林翠秀

（福建江夏學(xué)院法學(xué)院，福建福州，350108）

一、以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系的建立

人口老齡化是世界各國(guó)普遍面臨的問(wèn)題，養(yǎng)老問(wèn)題也成為日益沖擊各國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、家庭和個(gè)人的突出問(wèn)題。養(yǎng)老新觀念的提出、養(yǎng)老措施的改進(jìn)、優(yōu)質(zhì)養(yǎng)老服務(wù)的提供以及養(yǎng)老模式的不斷探索，是近幾年乃至今后若干年都將面臨的重大問(wèn)題。

傳統(tǒng)的養(yǎng)老主要有兩種模式：一是家庭養(yǎng)老，指依靠子女獲取各種經(jīng)濟(jì)支持、精神慰藉和照料服務(wù)的居家養(yǎng)老，如中國(guó)和日本都以家庭養(yǎng)老模式為主。這種養(yǎng)老模式得以良性運(yùn)轉(zhuǎn)，需要有相對(duì)穩(wěn)定的人口年齡結(jié)構(gòu)和較高的生育水平，即所謂“養(yǎng)兒防老”，但隨著人口出生率不斷下降以及人口年齡結(jié)構(gòu)的改變，家庭養(yǎng)老功能逐漸開(kāi)始弱化。二是社會(huì)養(yǎng)老，指在養(yǎng)老保險(xiǎn)的基礎(chǔ)之上，通過(guò)社區(qū)養(yǎng)老和養(yǎng)老機(jī)構(gòu)養(yǎng)老來(lái)實(shí)現(xiàn)，如英國(guó)推行的以社區(qū)照顧為主的養(yǎng)老模式，新加坡提倡的原地養(yǎng)老、醫(yī)養(yǎng)結(jié)合模式等。在社會(huì)養(yǎng)老方面，盡管各國(guó)仍然在不斷地挖掘政府、企業(yè)、社區(qū)、鄰里等社會(huì)資源來(lái)完善社會(huì)養(yǎng)老，但明顯后勁不足。老齡化不斷加劇與養(yǎng)老社會(huì)資源有限性的矛盾難以化解，傳統(tǒng)的養(yǎng)老模式局限于資源單向供給，沒(méi)有持續(xù)的生命力，逐漸顯現(xiàn)困境，亟需探求能夠提供資源持續(xù)供給的養(yǎng)老模式。為了實(shí)現(xiàn)資源持續(xù)供給的養(yǎng)老，或許可以從人和人、人和社會(huì)的關(guān)系中尋找突破。

人是社會(huì)性的生物，任何個(gè)人離開(kāi)他人都無(wú)法生存，因此“共生”是人的基本存在方式?！肮采保╯ymbiosis）最早是生物學(xué)科中的概念。生物共生理論認(rèn)為，共生是不同的生物密切地生活在一起。在生物共生理論的基礎(chǔ)上，社會(huì)學(xué)家又提出了社會(huì)共生的概念，即借用生物共生理論的某些概念來(lái)研究社會(huì)共生現(xiàn)象，認(rèn)為共生是人與自然之間、人與人之間關(guān)于資源所形成的關(guān)系。[1]3從共生關(guān)系出發(fā)來(lái)觀察人類社會(huì)，就形成了社會(huì)共生關(guān)系理論。社會(huì)共生關(guān)系理論認(rèn)為，社會(huì)共生關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)主要有三種類型，即資源互換型共生關(guān)系、資源分享型共生關(guān)系和資源競(jìng)爭(zhēng)型共生關(guān)系。[1]10資源互換型共生關(guān)系強(qiáng)調(diào)以資源換資源，即遵循等價(jià)交換原則下的權(quán)利和義務(wù)的互換；資源分享型共生關(guān)系強(qiáng)調(diào)在主體平等的前提下，優(yōu)化約束條件，達(dá)到合理分享；而資源競(jìng)爭(zhēng)型共生關(guān)系則強(qiáng)調(diào)在主體平等的前提下，優(yōu)化約束條件，達(dá)到公平競(jìng)爭(zhēng)。不論是哪一種類型的共生關(guān)系，其建立后并不是永續(xù)不變的，只有和諧的共生關(guān)系才具有生命力。在自然界中，我們有時(shí)會(huì)看到，當(dāng)一株植物單獨(dú)生長(zhǎng)時(shí)顯得矮小羸弱，但若與其它植株一同生長(zhǎng)，則枝繁葉茂，生機(jī)勃勃。植物界中的這種互相影響、互相促進(jìn)的現(xiàn)象，稱之為“共生效應(yīng)”。從社會(huì)共生關(guān)系理論的視角考察人類社會(huì)的養(yǎng)老問(wèn)題，在探求持續(xù)性養(yǎng)老供給關(guān)系的過(guò)程中，如果能夠找到某一主體，在適當(dāng)?shù)募s束條件下，使其與老齡人口形成互相影響、互相促進(jìn)的良性共生效應(yīng)，那么，這樣一種養(yǎng)老模式的建立就具有了生命力。

社會(huì)共生關(guān)系理論與持續(xù)性養(yǎng)老供給的理論契合催生了以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系的建立。社會(huì)共生關(guān)系理論認(rèn)為，任何一個(gè)社會(huì)共生關(guān)系都至少由三個(gè)要素構(gòu)成，即主體要素、資源要素和約束條件。以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系，指以房屋作為資源紐帶，在一定的約束條件下連接特定主體，遵循等價(jià)交換原則，通過(guò)權(quán)利和義務(wù)的互換，實(shí)現(xiàn)老年人以房養(yǎng)老目的的共生關(guān)系。以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系，是一種資源互換型的共生關(guān)系，該種共生關(guān)系也同樣由三個(gè)要素構(gòu)成。

