黃東東，向 玲

(1.重慶郵電大學 網(wǎng)絡空間安全與信息法學院， 重慶 400065；2.中共成都市溫江區(qū)委黨校 干部培訓中心， 四川 成都 611130)

一、問題緣起

自20世紀90年代電子商務出現(xiàn)至今，電子商務逐步成為中國數(shù)字經濟不可或缺的一部分，中國也已經發(fā)展成為全球最大的電子商務市場。在經歷20多年自由競爭和野蠻生長之后，2018年制定的《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)對民眾普遍關切的電子商務治理中的重大問題給予了法律層面的回應，為規(guī)范電子商務法律行為和促進電子商務行業(yè)健康發(fā)展提供了制定法的依據(jù)。電子商務平臺經營者(以下簡稱“電商平臺”)的法律義務與法律責任作為平臺經濟型電子商務經營模式的法律基礎之一，尤其受到實務界和學術界的關注。雖然《電子商務法》第38條(以下簡稱“第38條”)明確規(guī)定了電商平臺經營者的安全保障義務，但形式理性的特征導致任何制定法都只是一個“半成品”，特別是類似電商平臺安全保障義務這種涉及多方利益沖突且在立法時選擇妥協(xié)性模糊處理的法律條款更是如此。凱爾森認為：“法院創(chuàng)造一般法律規(guī)范，因而其也是立法者?！盵1]安全保障義務的立法與實踐似乎成為凱爾森觀點的最好注腳。正因為傳統(tǒng)侵權法無法解決不作為侵權問題，在著名的“枯樹案”等案件中，德國法院以社會連帶理論為依據(jù)抽象出危險注意義務的觀點，進而發(fā)展成為安全交往義務理論[2]。事實上，我國制定法上安全保障義務的規(guī)定不僅源于司法實踐，而且其發(fā)展變遷必定與司法裁判回應社會關切密切相關。質言之，經濟社會發(fā)展的需求是安全保障義務產生的根源。

經過文獻梳理發(fā)現(xiàn)，因為平臺內經營者銷售的商品或提供的服務存在損害消費者人身、財產權益的風險，所以對安全保障義務正當性和合理性的討論多從電商平臺開啟并控制危險源[3]、電商平臺通過平臺內經營者的經營行為獲取收益[4]、電商平臺履行監(jiān)管職責成本較小[5]等方面展開，而安全保障義務的內容以及違反安全保障義務的責任則是重點[6]。上述主題顯然是安全保障義務法教義學研究的主要內容，亦構成了進一步研究的基礎。本文擬從司法案例的研究切入電商平臺安全保障義務這一熱點話題，希望通過研究司法裁判說理的過程發(fā)現(xiàn)完善安全保障義務制度的思路、線索與素材。《電子商務法》自2019年1月1日實施以來，已經積累了不少依據(jù)第38條產生的司法案例，筆者分別在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶網(wǎng)站以“法律依據(jù)：《電子商務法》第38條”作為關鍵詞檢索，結果顯示裁判文書分別為69份和147份，共計214份。通過同案合并和剔除無直接關聯(lián)案例，最終得到112份案例。其中，案由為合同類糾紛的79份，占比70.54%；案由為侵權類糾紛的25份，占比22.32%；另有8份案由為人格權糾紛和行政監(jiān)督糾紛，占比7.14%。

二、司法視野下電商平臺的安全保障義務

技術加持的電商平臺不僅勾聯(lián)著經營者、消費者與監(jiān)管者，而且依靠對信息資源的集中控制實現(xiàn)了對古典市場的替代。平臺經濟模式不僅沖擊著既有的法律規(guī)則，而且使法律責任機制更為復雜。因此，電商平臺義務的制度安排直接關系到電商平臺、平臺內經營者、消費者和政府之間“責、權、利”的分配。第38條關于“安全保障義務”及“相應的責任”簡略而模糊的表達，給司法裁判帶來困難的同時也為司法實踐提供了想象與發(fā)揮的空間。

(一)司法實踐對電商平臺安全保障義務的理解

對安全保障義務的實踐需求緣于1998年“銀河賓館案”，意在解決不作為是否構成侵權及其責任承擔問題(1)在王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案中，法院在判決書說理部分第一次使用了違反安全保障義務的表述。隨后，最高人民法院司法解釋對安全保障義務作出了規(guī)定，之后《中華人民共和國侵權責任法》采用了這一概念。。隨后《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第37條(即《中華人民共和國民法典》第1198條)中規(guī)定的安全保障義務作為對德國交往安全義務制度的本土化[4]，有效填補了過失侵權以及第三人侵權中特定主體責任承擔的法律空白。雖然《電子商務法》規(guī)定了電商平臺應當履行安全保障義務，但沒有明確該義務的概念與內容。由于裁判者必須對當事人依據(jù)安全保障義務提出的訴求或主張進行辨析，如果適用安全保障義務作出裁決還應對相應法條予以釋明。雖然多數(shù)法院都回避了對電商平臺安全保障義務的解釋，但在23份裁判文書中依然表達了對安全保障義務的理解。

