利益也就是公共政策的規(guī)定早已寫入法律法規(guī)之中，但是就目前國際規(guī)則、國際公約對“公共政策”這一表述而言，大多表述為“公共秩序”或“公共政策”，在公共政策或公共秩序中包含社會公共利益或重大利益。在2003 年《以“公共政策”為由拒絕執(zhí)行國際仲裁裁決》的報告中指出，公共政策是指：一國為保護有關(guān)正義和道德的基本原則，即使與該事項并不直接相關(guān)；意在維護一個國家的政治、社會和經(jīng)濟利益的基本規(guī)則；一國對他國或國際組織需承擔(dān)的義務(wù)。因此，從“社會公共利益”一詞的詞意來看，并不能完全取代“公共政策”本身涵蓋的范圍和內(nèi)容。公共政策本身是一個寬泛、模糊的概念，“社會公共利益”一詞似乎是一個更為具體的概念，以“社會公共利益”一詞取代“公共政策”并不足以表達“公共政策”的本質(zhì)，也容易產(chǎn)生誤會與混淆。

（2）“社會公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)模糊

公共政策本身就是一個模糊的概念，因此其標(biāo)準(zhǔn)模糊也是正常的，我國法律雖然沒有對標(biāo)準(zhǔn)有明確規(guī)定，但是是否可以從司法實踐中得到適用標(biāo)準(zhǔn)的參考呢？結(jié)合我國在拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的司法實踐，以社會公共利益拒絕的案例之一——1957 年波蘭華僑離婚案，最高人民法院在回復(fù)外交部的函件中指出：“波蘭法院對于這一離婚案件所作的判決，如果在實體上和程序上與中國婚姻法都沒有抵觸時，我們承認(rèn)這種判決對雙方當(dāng)事人在法律上有拘束力?！盵13]按照復(fù)函所述內(nèi)容，我國對公共政策以主觀說判斷是否違反公共政策，并沒有采納現(xiàn)在大多數(shù)國家采用的結(jié)果說的標(biāo)準(zhǔn)。該案例已經(jīng)是60 多年前的司法案例，雖然仍具有一定的參考價值，但由于社會發(fā)展和時代進步的大背景，有關(guān)“社會公共利益”作為拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)有所變化。多年來，在承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決中有關(guān)“社會公共利益”的情形適用在我國還不多見，標(biāo)準(zhǔn)仍舊非常模糊。

某種程度可以說，公共政策的條款一直處于“規(guī)則真空”的狀態(tài)中，因此對公共政策如何適用則交給了法院的法官，沒有指導(dǎo)性的法律文件，沒有籠統(tǒng)的適用標(biāo)準(zhǔn)指南，也沒有太多對該理由拒絕的案例，這賦予法官們極大的自由裁量權(quán)，同時也是對法官對“公共政策”理解與適用的挑戰(zhàn)和能力的考驗。

2.中國法律對接《海牙判決公約》可能存在的問題

根據(jù)中國法律規(guī)定與既有司法實踐，在與《海牙判決公約》對接時在公共政策條款中，主要存在的問題還是公共政策的適用標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)既有的司法實踐，我國公共政策傾向以主觀說為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果依主觀說判斷是否違反公共政策，那么我國適用公共政策的門檻相對大部分國家與國際公約的門檻更低，更容易以公共政策為由拒絕承認(rèn)執(zhí)行外國法院判決，存在公共政策濫用的風(fēng)險，繼而也存在我國法院判決到他國被拒絕承認(rèn)執(zhí)行的可能性。當(dāng)前我國簽訂的民事和商事司法協(xié)助的雙邊條約并不算多，當(dāng)沒有雙邊條約或其他國際性條約作為承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決時，依據(jù)“互惠原則”推動對他國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行時，如果因我國公共政策適用門檻低而產(chǎn)生拒絕承認(rèn)與執(zhí)行他國法院判決的司法實踐，則會造成我國判決得到他國同樣的對待。