二、以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系的主體要素

以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系為資源互換型共生關(guān)系，該共生關(guān)系的建立需有雙方主體。假設(shè)主體A 為擁有城市住宅的老年人，選擇其作為共生關(guān)系的一方主體，主要有以下幾個(gè)方面的原因：第一，該群體數(shù)量龐大。根據(jù)《2022年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示: 截至2022年底，全國(guó)60周歲及以上老年人口28 004 萬(wàn)人，占總?cè)丝诘?9.8%，其中65周歲及以上老年人口20 978萬(wàn)人，占總?cè)丝诘?4.9%。[2]如此龐大的老年人口數(shù)據(jù)表明，不僅在農(nóng)村而且在城市中也同樣存在著龐大的需養(yǎng)老居民。第二，該群體有可供互換的資源。城市老年人大多有著較高的受教育水平和相對(duì)穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)收入，且一般擁有固定的住宅。第三，該群體有資源互換的需求和意愿。一方面，城市老年人居家養(yǎng)老觀念依然較為深重。數(shù)據(jù)表明，我國(guó)多數(shù)老年人選擇居家養(yǎng)老，已經(jīng)形成了“9073”的格局，即90%左右的老年人居家養(yǎng)老，7%左右依托社區(qū)支持養(yǎng)老，僅有3%的老年人入住機(jī)構(gòu)養(yǎng)老。[3]雖然城市老年人相較于農(nóng)村老年人而言有更多養(yǎng)老方式可供選擇，但我國(guó)多數(shù)老年人依然愿意選擇居家養(yǎng)老。傳統(tǒng)生活觀念使得他們和住宅有著天然的聯(lián)系，難以割舍。住宅不僅是其安身立命之所在，更是其精神家園。另一方面，隨著空巢老人、失獨(dú)老人、留守老人人數(shù)的增多，老年人對(duì)于情感交流的需求無(wú)法通過(guò)子女贍養(yǎng)獲得，精神贍養(yǎng)的困境漸漸轉(zhuǎn)化為精神撫慰的需求。

主體B 為農(nóng)民工及城市無(wú)房低保人員。選擇其作為共生關(guān)系的另一方主體有如下幾個(gè)方面的原因：第一，無(wú)論是農(nóng)民工還是城市低保人員，他們?cè)诔鞘兄幸话愣紱](méi)有固定的住宅，但卻對(duì)固定住宅有著強(qiáng)烈的需求。第二，農(nóng)民工和城市低保人員與老年人口一樣，具有數(shù)量龐大的特點(diǎn)。2022 年農(nóng)民工監(jiān)測(cè)調(diào)查報(bào)告顯示，2022 年全國(guó)農(nóng)民工總量為29 562 萬(wàn)人，比上年增加311 萬(wàn)人，增長(zhǎng)1.1%；其中，外出農(nóng)民工17 190 萬(wàn)人，比上年增加18 萬(wàn)人，增長(zhǎng)0.1%。年末在城鎮(zhèn)居住的進(jìn)城農(nóng)民工13 256 萬(wàn)人。[4]截至2022 年底，全國(guó)共有城市低保對(duì)象423.8 萬(wàn)戶、682.4 萬(wàn)人。[2]第三，農(nóng)民工市民化過(guò)程中，穩(wěn)定住宅有利于提高農(nóng)民工市民化質(zhì)量。穩(wěn)定的住宅迎合了農(nóng)民工落戶城市及家屬隨遷的需要，在子女教育、醫(yī)療衛(wèi)生等方面起到不可忽視的作用，同時(shí)，穩(wěn)定的住宅也更有利于農(nóng)民工獲得城市歸屬感和幸福感。

三、以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系的資源要素

所謂資源，指在一定的時(shí)間、地點(diǎn)、條件下，能夠產(chǎn)生某些效能以滿足人之需要者。[1]32資源是社會(huì)共生關(guān)系的基本紐帶，在資源互換型的共生關(guān)系中，資源互換應(yīng)滿足以下幾個(gè)條件：第一，不同主體間有可供互換的資源?；Q的資源應(yīng)具備如下特點(diǎn)：一方主體所提供的資源應(yīng)是該方所富余的資源或是可以讓渡的資源，另一方主體所提供的資源恰恰是相對(duì)方所欠缺的資源。換句話說(shuō)，主體雙方必須擁有對(duì)方所需要的資源，如此方可在一定的約束條件之下形成資源互換。第二，不同主體之間地位平等。當(dāng)主體之間法律地位平等時(shí)，他們才擁有選擇自由，才能設(shè)定對(duì)等約束條件，并在該對(duì)等約束條件下進(jìn)行資源互換選擇。第三，不同主體間應(yīng)自愿進(jìn)行資源互換。若一方行使選擇的自由，欲建立共生關(guān)系，而對(duì)方并沒(méi)有接受該選擇意愿，則他們之間的共生關(guān)系無(wú)法建立。只有當(dāng)他們彼此選擇對(duì)方時(shí)，資源互換型的共生關(guān)系方能建立。