首先，司法實踐并未完全囿于法條的文字來理解安全保障義務，而是依據(jù)立法目的對《電子商務法》的規(guī)定予以擴大解釋。具體而言，第38條第2款將審核義務與安全保障義務并列表述，按照漢語語法二者之間不可能是包含關系，但有法官明確表示審核義務亦屬于安全保障義務的內容之一，因為對平臺內經營者進行準入審核的目的是“為了保障其具有合法經營資質，避免消費者遭受非法經營的侵害，《電子商務法》第38條第2款將審核義務與安全保障義務相提并論，說明二者具有法律性質上的共通性”(2)參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2018)京0105民初88274號民事判決書。。不僅如此，安全保障義務不限于審核義務，“還包括就一般注意事項向消費者進行告知及提示的義務”(3)參見上海市長寧區(qū)人民法院(2019)滬0105民初21830號民事判決書。。

其次，司法實踐對安全保障義務的理解并不局限于《電子商務法》的規(guī)定，而是從相關法律構成的規(guī)范體系中去明確法律依據(jù)。梳理112份案例發(fā)現(xiàn)，與安全保障義務密切相關而被法院援引作為裁判依據(jù)的，除《電子商務法》外，還包括《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)、《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)、《侵權責任法》和《中華人民共和國合同法》的相應條款。其中適用最多的是《消費者權益保護法》第44條和《電子商務法》第38條，分別達到91次(第1款52次、第2款 39次)和90次(第1款58次、第2款32次)?！断M者權益保護法》第44條適用率很高的原因在于，第44條第1款規(guī)定電商平臺在特定情況下披露平臺內經營者特定信息的義務清晰而具體，同時其第2款規(guī)定的救助義務與第38條第1款的規(guī)定基本一致，這樣相對明確的規(guī)定作為司法裁判的依據(jù)沒有障礙。質言之，凡是法律規(guī)定公共場所管理者、網(wǎng)絡交易平臺組織者或居間人的法律義務，都可能成為法官理解電商平臺安全保障義務的法律依據(jù)。

最后，根據(jù)裁判文書援引的法條及司法或實踐對安全保障義務的解釋，電商平臺安全保障義務主要包括3個方面：一是審核、登記和報告義務，主要指對平臺內經營者信息進行真實性、合法性篩查與過濾(4)包括《電子商務法》第27條第1款規(guī)定的身份、地址、聯(lián)系方式和行政許可等真實信息核驗、登記、建檔的義務；《電子商務法》第38條第2款規(guī)定的資質資格審核義務；《食品安全法》第62條規(guī)定的實名登記和生產許可證審核義務等。；二是信息披露義務，主要指在交易糾紛發(fā)生后向消費者提供相關信息(5)包括《電子商務法》第17條規(guī)定的全面、真實、準確、及時披露信息義務的基本原則；《消費者保護法》第44條第1款和《食品安全法》第131條第1款規(guī)定的提供銷售者或服務者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的義務；《電子商務法》第81條關于違反信息披露義務行政責任的規(guī)定；《民法典》第962條規(guī)定的中介人如實報告的義務。；三是救助義務和協(xié)助維權義務，主要指采取有效措施防止平臺內侵權行為發(fā)生與損害后果不當擴大(6)包括《電子商務法》第38條第1款和《消費者保護法》第44條第2款規(guī)定的采取必要措施的義務；《電子商務法》第61條規(guī)定的協(xié)助消費者維護合法權益的義務；《侵權責任法》第36條第2款(《民法典》第1195條)規(guī)定的違反采取必要措施義務的侵權責任；《電子商務法》第29條規(guī)定的違反采取必要措施和報告義務的行政責任。。

總之，司法實踐對電商平臺安全保障義務的解釋大致遵循了內在解釋的要求?；诜l文義、立法目的和制度體系構成的規(guī)范邏輯，司法從解決問題的實用主義出發(fā)對電商平臺安全保障義務進行解釋，為厘清安全保障義務的內涵提供了有益參考。

(二)司法實踐對電商平臺安全保障義務邊界的認識

一方面，作為信息技術快速迭代的典型，電商平臺早已從提供簡單鏈接的居間人轉型為全面參與社會資源配置的平臺經濟組織者；另一方面，伴隨著大數(shù)據(jù)、智能化技術的運用，電商平臺信息獲取能力和監(jiān)控能力不斷提高，適當提高電商平臺注意義務的程度不僅具有必要性而且具有可能性。但是任何法定義務都有邊界，特別是類似安全保障義務這種“因不作為可能導致侵權”或“第三方義務”的邊界更容易成為爭議的焦點。