雖然在我國法院對外國法院承認(rèn)與執(zhí)行問題中適用公共政策的司法實踐較少，但仍有必要明確公共政策作為“安全閥”究竟如何正確發(fā)揮其作用，以及公共政策的適用范圍與程度為何，因為目前無法從法律法規(guī)中得到明確的標(biāo)準(zhǔn)或者大致的范圍標(biāo)準(zhǔn)。

2017 年我國簽署了《選擇法院協(xié)議公約》，在該公約中對公共政策的規(guī)定以“明顯”作為適用的限制，公共秩序中包含程序公平原則，因此如果未來《選擇法院協(xié)議公約》在我國得到批準(zhǔn)和生效，那么我國對社會公共利益的適用標(biāo)準(zhǔn)則需要與該公約保持一致。如果我國加入了《海牙判決公約》，那么我國在外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)定中需要解決與《海牙判決公約》不一致之處。以此實現(xiàn)我國法律規(guī)定與兩公約對接的問題，這其中包括對社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

（三）中國法律與《海牙判決公約》的對接之策

1.統(tǒng)一公共政策在中國法律法規(guī)中的名稱

不論是國際商事仲裁領(lǐng)域?qū)舱呙Q，還是在國際民商事訴訟領(lǐng)域?qū)舱叩拿Q問題，都有不少學(xué)者提出“規(guī)范名稱”這一建議。為更好地對接國際條約，如《紐約公約》《選擇法院協(xié)議公約》《海牙送達公約》《海牙取證公約》《海牙判決公約》。對名稱的修改既可以避免對社會公共利益意思的混淆，也可通過公共秩序或公共政策這一名稱擴大適用范圍、模糊公共政策的含義，增強公共政策的彈性與靈活性，在必要時以“公共政策”為由，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國判決。將“社會公共利益”更改為“公共政策”或“公共政策”并不麻煩，僅僅對《民事訴訟法》第二百八十九條進行修改即可。

2. 借鑒中國在承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決中對公共秩序適用的實踐經(jīng)驗

在國際商事仲裁領(lǐng)域，因1958 年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱“《紐約公約》”）得到169 個締約國的支持和加入，促使仲裁裁決書能夠在全球大多數(shù)國家流通。有關(guān)仲裁裁決書在各國的承認(rèn)與執(zhí)行的司法審查問題中，違反公共政策可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)定在《紐約公約》第五條第二款之中。我國多年來，以公共政策為由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的案例僅1 例，即“海慕法姆公司、瑪格國際貿(mào)易公司、蘇拉么媒體有限公司申請承認(rèn)及執(zhí)行國際商會仲裁院做出的仲裁裁決案”。事實上，該案僅僅只是因為法院管轄權(quán)與仲裁機構(gòu)管轄權(quán)競合產(chǎn)生沖突，由于《紐約公約》拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的情形中對平行訴訟并無規(guī)定，因此只能以公共政策作為拒絕的理由。除該案之外，我國在國際商事仲裁領(lǐng)域公共政策的實踐中，都表現(xiàn)出慎用公共政策的態(tài)度，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也逐漸從主觀說轉(zhuǎn)變成客觀說，對仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的說理過程也在不斷完善之中。

在外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域，公共政策的適用必須審慎，公共政策不僅僅只是公序良俗與社會公共利益，還可以包含法律的基本原則，從認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來說，目前可以仍舊以主觀說作為判斷公共政策的標(biāo)準(zhǔn)，但是在未來可以逐漸向結(jié)果說發(fā)展，與國際社會的通行標(biāo)準(zhǔn)和大多數(shù)國家判斷標(biāo)準(zhǔn)保持一致。當(dāng)我國法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決時，應(yīng)當(dāng)在法律文書中進行說理，既是對后續(xù)案件的參考，也是對公共政策適用嚴(yán)謹(jǐn)與審慎態(tài)度的體現(xiàn)。