就以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系的建立而言，主體A 大多擁有城市住宅，并且居住條件較為寬松。大量空巢老人的涌現(xiàn)[5]，使得城市中出現(xiàn)許多有房無(wú)人的現(xiàn)象。許多城市老人守著空蕩蕩的房屋，無(wú)子孫承歡膝下，居住空間的富余越發(fā)顯得晚年凄涼，對(duì)于精神撫慰的需求更是迫切。主體B 中絕大部分為農(nóng)民工，其在城市居住生活期間，住房來(lái)源主要是用工單位提供的集體宿舍或是自己租住的房屋。對(duì)北京、上海、廣州、深圳農(nóng)民工居住方式的調(diào)查結(jié)果顯示，自己租房和單位提供的集體宿舍在居住方式中占據(jù)絕對(duì)的主導(dǎo)，二者合計(jì)占比約為85.1%，而自有住房（包括購(gòu)買的經(jīng)濟(jì)適用房、共有產(chǎn)權(quán)房以及自購(gòu)的商品房）的比例僅占10%。[6]沒(méi)有穩(wěn)定的住宅使農(nóng)民工家屬隨遷深受影響，“代際分離”現(xiàn)象仍較為嚴(yán)重。農(nóng)民工未能落戶城市，其中最重要的一個(gè)原因也是因?yàn)椴粷M足落戶條件中“穩(wěn)定住所”的要求。安居才能樂(lè)業(yè)，農(nóng)民工住房問(wèn)題不僅成為其城市落戶的一大障礙，而且也使其和家庭成員長(zhǎng)期分離，城市的歸屬感和幸福感因此而缺失。主體B 中的另外一部分為城市低保對(duì)象。截至2022 年底，全國(guó)城市低保平均保障標(biāo)準(zhǔn)為每月752.3 元/人，這就意味著對(duì)于城市低保對(duì)象而言，擁有穩(wěn)定的住宅也成為奢想。

住房成為主體A 和主體B 之間連接的一個(gè)關(guān)鍵資源，但要建立起資源互換型的共生關(guān)系，除了有主體A 提供的住宅之外，還需有主體B 提供的資源。那么，何種資源能夠成為與住房資源互換的、相匹配的并且是主體A 所需要的資源呢？

資源之所以能夠互換，是因?yàn)橘Y源是主體所需求的。從這個(gè)角度出發(fā)，我們?cè)囍茖?dǎo)出主體A 所需求的資源。隨著計(jì)劃生育政策帶來(lái)的家庭子女?dāng)?shù)量的急劇減少、生育觀念的改變，再加上子女的異地就學(xué)、就業(yè)，使得越來(lái)越多的城市老人成為空巢老人，子女常年不在身邊，缺乏對(duì)老人的關(guān)懷和照顧。當(dāng)老年人在年事已高時(shí)或遇到重大疾病需要治療時(shí)，醫(yī)療、護(hù)理、看護(hù)等具體問(wèn)題就凸顯出來(lái)。同時(shí)，因?yàn)槟挲g的原因，老年人辨識(shí)能力也逐漸減弱，某些不法分子乘機(jī)對(duì)老年人進(jìn)行詐騙，謀取非法利益。無(wú)子女或子女不在身邊，以致無(wú)人監(jiān)護(hù)成為老年人權(quán)益受侵害的主要原因之一。由此推導(dǎo)出城市老年人所急需的一項(xiàng)重要資源，即老年人監(jiān)護(hù)。

就我國(guó)目前的立法現(xiàn)狀來(lái)看，成年人監(jiān)護(hù)有法定監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)，并且僅無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力人才有監(jiān)護(hù)人。但實(shí)際上，隨著年歲的增長(zhǎng)，老年人會(huì)逐漸從年老、失能、失智到最后喪失行為能力。在這個(gè)過(guò)程中，老年人的監(jiān)護(hù)問(wèn)題是一個(gè)逐步發(fā)展的過(guò)程。老年人在其喪失或部分喪失民事行為能力之前，由于年老、疾病等原因已經(jīng)陷入生活困境，需要有人代理其從事法律行為，如聘請(qǐng)護(hù)工、入住養(yǎng)老院、就醫(yī)取藥等。當(dāng)老年人喪失民事行為能力之后，或由于突發(fā)疾病暫時(shí)性喪失行為能力，如昏迷，此時(shí)就迫切地需要有監(jiān)護(hù)人。另有一些老年人雖然有監(jiān)護(hù)人，但監(jiān)護(hù)人缺位，無(wú)法較好地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，其日常生活起居也同樣需要由他人來(lái)進(jìn)行代理從事相關(guān)法律行為。

四、以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系的約束條件

所謂約束條件，指在共生關(guān)系中各主體都必須遵守的條件。不同類型的社會(huì)共生關(guān)系其約束條件也有所不同。從約束條件的秩序規(guī)范層次來(lái)看，可以將約束條件分為三類秩序規(guī)范：其一，宏觀層面的秩序規(guī)范，主要指法律法規(guī)、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等；其二，中觀層面的秩序規(guī)范，如地方法規(guī)、社會(huì)組織的章程等；其三，微觀層面的秩序規(guī)范，如合同、協(xié)議以及各種約定等。以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系秩序規(guī)范的建立，也應(yīng)從以上三個(gè)層面著手。

第一，宏觀層面的秩序規(guī)范的建立。我國(guó)早在2000 年就已步入老年型國(guó)家行列，長(zhǎng)期以來(lái)，從中央到地方都十分重視老年人養(yǎng)老權(quán)益保障問(wèn)題。目前，已形成了以《憲法》為核心，以《老年人權(quán)益保障法》為主干，以有關(guān)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、地方政府規(guī)章和有關(guān)政策為支撐的養(yǎng)老法律體系。2021 年1 月1 日，《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）的施行，也更加關(guān)注了老年人的監(jiān)護(hù)問(wèn)題，意定監(jiān)護(hù)成為法定的監(jiān)護(hù)類型之一；同時(shí)，《民法典》物權(quán)編也新增了居住權(quán)的內(nèi)容。