首先，不能以電商平臺的安全保障義務替代平臺內經營者作為合同一方當事人的瑕疵擔保義務，二者的性質與注意的程度不同。在楊焰訴上海攜程商務有限公司、長白山國際旅游度假區(qū)開發(fā)有限公司等生命權、健康權、身體權糾紛案中(7)參見上海市長寧區(qū)人民法院(2019)滬0105民初21830號民事判決書。，法院認為，電商平臺履行安全保障義務的范圍與方式應是靜態(tài)的或集中于相關產品與服務的一般注意事項，而不同于直接向消費者提供對應服務的平臺內經營者的合同義務。換言之，電商平臺的信息披露義務或告知義務應當是針對某類產品或服務可能出現(xiàn)的一般性問題而非偶然性問題，是事先可以預知(靜態(tài))的通常問題而非事后使用中(動態(tài)的)面對個性化消費者出現(xiàn)的特殊問題。所以，電商平臺信息披露義務或告知義務中的注意程度應當明顯低于作為合同一方當事人的平臺內經營者，不能將平臺內經營者的告知和提示義務完全轉嫁給電商平臺。從保障消費者人身和財產安全的角度看，無論是否有約定，平臺內經營者保障消費者安全的義務屬于合同法上的瑕疵擔保義務，其與電商平臺安全保障義務無論在性質上還是在注意的程度上都完全不同。

其次，不能將實體空間安全保障義務的要求簡單類推為網(wǎng)絡空間安全保障義務的內容，電商平臺履行安全保障義務所能采取的手段只能以網(wǎng)絡空間的條件為限。在北京密境和風科技有限公司與何小飛網(wǎng)絡侵權責任糾紛案中(8)參見北京市第四中級人民法院(2019)京04民終139號民事判決書。，二審法院認為，一審法院將《侵權責任法》第37條物理實體空間公共場所的安全保障義務簡單復制到網(wǎng)絡空間屬于適用法律錯誤，不符合法律規(guī)范與客觀事實相契合的原則；雖然網(wǎng)絡公共空間與物理公共空間都具有開放性，但二者的差異是顯著的，電商平臺所能實施的行為不僅應當符合網(wǎng)絡空間的特點，而且只能限定在電商平臺技術能力范圍之內。換言之，不能要求電商平臺實施物理空間中賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等所能實施的現(xiàn)場防護或現(xiàn)場救助行為，其履行安全保障義務的行為主要是及時通知、報告、儲存、刪除、屏蔽、斷開鏈接等。

最后，根據(jù)電商平臺服務合同的約定結合具體應用場景，不能“一刀切”地排除電商平臺對相關信息進行實質審查的要求。電商平臺的審查義務是一項前置性的危險預防義務，目的是篩選合格的經營者、過濾平臺違法信息，具有防范不法行為發(fā)生、引導平臺健康發(fā)展的功能。但是，審查義務在“實踐中面臨負擔過重、違法判定和義務履行兩難的困境”[7]?！峨娮由虅辗ā返?27 條要求平臺對平臺內經營者信息進行核驗，其方式是通過線下實地走訪獲取真實信息，還是通過線上比對政府所掌握的數(shù)據(jù)實現(xiàn)核驗，立法尚未明確。但在具體的應用場景中，囿于政府所掌握信息的有限性，某些審查義務的履行必須基于實質審核行為才能完成。譬如，在白某某、侯某某生命權、健康權、身體權糾紛二審民事判決書中(9)參見遼寧省營口市中級人民法院(2020)遼08民終1939號民事判決書。，法院認為，電商平臺在自己擬定的服務合同中規(guī)定平臺內經營者發(fā)布的日租房信息應符合安全標準的要求，但卻未按照安全標準對房源是否符合安全進行實質審查。由于日租房不符合安全標準導致發(fā)生人身傷亡事故，損害了消費者對平臺的信賴利益，電商平臺應當承擔相應的責任。換言之，根據(jù)電商平臺服務合同的約定并結合具體應用場景的要求，考慮到電商平臺客觀上所能實施的程度，至少不能完全排除實質審查的要求。

總之，司法裁判文書的字里行間透露出電商平臺安全保障義務邊界的確定實質上是利益衡量的結果，是綜合考量電商平臺的類型與盈利模式、電商平臺行為方式的技術可能與實施成本、消費者生命健康權的保障等因素的結果；實踐中容易混淆或模糊不清的主要包括電商平臺安全保障義務與合同當事人瑕疵擔保義務、電商平臺履行安全保障義務的方式、電商平臺信息審查義務是否包含實質審查等。

三、司法視野下電商平臺違反安全保障義務的民事責任

義務的存在是法律責任產生的前提，因此，電商平臺違反安全保障民事義務會導致其承擔安全保障民事責任的法律后果。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1197條、《電子商務法》第38條和《食品安全法》第131條分別從網(wǎng)絡服務提供者、電商平臺和食品類電商平臺的角度，就相應主體違反安全保障義務應當承擔民事責任予以了明確規(guī)定，三者在法理基礎上具有共通性。需要明確的是，《電子商務法》關于民事責任的規(guī)定相對于《民法典》而言屬于特別法；相對于《食品安全法》而言則屬于一般法。因此，三部法律在調整對象和適用范圍上顯然不同，就電商平臺的安全保障責任而言，《電子商務法》并未就責任類型和責任范圍予以明確。