3. 在中國法律文書中避免對公共政策進行抽象解釋

由于當(dāng)前無法通過立法形式對社會公共利益的內(nèi)涵與外延加以明晰，因此在我國法院審查外國法院判決時以及最高法院在復(fù)函時，不論是否承認(rèn)與執(zhí)行，都應(yīng)當(dāng)通過具體詳細的推理過程對公共政策進行具體解釋。以外國商事仲裁裁決的司法審查為例，在《最高人民法院關(guān)于ED&F 曼氏（香港）有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行倫敦糖業(yè)協(xié)會仲裁裁決案的復(fù)函》?《最高人民法院關(guān)于對?？谥性翰挥璩姓J(rèn)和執(zhí)行瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁裁決請示的復(fù)函》?與“路易達孚商品亞洲有限公司案”?中，最高人民法院都明確說明了違反哪些規(guī)定不屬于公共政策范圍，某種程度也是通過反向排除來不斷明確公共政策的適用范圍。

因此在我國在審查外國法院判決時，也應(yīng)當(dāng)具體解釋而非抽象解釋，在復(fù)函或者裁定書中進行說理和闡釋，當(dāng)邏輯論證越嚴(yán)明、說理和闡釋越清晰，對公共政策是否適用也就越具有說服力，既有助于明確對公共政策在承認(rèn)與執(zhí)行外國判決中的適用范圍，也有助于滿足對公共政策適用的嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

①第二十七條：如果外國判決與承認(rèn)國公共政策不相容，各締約國有權(quán)拒絕該判決。

②第五條第一款：承認(rèn)或執(zhí)行判決與被請求國的公共秩序明顯相抵觸。

③第九條e 款：承認(rèn)或執(zhí)行明顯不符合被請求國的公共政策，包括導(dǎo)致判決的具體程序不符合該國程序公正的基本原則的情況。

④該條為：承認(rèn)與執(zhí)行判決如果明顯與被請求國公共政策不相容，包括形成判決的訴訟程序與被請求國程序公正的基本原則沖突，被請求國可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。

⑤該條為：承認(rèn)或者執(zhí)行將會與被請求國的公共政策明顯相悖，包括作出該判決的具體訴訟程序不符合被請求國程序公正的基本原則以及侵犯該國安全或者主權(quán)的情形。

⑥該條為：如果判決裁定的損害賠償，包括懲戒性或者懲罰性賠償，并非賠償當(dāng)事人的實際損害或者所受傷害，則可以在此限度范圍內(nèi)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該判決。

⑦《中華人民共和國和埃塞俄比亞聯(lián)邦民主共和國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》第二十三條。

⑧完整條文：被請求方如果認(rèn)為提供司法協(xié)助將損害本國的主權(quán)、安全或者重大公共利益，或者違反本國法律的基本原則，或者請求的事項超出本國司法機關(guān)的主管范圍，可以拒絕提供司法協(xié)助，并應(yīng)當(dāng)說明拒絕理由。

⑨可在中華人民共和國條約數(shù)據(jù)庫進行查找，網(wǎng)絡(luò)地址為http://treaty.mfa.gov.cn/Treaty/web/list.jsp?nPageIndex_=2&key words=民事和商事司法協(xié)助&chnltype_c=all。

⑩完整條文：內(nèi)地人民法院認(rèn)為認(rèn)可和執(zhí)行香港/澳門特別行政區(qū)法院判決明顯違反內(nèi)地法律的基本原則或者社會公共利益，香港/澳門特別行政區(qū)法院認(rèn)為認(rèn)可和執(zhí)行內(nèi)地人民法院判決明顯違反香港/澳門特別行政區(qū)法律的基本原則或者公共政策的，應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)可和執(zhí)行。

?完整條文：認(rèn)可該民事判決將違反一個中國原則等國家法律的基本原則或者損害社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予認(rèn)可。

?最高人民法院指出：違反我國法律的強制性規(guī)定并不等同于違反我國公共政策。

?最高人民法院指出：違反行政法規(guī)和部門規(guī)章中的強制性規(guī)定，不當(dāng)然構(gòu)成違反我國公共政策。

?最高人民法院指出：無證據(jù)證明該批貨物造成了嚴(yán)重的衛(wèi)生安全以及有損公眾健康的事實。本案仲裁員認(rèn)為中國的法律規(guī)定與司法實踐存在明顯差距，但該錯誤認(rèn)識并不會導(dǎo)致承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決違反中國公共政策。