第二，中觀層面的秩序規(guī)范的建立。自《老年人權(quán)益保障法》頒布之后，各省、自治區(qū)、直轄市紛紛出臺(tái)了相關(guān)的老年人權(quán)益保障條例或?qū)嵤┺k法等共計(jì)百余個(gè)。如福建省人民政府印發(fā)的《〈福建省優(yōu)待老年人若干規(guī)定〉的通知》、上海市公布的《上海市養(yǎng)老服務(wù)條例》；又如2021 年廣州市民政局等三部門(mén)印發(fā)的《廣州市老年人居家適老化改造工作實(shí)施方案的通知》等。各省、自治區(qū)、直轄市的各級(jí)各有關(guān)部門(mén)結(jié)合本地本部門(mén)實(shí)際，針對(duì)老年人權(quán)益保障，制定具體的實(shí)施辦法，并適時(shí)對(duì)本地本部門(mén)現(xiàn)有的優(yōu)待辦法進(jìn)行修訂完善，確保優(yōu)待老年人各項(xiàng)規(guī)定的落實(shí)。各地也紛紛成立了養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)和社會(huì)團(tuán)體，以福建省為例，從2000 年至今，全省共成立了1400 多個(gè)養(yǎng)老社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)和社會(huì)團(tuán)體，將老年服務(wù)工作落到實(shí)處。2023 年版的上海市基本養(yǎng)老服務(wù)清單，其中第8 類“特定情形老年保障”中亦列明“老年監(jiān)護(hù)服務(wù)”。

第三，微觀層面的秩序規(guī)范的建立。對(duì)于年事已高的老人而言，其父母早已不在人世，而且老伴也同樣垂垂老矣，或者也已經(jīng)不在人世。而對(duì)于子嗣單薄的家庭或者是失獨(dú)家庭而言，子女監(jiān)護(hù)也同樣難以實(shí)現(xiàn)。雖然法律上有公職監(jiān)護(hù)人制度，但就我國(guó)現(xiàn)狀而言，公職監(jiān)護(hù)壓力仍然較為巨大。數(shù)量龐大的老齡人口使得民政部門(mén)擔(dān)任公職監(jiān)護(hù)人，或者居委會(huì)、村委會(huì)擔(dān)任公職監(jiān)護(hù)人面臨巨大壓力。另一方面，我國(guó)的公職監(jiān)護(hù)是在老人已經(jīng)失去自主意識(shí)，無(wú)近親屬的情況下由法院指定。而我國(guó)的養(yǎng)老現(xiàn)狀是許多老人仍然具有完全民事行為能力，只是生活自理能力漸弱，獨(dú)居生活出現(xiàn)困難。由于老人沒(méi)有法定監(jiān)護(hù)人，想要入住養(yǎng)老機(jī)構(gòu)就成為困難，沒(méi)有受托的監(jiān)護(hù)人養(yǎng)老院通常并不愿意接收。而若通過(guò)法院來(lái)指定監(jiān)護(hù)人，則程序繁瑣，時(shí)間較長(zhǎng)，經(jīng)常并沒(méi)有合適的監(jiān)護(hù)人可供指定。同時(shí)，在制度上也存在困難，由于老人本身意識(shí)還較為清楚，具備完全民事行為能力，法院也不會(huì)為其指定監(jiān)護(hù)人。

老年人的監(jiān)護(hù)之路，可供選擇并合適的選項(xiàng)并不多，意定監(jiān)護(hù)乃其中之一。意定監(jiān)護(hù)制度在我國(guó)已經(jīng)實(shí)行多年，為眾多的孤寡老人、丁克族還有失獨(dú)家庭等帶來(lái)了嶄新的希望。隨著老齡化社會(huì)的深入，其重要性還會(huì)日益凸顯。2022 年10 月，上海首份由居民委員會(huì)作為受托人的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議簽署生效。[7]這一探索為老齡化社會(huì)養(yǎng)老模式提供了一個(gè)參考樣本。居委會(huì)將作為意定監(jiān)護(hù)人開(kāi)始履行意定監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，為老年人的日常生活照顧、醫(yī)療服務(wù)、身后事宜等作出安排，即使居委會(huì)負(fù)責(zé)人更換也不會(huì)影響到老年人的長(zhǎng)期照顧。居委會(huì)作為意定監(jiān)護(hù)人的嘗試尚處在起步階段，能走多遠(yuǎn)還未為可知。但是有一點(diǎn)值得注意，老人的日常生活是需要近身照顧的，日常事務(wù)的管理也需時(shí)時(shí)關(guān)注。老年監(jiān)護(hù)本身所涉及到的日常生活需求、醫(yī)療服務(wù)需求、精神撫慰需求等都很難通過(guò)居委會(huì)的監(jiān)護(hù)切實(shí)實(shí)施。意定監(jiān)護(hù)是實(shí)現(xiàn)居家養(yǎng)老的較好路徑，如能有與老人共同生活的人進(jìn)行意定監(jiān)護(hù)，或?yàn)楦玫倪x擇。如果城市老年人能夠在其尚具有完全民事行為能力的狀態(tài)下，通過(guò)協(xié)議的方式，與某些個(gè)人達(dá)成意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，確定其為自己的意定監(jiān)護(hù)人，與老人共同生活，日常生活中互幫互助，并在老人喪失或部分喪失民事行為能力時(shí)，由該意定監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或?yàn)椴诲e(cuò)的選擇。