(一)法院的傾向性態(tài)度與原告的選擇

有學者研究了2014年《消費者權益保護法》修改后涉及第44條的訴訟案例，發(fā)現(xiàn)2014—2017年共有41份判決書，其中僅有2份(占比4.9%)判決電商平臺承擔民事責任，主要原因是原則性的法律規(guī)定導致理解分歧[8]。應當說，相對于《消費者權益保護法》第44條的規(guī)定，第38條的規(guī)定更為原則和模糊。通過梳理統(tǒng)計數(shù)據(jù)，筆者發(fā)現(xiàn)涉及第38條的民事訴訟案例呈現(xiàn)以下兩個突出特點。

首先，法院對于判決電商平臺承擔安全保障責任非常謹慎。雖然“避風港”規(guī)則緣起于美國網(wǎng)絡知識產權侵權判例，但其基本精神依然是中國法官理解電商平臺安全保障義務的基本思路。在112份案例中，有11份判決法院認為電商平臺違反了安全保障義務應承擔民事責任，占比9.82%。梳理這些裁判文書發(fā)現(xiàn)，法院對原被告雙方爭議焦點的評析大多基于以下邏輯：只要電商平臺能夠提供經營者的真實名稱和地址等資料(10)參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16020號民事判決書。，并且沒有證據(jù)證明電商平臺知道或應當知道“有侵害消費者合法權益的行為”的(11)參見浙江省溫州市中級人民法院(2019)浙03民終4101號民事判決書、重慶市渝北區(qū)人民法院(2020)渝0112民初11916號民事判決書。，法院一般不會判決電商平臺承擔安全保障義務，當然這也符合現(xiàn)行法的規(guī)定。具體而言，法院判決電商平臺不承擔責任的理由統(tǒng)計(理由有交叉)如表1所示。

表1 電商平臺不承擔責任的裁判理由統(tǒng)計

其次，消費者(原告)更愿意以合同糾紛起訴要求電商平臺承擔違反安全保障義務的責任。雖然主流學術觀點認為違反安全保障義務的責任應該是侵權責任而非違約責任，但在112份案例中，原告選擇以合同糾紛起訴的有79份，達到70.54%。原因很簡單，在制定法未明確排除違約責任作為違反安全保障義務的具體責任時，以違約責任起訴在舉證責任分配方面更加有利于消費者。眾所周知，侵權歸責原則中的嚴格責任原則和過錯推定原則必須法定，由于《電子商務法》并未明確承擔安全保障責任的歸責原則，因此訴請電商平臺承擔侵權責任的歸責原則只能是過錯責任原則，即消費者必須對電商平臺的過錯進行舉證；不同的是，承擔違約責任的歸責原則通常是無過錯原則。

總之，面對要求電商平臺承擔安全保障責任的訴訟，司法實踐呈現(xiàn)出一貫的保守態(tài)度，符合大陸法系的司法理念與司法傳統(tǒng)。在電子商務蓬勃發(fā)展的背景下，不僅第38條的規(guī)定未引發(fā)大規(guī)模訴訟的出現(xiàn)，而且9.82%的安全保障責任承擔比例也比較恰當，除了非訴訟調解機制不斷完善的因素外，司法保守地適用法律規(guī)范對于電子商務的穩(wěn)定發(fā)展具有重要的保障作用。

(二)司法視野下“相應的責任”的具體落實

通過梳理《電子商務法》草案立法過程中的變化發(fā)現(xiàn)，第38條關于如何承擔民事責任的規(guī)定是爭議最大的條款之一。伴隨著社會輿論和利益集團之間的博弈，電商平臺的民事責任從“連帶責任”修改為“補充責任”到最后確定為“相應的責任”，法院的觀點是，這相當于授權法官根據(jù)案件情況具體判定(12)參見上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終4520號民事判決書。。

首先，電商平臺違反安全保障義務主要承擔侵權責任，個別情形下可能承擔違約責任。在11份判決電商平臺承擔民事責任的案例中，有10份案例判決電商平臺承擔侵權責任，僅在岳龍華與拍庫(北京)科技有限公司的買賣合同糾紛案中，法院判決電商平臺承擔違約責任。法院認為，根據(jù)平臺服務協(xié)議和雙方陳述，電商平臺為消費者參與競拍案涉商品提供服務，雙方之間構成有償服務合同關系；雖然電商平臺并非買賣合同當事人(因此法院不支持原告要求電商平臺承擔三倍賠償責任的訴訟請求)，但其對平臺上展示的案涉商品未履行審慎審核義務，未全面、及時和準確地披露涉案商品信息，對消費者因此受到的損失存在過錯，電商平臺應承擔賠償責任(13)參見北京市石景山區(qū)人民法院(2019)京0107民初1052號民事判決書。。唯一的案例提示我們，面對少數(shù)有償性平臺服務合同，安全保障責任多元而包容的制度安排方能適應現(xiàn)實復雜性的需求。