綜上，以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系的約束條件已然具備。從宏觀層面看，以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系是建立在住房資源及監(jiān)護(hù)資源的互換基礎(chǔ)之上，因此，其必然受到居住權(quán)制度以及意定代理、意定監(jiān)護(hù)等相關(guān)法律規(guī)范的制約。在居住權(quán)的設(shè)置上，《民法典》雖然規(guī)定居住權(quán)原則上無(wú)償設(shè)立，但是也預(yù)留了當(dāng)事人另有約定的空間。從合同角度看，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議依然遵從雙方當(dāng)事人的意思自治，因此，在合法性的前提下允許當(dāng)事人通過(guò)書(shū)面形式對(duì)于監(jiān)護(hù)事項(xiàng)作出特別約定，且該約定同樣具有法律效力。從中觀層面看，各省、自治區(qū)、直轄市都在不斷探索適合居民養(yǎng)老的舉措，組織專家學(xué)者調(diào)研論證，適時(shí)完善地方養(yǎng)老服務(wù)相關(guān)規(guī)定與文件，為意定監(jiān)護(hù)制度的細(xì)化與落地實(shí)施提供地方性規(guī)范性文件依據(jù)。從微觀層面看，意定監(jiān)護(hù)對(duì)于老年群體而言雖仍然是一個(gè)新生事物，但也在逐步認(rèn)識(shí)和接受中。意定監(jiān)護(hù)是以被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿為前提，是“私人定制”的監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)人不必是直系親屬，不必是法定繼承人，可以是任何人，甚至是陌生人。通過(guò)意定監(jiān)護(hù)，老人可以自主選擇信賴的人作為監(jiān)護(hù)人，并通過(guò)協(xié)議約定監(jiān)護(hù)人對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)取得的條件、要履行的監(jiān)護(hù)事項(xiàng)以及接受監(jiān)護(hù)監(jiān)督等，以達(dá)到保護(hù)自己合法權(quán)益的目的。

五、以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系資源紐帶的形成

共生關(guān)系的資源具有稀缺性、動(dòng)態(tài)性等特征。資源本身既可以是物質(zhì)性的，也可以是精神性的、勞務(wù)性的或者是關(guān)系性的。在以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系中，主體A 和主體B 之間的資源選擇與資源匹配是建立以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系資源紐帶的關(guān)鍵所在。

（一）住房資源

1.應(yīng)保障住房資源的穩(wěn)定性

要維持以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系，就必須保證資源能夠相應(yīng)穩(wěn)定地存在。作為資源之一的住房資源而言，為保證在共生關(guān)系存續(xù)期間住房資源具有相對(duì)的穩(wěn)定性，主要有兩條路徑可供選擇：其一，以債權(quán)設(shè)定的方式維持住房資源的穩(wěn)定，如附義務(wù)的房屋使用合同；其二，以物權(quán)設(shè)定的方式維持住房資源的穩(wěn)定，如通過(guò)設(shè)立居住權(quán)的方式。兩條路徑相比較，以設(shè)立居住權(quán)方式取得住房資源是較為合適的選擇。居住權(quán)是一種用益物權(quán)，一旦設(shè)立就具有一定的穩(wěn)定性，且物權(quán)的公示公信力，也能保障其不易被第三人所侵害。

2.住房資源的取得路徑

雖然城市老齡人口大多擁有住宅，但同時(shí)其所擁有的住宅也大多僅為唯一的住宅。為保障以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系中共同生活居住的需要，住宅居住權(quán)的設(shè)定應(yīng)達(dá)到在一定的時(shí)間、一定范圍的空間下，共生主體能夠共同擁有居住權(quán)益。目前，已有的可供選擇的居住權(quán)的設(shè)計(jì)路徑主要有以下兩種：

路徑一：主體A 可將自己的住宅為主體B 設(shè)置居住權(quán)。此種設(shè)置建議為無(wú)償設(shè)置，但可在居住權(quán)合同的“居住的條件和要求”條款中，提出對(duì)于監(jiān)護(hù)資源的需求，即由主體B 履行意定代理或意定監(jiān)護(hù)職責(zé)。主體B 成為居住權(quán)人，同時(shí)基于居住權(quán)所發(fā)揮的家庭和社會(huì)性保障功能，居住權(quán)利不應(yīng)僅限制于居住權(quán)人之上，同居住權(quán)人存在人身關(guān)系或人身依附關(guān)系的人理應(yīng)都能居住。我國(guó)《民法典》對(duì)此問(wèn)題雖未予以確認(rèn)但也并無(wú)排除，參考《德國(guó)民法典》第1093 條第2 款的規(guī)定，“住宅權(quán)人有權(quán)將其家庭以及對(duì)于符合身份的服侍和護(hù)理為必要的人員接納入住宅中”[8]。如此，該種居住權(quán)的設(shè)置便能夠?qū)崿F(xiàn)主體B 落戶城市的需求和家庭成員隨遷的需求。

路徑二：主體A 直接將住宅讓與主體B，可無(wú)償或低價(jià)轉(zhuǎn)讓，提出對(duì)于監(jiān)護(hù)資源的需求，并同時(shí)為自己設(shè)立居住權(quán)。農(nóng)民工作為主體B 中的絕大部分，從其未來(lái)長(zhǎng)遠(yuǎn)的居住打算看，在現(xiàn)有的居住地購(gòu)買商品房所占比例較高，其中“80 后”農(nóng)民工打算在現(xiàn)居住地購(gòu)買商品房的比例最高。[6]然而，農(nóng)民工的居住意愿與其經(jīng)濟(jì)收入水平存在明顯的差異，無(wú)法滿足其正常商品房消費(fèi)需求，因此，此種住宅讓與應(yīng)以無(wú)償或低價(jià)為宜。

前述兩種居住權(quán)設(shè)置的路徑均面臨一個(gè)問(wèn)題：雖然絕大部分的城市老人都擁有住宅，但其住宅卻往往也是其唯一的住宅，若將住宅為他人設(shè)立居住權(quán)，則老人無(wú)從居??；若將住宅轉(zhuǎn)讓于他人，并為自己設(shè)立居住權(quán)，則受讓人因無(wú)法獲得即時(shí)的居住權(quán)利滿足其居住需求，而影響其受讓的意愿。為解決這一困境就必須突破一房一居住權(quán)的限制。那么，在同一住宅上能否同時(shí)設(shè)立多個(gè)居住權(quán)呢？亦或者是住宅的一部分，可否單獨(dú)設(shè)立居住權(quán)？

同一住宅上不能設(shè)立多個(gè)相互沖突的居住權(quán)，這不符合一物一權(quán)的原則，但針對(duì)住宅的一部分可單獨(dú)設(shè)立居住權(quán)。居住權(quán)的客體并不限于房屋的全部，如果房屋的部分能夠用于獨(dú)立居住，也同樣可以設(shè)立居住權(quán)。[9]反對(duì)在同一個(gè)住宅上設(shè)置多個(gè)居住權(quán)，最主要的原因在于多個(gè)居住權(quán)人的生活隱私利益難以得到保障，但就目前社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來(lái)看，對(duì)居住權(quán)所保障的居住利益提出過(guò)高的要求，將會(huì)大大地削減居住權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)功能。因此，只要設(shè)立的多個(gè)居住權(quán)的住宅在房間結(jié)構(gòu)上擁有一定的獨(dú)立性以及排他性，能夠明確與住宅的其他部分相區(qū)分，并且在此基礎(chǔ)上具有較為完善的居住功能的情形下，應(yīng)當(dāng)允許所有權(quán)人在同一住宅上設(shè)立多個(gè)居住權(quán)。[10]當(dāng)然，僅就住宅的一部分設(shè)立居住權(quán)，需在居住權(quán)協(xié)議中明確表示。此外，由于在住宅的一部分之上設(shè)立居住權(quán)是對(duì)居住權(quán)行使范圍的限制，這就要求居住權(quán)的使用范圍必須于登記簿上精確地加以描述登記。

（二）意定監(jiān)護(hù)關(guān)系資源

意定監(jiān)護(hù)關(guān)系是一種關(guān)系型資源，該種關(guān)系型資源中包含了精神上的慰藉、勞務(wù)上的付出以及特定的人身關(guān)系的形成。在我國(guó)，意定監(jiān)護(hù)還是一個(gè)新鮮事物，許多老人對(duì)意定監(jiān)護(hù)不了解或者了解不全面、不準(zhǔn)確。意定監(jiān)護(hù)關(guān)系與法定監(jiān)護(hù)不同，其并不是由法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的，而是當(dāng)事人合意產(chǎn)生的結(jié)果。意定監(jiān)護(hù)關(guān)系的確立，需要有一個(gè)過(guò)渡的過(guò)程。在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議達(dá)成的過(guò)程中，信任成為一個(gè)至關(guān)重要的因素，而這種信任關(guān)系需要一些前置性的服務(wù)來(lái)形成。同時(shí)，考慮到意定監(jiān)護(hù)的啟動(dòng)是在老人已經(jīng)不具備完全民事行為能力的時(shí)候，但是在老人尚具有民事行為能力期間，某些老人其實(shí)已經(jīng)陷入了生活困境，需要專門(mén)的人代理其從事相關(guān)的法律行為?；谏鲜隹剂?，在意定監(jiān)護(hù)關(guān)系形成之前，先行確立意定代理關(guān)系實(shí)屬必要。

意定代理和意定監(jiān)護(hù)是兩個(gè)完全不同的民事法律關(guān)系，然而在老年人的監(jiān)護(hù)問(wèn)題上，他們卻有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，相伴而生。在老年人身體尚且健康、意識(shí)清楚，且具有完全民事行為能力的時(shí)候，由于其年老行動(dòng)不便，可先行將日常事務(wù)委托他人進(jìn)行代理，形成意定代理關(guān)系。在意定代理關(guān)系期間，雙方可考察成立意定監(jiān)護(hù)關(guān)系的可行性，建立起一定的信任關(guān)系。在意定代理階段，雙方都有任意解除權(quán)。如對(duì)于代理期間代理事務(wù)的處理不滿意，老年人可隨時(shí)解除意定代理關(guān)系。如在代理階段，雙方建立起了信任關(guān)系，則可以簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，并在老人身體逐漸衰落意識(shí)模糊，成為無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力人時(shí)，開(kāi)啟意定監(jiān)護(hù)模式。意定監(jiān)護(hù)開(kāi)始后，則不能任意解除監(jiān)護(hù)關(guān)系，因?yàn)榇藭r(shí)被監(jiān)護(hù)人已經(jīng)喪失或部分喪失民事行為能力，此時(shí)監(jiān)護(hù)人若要終止意定監(jiān)護(hù)關(guān)系，須得有正當(dāng)?shù)睦碛?，并?jīng)過(guò)特定的程序。