其次，在10份承擔侵權責任的案例中，包含了三種責任類型：第一，6份判決承擔連帶責任的案例，理由是電商平臺明知或應知平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務存在侵權危險或已經造成損害后果，而并未采取有效措施排除危險或實施救助。這符合《電子商務法》第38條1款的規(guī)定。第二，3份承擔補充責任的案例，理由是“電商平臺未盡審核義務”。即使在平臺服務合同中有特別提醒條款或約定有免責條款(14)譬如，在深圳依時貨拉拉科技有限公司等訴黃新建等機動車交通事故責任糾紛案中，貨拉拉公司主張根據(jù)平臺發(fā)布的《貨拉拉用戶協(xié)議》第6部分責任條款C.“閣下需特別注意：在‘貨拉拉’提供信息服務后，閣下需對服務提供方進行適當?shù)膶彶榱x務，并作出是否接受服務之決定”內容，其已提醒下單客戶需對注冊司機進行審查。參見廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03民終943號民事判決書。，法院認為，這些原則性或模糊性的提醒與約定依然不能免除或減輕電商平臺依法應當承擔的合理范圍內的安全保障義務。但同時認為，未盡審核義務并非損害結果發(fā)生的直接原因，而且電商平臺對平臺內經營者的瑕疵行為不具有完全的可預見性，因此承擔補充責任是恰當?shù)摹５谌?，在北京密境和風科技有限公司與何小飛網(wǎng)絡侵權責任糾紛案中，法院判定電商平臺應當承擔按份責任。法院認為，電商平臺明知視頻內容存在危險性卻未做處理，還借助該視頻進行平臺推廣活動并支付報酬，存在明顯過錯；但電商平臺的不作為行為與損害后果的發(fā)生之間并非直接性或決定性原因關系，損害后果的發(fā)生是死者自甘風險行為導致的，因此平臺應當承擔次要責任。需要說明的是，已有學者指出本案依據(jù)《電子商務法》關于安全保障義務的規(guī)定予以判決屬于適用法律錯誤，不僅死者并非消費者，而且《電子商務法》也不適用于音視頻服務[9]。

最后，平臺知道或應當知道平臺內存在侵權行為有三種典型情形。如何確定電商平臺“知道或應當知道”，是判定電商平臺承擔連帶責任的前提。法院認為：“‘知道’是指電商平臺通過履行審核義務而主動發(fā)現(xiàn)、通過接到通知或舉報而被動知曉?！?15)參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初23609號民事判決書。在6份電商平臺承擔連帶責任的案例中，主要有以下3種典型情形：第一，平臺糾紛解決機制對平臺內經營者與消費者之間的糾紛已經作出裁決或者消費者已經向平臺提出糾紛處理，因此確認電商平臺知道。第二，消費者已經向平臺投訴產品存在問題但電商平臺一直沒有核實，因此認定電商平臺知道。第三，電商平臺未按照自己制定的標準和程序履行審核義務，因此推定平臺知道。

總之，司法案例所呈現(xiàn)的法律事實永遠比制定法的一般性規(guī)則豐富和復雜，《電子商務法》關于安全保障責任寬泛而模糊的規(guī)定雖然有利于平衡博弈各方的訴求，但法的安定性卻要求明確電商平臺安全保障責任的具體內容。因此，總結司法實踐經驗對于完善相應立法殊有必要，不僅有助于司法實踐統(tǒng)一適用條件與標準，而且可以減少誤解與恣意。

四、電商平臺安全保障義務規(guī)則的完善

作為行為底線的法律通常不能強迫私主體主動幫助他人，所以設定積極作為義務對私主體的行為自由構成極大限制。依據(jù)大陸法系的傳統(tǒng)，承擔不作為責任基礎的積極作為義務必須有先危險行為、法律規(guī)定或合同約定[10]。歸根結底，電商平臺安全保障義務源于數(shù)字經濟背景下平臺性質的變遷。電子商務發(fā)展初期，電商平臺僅僅為傳輸信息的單純通道；隨著大數(shù)據(jù)、人工智能等信息技術深度嵌入平臺經營模式，電商平臺不僅開始成為新生產力的組織者，而且在一定程度上實現(xiàn)了對平臺內經營者的“控制”。質言之，電商平臺通過“立、改、廢”平臺規(guī)則實際上擁有了準公共權力，由此開啟了由普通的私主體向具有公共職能的私主體跨越，電商平臺公共性凸顯[11-12]。