當(dāng)然，意定代理并不是意定監(jiān)護(hù)的前置要求，如果雙方當(dāng)事人已經(jīng)有了前期的信任關(guān)系的建立，則也可以直接簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議。

（三）兩大資源紐帶的形成

資源無(wú)處不在，如何實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，通過(guò)何種紐帶形成資源互換關(guān)系，是成就資源互換型共生關(guān)系的關(guān)鍵。

1.資源信息的取得

主體需要何種資源？應(yīng)從何種途徑獲得資源？具體而言，對(duì)于擁有城市住宅的老年人而言，他們應(yīng)通過(guò)何種途徑找到適合的意定監(jiān)護(hù)人；而對(duì)于農(nóng)民工及城市無(wú)房低保人員而言，又如何找到愿意以住房資源進(jìn)行互換，并與之形成意定監(jiān)護(hù)關(guān)系的老年人？根據(jù)《民法典》第32 條的規(guī)定，沒(méi)有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，監(jiān)護(hù)人由民政部門(mén)擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任。由此可見(jiàn)，國(guó)家監(jiān)護(hù)作為兜底的監(jiān)護(hù)方式，最終由民政部門(mén)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。結(jié)合基層民政工作情況，居民委員會(huì)具備取得資源信息的條件。居民委員會(huì)可以通過(guò)老人自愿登記的方式以及上門(mén)摸排的方式，了解轄區(qū)內(nèi)老年人監(jiān)護(hù)情況以及意定監(jiān)護(hù)的需求意向并登記在冊(cè)。農(nóng)民工及城市無(wú)房低保人員居住軌跡亦在居民委員會(huì)的視野內(nèi)。居民委員會(huì)就可以在二者中間起到資源信息的溝通橋梁作用。在信息化的今天，亦可以在民政部門(mén)的網(wǎng)站上設(shè)立相關(guān)信息登記平臺(tái)，促進(jìn)資源信息的互通。

2.資源互換的成就

共生主體在資源選擇上應(yīng)具有平等性和自由性。在形成住房資源與意定監(jiān)護(hù)資源互換之前，可先形成房屋租賃與意定代理資源的互換，形成淺層次的養(yǎng)老共生關(guān)系。在老人尚具有完全民事行為能力期間，通過(guò)意定代理關(guān)系考察代理人是否具備將來(lái)成為自己的意定監(jiān)護(hù)人的條件，即構(gòu)建相互的信任關(guān)系。如果無(wú)法形成信任關(guān)系，則共生關(guān)系消亡。而一旦信任關(guān)系形成，即可進(jìn)一步完成住房資源與意定監(jiān)護(hù)資源的互換。住房資源的讓渡，此時(shí)可通過(guò)設(shè)立居住權(quán)的方式進(jìn)行，我國(guó)目前不動(dòng)產(chǎn)居住權(quán)登記由不動(dòng)產(chǎn)登記中心辦理。意定監(jiān)護(hù)資源的讓渡方式為協(xié)議方式，雖然我國(guó)民事立法上對(duì)意定監(jiān)護(hù)尚未作出登記的程序性要求，但從國(guó)外的研究來(lái)看，意定監(jiān)護(hù)登記是必不可少的程序。聯(lián)系我國(guó)國(guó)情，由民政部門(mén)來(lái)做登記機(jī)關(guān)較為合適。老年人的福利責(zé)任主體本身就是民政部門(mén)，把登記權(quán)限放在民政部門(mén)也與民政部門(mén)的部分職責(zé)相吻合。另外，除了登記之外，民政部門(mén)還同時(shí)可負(fù)有審查和通知的義務(wù)，即在訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議時(shí)，應(yīng)由老人親自前往辦理登記，登記機(jī)關(guān)可審查老人是否具備相應(yīng)的民事行為能力，設(shè)立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是否是其真實(shí)意愿的表示，從而給老年人以保障。同時(shí)，借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，在意定監(jiān)護(hù)開(kāi)始時(shí)，監(jiān)護(hù)人也應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C(jī)關(guān)報(bào)備，然后由登記機(jī)關(guān)通知利害關(guān)系人，讓利害關(guān)系人再來(lái)核實(shí)老人是否喪失了民事行為能力，從而決定是否啟動(dòng)意定監(jiān)護(hù)程序。

六、以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系的維持與優(yōu)化

維持某種社會(huì)共生關(guān)系，必須資源能夠相應(yīng)穩(wěn)定地存在；而要優(yōu)化某種社會(huì)共生關(guān)系，則需在共生主體之間尋求斗爭(zhēng)和妥協(xié)的平衡點(diǎn)。