(一)厘清電商平臺安全保障義務的性質與內容

雖然我國是全球范圍內第一個在《食品安全法》中明確第三方平臺義務和要求電商平臺承擔連帶責任的國家[13]，但從域外立法趨勢看(16)德國聯(lián)邦最高法院通過類推《德國民法典》第1004條和第823條，為網(wǎng)絡服務提供者創(chuàng)設了侵權排除義務以及審查控制義務，其更是在多個判決中肯定安全保障義務同樣存在于網(wǎng)絡空間[3]。近年來，美國也在逐步限縮《通信傳播法案》第230條網(wǎng)絡服務提供者民事責任豁免的適用范圍，賦予平臺主動監(jiān)控義務[6]。，要求電商平臺承擔一定的安全保障義務已經成為一種發(fā)展趨勢[14]?，F(xiàn)在的問題是，如何理解電商平臺安全保障義務在《電子商務法》及相關法律中并沒有明確。

1.安全保障義務的性質

(1)從《電子商務法》立法體例與規(guī)范設計來看，安全保障義務兼具公法和私法的雙重屬性。第38條第1款關于連帶責任的承擔顯然屬于民事責任類型，因此第2款規(guī)定的“相應的責任”自然也屬于民事責任。不僅如此，該法第83條通過轉介條款將私法上的安全保障義務引入公法視野，意味著安全保障義務也是一項公法上的義務。既然安全保障義務屬于法定義務，那么電商平臺“應當積極依法履行該項強制性義務，不能通過約定加以排除”[10]。

(2)從行政法角度分析，安全保障義務屬于第三方義務。所謂第三方義務是指法律規(guī)定的私人主體雖不是監(jiān)督行為的主要實施者也不是違法行為的受益者，但其承擔著將私人信息提供給政府或由其采取措施防止有害行為發(fā)生的義務[15]。電商平臺履行第三方義務有利于發(fā)揮其相較于政府在技術和管理上的相對優(yōu)勢，不僅符合成本收益原則，而且能夠彌補政府行政執(zhí)法的不足。由于第三方義務具有強制性，因此，基于比例原則和適當原則的要求，其設定必將遵循最低限度的標準，所以電商平臺第三方義務的主要內容應當限定在基于其技術和管理上的優(yōu)勢，通過信息披露、及時報告和合理措施等阻止不法侵害行為方面。當然，隨著技術的進步，電商平臺對平臺內經營者的監(jiān)控措施和手段將不斷發(fā)展，何謂“及時報告”和“合理措施”的邊界應當有所變化。

(3)從民事法角度分析，安全保障義務是注意義務，既屬侵權法亦屬合同法。如前所述，在侵權法的過錯責任原則下，并非每一個理性的消費個體都有興趣對分散的小額侵害行為提起訴訟，而且電商平臺很容易舉證證明自己已經履行了安全保障義務，或者雖然未盡義務，但其行為與損害后果之間沒有因果關系。因此，過錯責任原則下侵權責任的制度安排顯然是有利于電商平臺的設計。雖然平臺經濟模式下的電商平臺與消費者之間服務合同關系絕大多數(shù)都是無償?shù)模拇_存在少數(shù)電商平臺與消費者之間形成有償服務合同的情形。質言之，有償與無償合同性質的不同，導致當事人承擔注意義務的程度存在差別。具體而言，根據(jù)有償平臺服務合同產生的保障對方當事人人身和財產安全的附隨義務，要求電商平臺承擔因違反安全保障義務的違約責任并無不當，這樣不僅有利于平衡過錯責任原則下侵權責任安排的不足，也避免了電商平臺安全保障義務過分擴大。

總之，電商平臺安全保障義務屬于典型的私法規(guī)范與公法規(guī)范多重維度構建的義務體系。民事義務的功能更多強調的是消費者個體權利的保障，行政義務的功能則側重于公共利益的實現(xiàn)。將公法上的管制性規(guī)范與私法上的注意義務勾連起來，能夠促使電商平臺積極履行安全保障義務。

2.安全保障義務的內容

電商平臺安全保障義務緣起于“危險源開啟與控制”理論[3]，根據(jù)第38條以及相關規(guī)定，借鑒司法實踐經驗，電商平臺安全保障義務應當貫穿于電子商務交易全過程，具體包括履行“看門人的責任”的危險預防義務、履行“保護人的職責”的危險避免義務和危險救助義務。

(1)危險預防義務?！峨娮由虅辗ā返?7條規(guī)定電商平臺應對平臺內經營者相關信息負有審查的義務。首先，信息審查義務既包括主動審查也包括被動審查。信息審查義務實質是對平臺內經營者主體合法性和經營適格性以及其提供的商品和服務安全性的審核和建檔，這是事前對相關信息的主動審查；被動審查則是指對消費者投訴或舉報平臺內經營者存在信息不真實時的審查。其次，信息審查義務并不完全排斥實質審查。信息審查義務是實質審查抑或形式審查，是爭議的焦點之一。借助網(wǎng)絡空間虛擬的商品和服務陳列方式以及數(shù)字技術加持下交易信息的精準撮合，電子商務交易體量和交易效率遠超傳統(tǒng)交易模式，因此要求電商平臺對平臺內每一項重要信息進行實質性審查不符合成本收益原則的要求，也不利于平臺經濟的發(fā)展。但是，由于電商平臺服務性質、營銷方式和盈利模式的不同，“一刀切”地否定實質性審查要求既不符合社會期待也不符合平臺經濟市場競爭的現(xiàn)實?？梢砸?guī)定對直接涉及消費者人身安全的應用場景(譬如網(wǎng)約車、食品和藥品)，電商平臺有義務對平臺內經營者的基礎性信息(譬如平臺內經營者的真實及其相應的安全資質等)按照一定比例進行隨機性的實質性審查；而對于電商平臺自定規(guī)則要求進行實質性審查的，應當作為其審查義務的內容。譬如餓了么平臺在《餓了么食品安全自查制度》中就明確了其有權進行線下實地核查、線上抽查監(jiān)測及第三方神秘抽檢(17)《餓了么食品安全自查制度》，https://r.ele.me/alsc-risk-rule-center-fe/?spm=a2ogi.12414834.0.0.5f092781vdRRmA#/RulesOverview/Detail/165，2021年7月27日訪問。。

(2)危險避免義務。危險避免義務是指電商平臺應對交易信息進行披露、對交易數(shù)據(jù)進行備份以及當交易異常時及時通報的義務。平臺經濟模式相對于傳統(tǒng)市場模式最大的優(yōu)勢之一是消費者獲取交易信息的便捷，這緣于電商平臺運用信息技術手段及時披露交易信息和對交易進行監(jiān)控的成本優(yōu)勢。首先，事前的信息披露義務有助于消費者實現(xiàn)選擇權，而事中的交易數(shù)據(jù)備份則有利于維護消費者的訴權。不僅如此，當經營者信息、交易數(shù)據(jù)與消費者評價和投訴機制相結合，最終將形成針對電商平臺和平臺內經營者的可視化市場信譽評價機制。信譽評價就像“看不見的手”引導著市場的選擇，成為比行政監(jiān)管機制更為有效的規(guī)制手段，通過促進平臺內經營者全面履行合同和電商平臺自覺履行安全保障義務，最終實現(xiàn)保障消費者權益的目標。其次，電商平臺為消費者提供交易異常的及時通報，與電商平臺主動進行監(jiān)管密切相關。傳統(tǒng)的“避風港規(guī)則”和“紅旗規(guī)則”并不包含平臺主動進行監(jiān)管的要求，但是面對即將或正在實施的侵害消費者合法權益的行為，交易異常的及時通報對于消費者采取自我保護措施防止損害發(fā)生或損失擴大具有重要意義。但是主動監(jiān)管的注意義務是有前提條件的，面對已經發(fā)生過的針對同一侵權主體和同樣侵權客體的類似侵害行為[10]，要求電商平臺負擔更高程度的注意義務確有必要，即謹慎而具有專業(yè)知識的電商交易服務平臺應當?shù)暮侠碜⒁狻?/p>

(3)危險救助義務。危險救助義務是指當消費者遭受不法侵害時電商平臺應當履行危險排除與救助義務。通常意義上的安全保障義務包括防止權利人遭受法定義務人的侵害和遭受不特定第三人的侵害兩種基本類型[16]。雖然有不少學者認為第 38 條源于《侵權責任法》第 37 條安全保障義務的一般性規(guī)定，但這兩者依然存在顯著不同：首先，電商平臺安全保障義務屬于防止提供商品和服務的平臺內經營者侵害消費者合法權益的義務，不包含防止消費者遭受不特定第三人侵害的情形。其次，電商平臺安全保障義務的保護對象必須是電子商務環(huán)境中的消費者，而且不包括《電子商務法》第2條排除的金融服務、新聞信息服務、音視頻節(jié)目服務和出版等文化產品服務等類型。最后，電商平臺所負擔的危險排除與救助義務主要以虛擬空間的設施和設備所能夠實施的行為為限，而線下的安全保障義務主要基于實體空間的物理特性而產生。當然，結合技術發(fā)展的成熟程度和消費者權益保護的現(xiàn)實需求采取規(guī)章或技術規(guī)范的方式，規(guī)定不同類型或不同應用場景下電商平臺應當或可以采取的危險排除與救助的措施與標準，有助于明晰電商平臺危險救助義務的邊界且不至于過分加重電商平臺的負擔。應當說，危險救助義務的意義不僅在于事后止損，更在于提高整個社會的安全系數(shù)。

總之，電商平臺安全保障義務是一種合理的注意義務。電商平臺安全保障義務不僅要求電商平臺消極地不侵害消費者，而且還要在合理限度內積極地保護消費者的合法權益；當然，并非要求電商平臺對一切信息都要進行實質性核查，更不是要求其對所有第三人侵害都要負責。

(二)完善電商平臺違反安全保障義務民事責任的范圍與類型

《電子商務法》第81條對于平臺違反安全保障義務承擔行政責任予以了明確規(guī)定。雖然目前學術界對平臺違反安全保障義務是否承擔違約責任并未形成統(tǒng)一觀點，但是違約責任的承擔不僅以有償?shù)钠脚_服務合同為前提，而且以無過錯責任為原則，因此如何承擔違約責任基本也是明確的。如何厘清第38條關于電商平臺非自營業(yè)務中違反安全保障義務承擔的民事侵權責任，一直是學術研究和司法實務中關注的熱點。在數(shù)人承擔侵權責任的諸種責任類型中，連帶責任和按份責任處于制度安排的兩端，介于其中的有不真正連帶責任和補充責任等類型。