（一）保持資源的穩(wěn)定性

住房資源相對(duì)穩(wěn)定，而意定監(jiān)護(hù)資源則具有不穩(wěn)定性。意定監(jiān)護(hù)資源的供給方即上文所述主體B為農(nóng)民工及城市無(wú)房低保人員，其作為自然人，不可避免地會(huì)因?yàn)楦鞣N因素導(dǎo)致監(jiān)護(hù)缺失。例如，監(jiān)護(hù)人本人喪失民事行為能力、監(jiān)護(hù)人死亡或者監(jiān)護(hù)人因疾病導(dǎo)致一時(shí)的監(jiān)護(hù)不能。這些都是自然人監(jiān)護(hù)所不可避免的短板問(wèn)題，但卻可以適當(dāng)優(yōu)化。在以房養(yǎng)老社會(huì)共生關(guān)系中，主體B 雖為農(nóng)民工及城市無(wú)房低保人員，但享有居住權(quán)益的并非僅限于該個(gè)人，還包含了與其共同居住的家庭成員。為此，作為意定監(jiān)護(hù)人的主體B 若出現(xiàn)暫時(shí)性的監(jiān)護(hù)不能，由其共同居住的成年家屬臨時(shí)監(jiān)護(hù)，承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)亦屬合理。為防止類似情況出現(xiàn)，可建議直接在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中，從主體B 共同居住的成年家屬中順位安排意定監(jiān)護(hù)人，當(dāng)前順位的意定監(jiān)護(hù)人暫時(shí)性無(wú)法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，由后順位的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

（二）堅(jiān)持人財(cái)分離原則

《民法典》第34 條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。但《民法典》的監(jiān)護(hù)是以法定監(jiān)護(hù)作為基礎(chǔ)來(lái)制定相應(yīng)規(guī)則的，而法定監(jiān)護(hù)的適用，大多數(shù)是在父母子女之間、配偶之間，或者其他近親屬之間。他們之間的這種身份關(guān)系，可信度非常強(qiáng)，因此在法定監(jiān)護(hù)時(shí)，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間的權(quán)利、義務(wù)其實(shí)不需要有太多的強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)樗麄冎g有這種血緣親情，有很多天然的情感或者是出于內(nèi)心的責(zé)任義務(wù)。意定監(jiān)護(hù)則不同，失去了血緣親情這一天然屏障，監(jiān)護(hù)風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)明顯增加，尤其是涉及到財(cái)產(chǎn)問(wèn)題，風(fēng)險(xiǎn)更大。在意定代理階段，老人的意識(shí)比較清醒，在該階段如果老人擁有一定數(shù)量的資金（如轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)所得款項(xiàng)），應(yīng)尊重老人個(gè)人的決定權(quán)，財(cái)產(chǎn)可以由老人自己管理，也可以僅保留部分生活所需而將大部分財(cái)產(chǎn)提存，意定代理人僅做輔助決策和幫助執(zhí)行工作，與被代理人的財(cái)產(chǎn)無(wú)直接關(guān)聯(lián)。若后續(xù)進(jìn)入意定監(jiān)護(hù)階段，因?yàn)獒t(yī)療風(fēng)險(xiǎn)加大，可以預(yù)留一份醫(yī)療保證金，交由意定監(jiān)護(hù)人管理，預(yù)防老人突發(fā)疾病住院、就醫(yī)搶救等所需?！肮苋恕焙汀肮苠X(qián)”分開(kāi)，可以大大降低意定監(jiān)護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)，減少意定監(jiān)護(hù)糾紛。意定監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)“管人”，而監(jiān)護(hù)監(jiān)督人負(fù)責(zé)“管錢(qián)”。

（三）意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督加持

一旦開(kāi)啟了意定監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)人開(kāi)始實(shí)施監(jiān)護(hù)行為時(shí)，就意味著委托人（被監(jiān)護(hù)人）已經(jīng)部分或全部喪失了民事行為能力。委托人與監(jiān)護(hù)人之間的資源互換關(guān)系如何能夠維持？其中最重要的是，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議如何能夠被全面地履行，由誰(shuí)來(lái)監(jiān)督？如何監(jiān)督？如果發(fā)現(xiàn)沒(méi)有按照意定監(jiān)護(hù)協(xié)議履行，又應(yīng)當(dāng)如何來(lái)追究責(zé)任？這是必須要解決的問(wèn)題，否則遇到不負(fù)責(zé)任的意定監(jiān)護(hù)人對(duì)委托人的人身及財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵害，又有誰(shuí)來(lái)為他們進(jìn)行維權(quán)？就我國(guó)的立法現(xiàn)狀而言，目前采用的是通過(guò)事后監(jiān)督的方式對(duì)意定監(jiān)護(hù)進(jìn)行規(guī)制，即當(dāng)發(fā)現(xiàn)意定監(jiān)護(hù)人實(shí)施了嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的行為時(shí)，人民法院可以根據(jù)有關(guān)個(gè)人或組織的申請(qǐng)撤銷該監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格，但此種監(jiān)管方式并不盡完善。意定監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督應(yīng)是一個(gè)配套制度，兩者缺一不可。監(jiān)護(hù)監(jiān)督應(yīng)當(dāng)貫穿于意定監(jiān)護(hù)的整個(gè)過(guò)程。在監(jiān)護(hù)制度設(shè)置之初，就應(yīng)當(dāng)同時(shí)設(shè)置監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度。監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任可以是多樣化的，首先，如果被監(jiān)護(hù)人有子女，該子女就可以成為天然的監(jiān)督人，這本身是子女的義務(wù)所在。子女與老人有血緣關(guān)系，所以要賦予子女這個(gè)義務(wù)，在未能履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的情況下，應(yīng)由子女來(lái)履行監(jiān)督義務(wù)。其次，可以考慮由公證機(jī)構(gòu)或民政部門(mén)擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，亦可采用市場(chǎng)化監(jiān)督，即由政府向社會(huì)組織購(gòu)買監(jiān)督服務(wù)，社會(huì)組織履行監(jiān)護(hù)監(jiān)督職責(zé)。有效的意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督，能夠在老人日益衰老、行為能力日益減弱的情況下，保持共生主體之間利益博弈的平衡，從而維持共生關(guān)系。