1.完善第38條第1款電商平臺承擔連帶責任的范圍

第38條第1款規(guī)定，因電商平臺的故意行為(知道或者應當知道)而未防止損害行為擴大，其應當與平臺內經營者承擔連帶責任，關鍵是應就全部的損失還是擴大的損失承擔連帶責任?！睹穹ǖ洹返?168條承繼《侵權責任法》第8條對于共同侵權行為的構成并沒有強調必須具有共同的故意，因此平臺內經營者提供的商品或服務存在瑕疵的積極侵權行為與電商平臺未采取必要措施防止損害發(fā)生、擴大的消極侵權行為，兩個獨立實施的行為對造成同一損害的結果承擔連帶責任，屬于典型的無意思聯(lián)絡的共同危險行為侵權。實施無意思聯(lián)絡的“非直接侵權行為”要求就“全部損害后果”承擔連帶責任，對于電商平臺而言是否有失公平？依據(jù)《民法典》第1195條規(guī)定的原則，在網(wǎng)絡用戶對第三人實施侵權行為的情況下，網(wǎng)絡服務提供者未采取必要措施導致?lián)p害擴大的，應就擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。因此，第38條第1款電商平臺連帶責任的承擔應當基于電商平臺的過錯，就導致消費者損失擴大的部分承擔連帶責任。

2.完善第38條第2款電商平臺承擔“相應的責任”的內容

(1)“相應的責任”不應當是按份責任。按照《民法典》第1172條，所謂按份責任是指二人以上分別實施侵權行為造成同一損害情況下責任的承擔。換言之，按份責任是一種獨立責任或分別責任。由于電商平臺不是買賣合同當事人，電商平臺違反安全保障義務通常不會是導致?lián)p害結果的主要原因，更不可能是全部原因，因此要求電商平臺承擔按份責任實質上減輕了真正侵權人的責任，不僅有違公平原則，而且不利于平臺經濟的發(fā)展。

(2)如果電商平臺的過失是導致侵權損害發(fā)生的必要條件，即平臺內經營者的侵權行為和電商平臺的過失與損害結果發(fā)生之間存在明顯因果關系，則電商平臺與平臺內經營者構成共同侵權，電商平臺應當與平臺內經營者承擔連帶責任。但是電商平臺的過失畢竟只是損害后果發(fā)生的必要條件，電商平臺并非直接侵權人，所以電商平臺在承擔連帶責任以后可以向平臺內經營者追償，實質是“不真正的連帶責任”[17]。

(3)如果電商平臺的過失僅僅只是增加了平臺內經營者實施侵權行為的風險，即使電商平臺盡到了相應的安全保障義務，損害結果依然可能發(fā)生，電商平臺則應當承擔補充責任。雖然電商平臺有過失，但是電商平臺并非共同侵權人，理應由侵權人承擔侵權責任。根據(jù)“責任順位理論”，遭受損害的消費者應當首先向直接責任人——提供的商品或服務存在瑕疵的平臺內經營者請求賠償，只有在其無法賠償時，電商平臺才承擔補充賠償責任[18]，而且電商平臺承擔責任后依然可以向其追償；補充責任者享有順位利益的目的不僅在于限制侵權責任的擴張，而且意在平衡直接責任人、補充責任人和受害人之間的利益關系[19]。需要明確的是，此時電商平臺補充責任的范圍應當是部分補充責任，即以電商平臺過失的程度予以確定。

總之，與安全保障義務體系相對應，電商平臺的責任也是多維的。正因為如此，不僅需要限制公私法責任方式之間的重合導致的過重負擔，亦要注意民事責任內部之間的競合[20]。而就電商平臺民事侵權責任而言，過錯行為的原因力與損害結果之間的因果關系依然是決定責任類型與責任范圍的基礎。

五、結語

合理把握和完善《電子商務法》安全保障義務的內涵及其責任安排，既要避免電商平臺承擔過重的安全保障義務與責任，亦要防止電商平臺盲目追求經濟利益而忽視社會責任的承擔。電商平臺如果能夠認識到自覺履行安全保障義務是自己的社會責任，采取與平臺內經營者、消費者等利益相關方合作的方式進行自我規(guī)制，既有助于保障基本的社會正義也有利于平臺經濟的健康發(fā)展。電商平臺承擔起“私主體的社會責任”更加符合推進社會治理現(xiàn)代化的要求，這樣的電商平臺才可能具有強大的競爭力與生命力。質言之，數(shù)字經濟秩序的構建以及網(wǎng)絡空間安全的保障并非單純的法治問題，而是經濟社會綜合治理的結果。