王昕宇

（北京師范大學(xué)，北京 100875）

黨的十八大以來，隨著全面深化改革、全面依法治國的推進，社會建設(shè)、社會治理進入新階段，刑法的功能逐步由以往的打擊犯罪、消滅犯罪，轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锟刂坪头缸镱A(yù)防。立法機關(guān)對《刑法修正案（九）（草案）》的說明中即指出，創(chuàng)新刑事立法理念，進一步發(fā)揮刑法在維護社會主義核心價值觀、規(guī)范社會生活方面的引領(lǐng)和推動作用是此次修法的指導(dǎo)思想之一。[1]《刑法修正案（十一）》的修訂也體現(xiàn)出了根據(jù)新任務(wù)、新要求、新情況對刑法做出局部調(diào)整，適應(yīng)新時代人民群眾日益增長的美好生活需要，適應(yīng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，注重社會系統(tǒng)治理和綜合施策的基本思路。[2]近年來刑法修正增設(shè)的若干罪名，都呈現(xiàn)出懲小惡以防大惡的預(yù)防刑法的特點。

黨的十八屆三中全會通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，“社會治理”的概念首次正式出現(xiàn)在黨的中央文件中。社會治理取代社會管理、社會控制，體現(xiàn)了對權(quán)力屬性、功能、運作方式，以及國家與社會關(guān)系的新理解。[3]從規(guī)范刑法學(xué)的角度，犯罪是“以言行犯法律之所禁，或者不為法律之所令”，[4]是違反刑事法律規(guī)定的故意或者過失行為。而以犯罪學(xué)、社會學(xué)等事實學(xué)科的視角，犯罪是一種客觀存在的社會現(xiàn)象，甚至是一種必然的、正常的、有益于社會進化的現(xiàn)象，[5]在認(rèn)識論上，犯罪不過是對這類客觀現(xiàn)象的主體（包括社會和國家）評價。[6]由此，犯罪①廣義上的犯罪，即犯罪學(xué)或者事實學(xué)意義上的犯罪。治理是社會治理的重要組成部分，刑法則是治理犯罪、治理社會的法治手段之一，刑法的功能在國家治理現(xiàn)代化的過程中也逐漸形成了不同于以往報應(yīng)主義的認(rèn)識。

一、輕罪立法與犯罪的社會危害性下降

自2011 年開始，我國輕微犯罪立法的進程明顯加快，《刑法修正案（八）》增設(shè)醉駕型危險駕駛罪，《刑法修正案（九》 增設(shè)強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪；非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪；虐待被監(jiān)護、看護人罪；使用虛假身份證件、盜用身份證件罪；拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等罪名?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、催收非法債務(wù)罪、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪等罪名，均為法定最高刑為三年有期徒刑以下刑罰的輕微犯罪。有學(xué)者統(tǒng)計，1997 年刑法中，主刑最高刑在三年有期徒刑以下的輕罪有79 個，僅占當(dāng)時最高人民法院確定413 個罪名的19.13%，至《刑法修正案（十一）》的頒布實施，現(xiàn)有輕罪105 個，占當(dāng)前總罪名數(shù)量（483）的21.74%。[7]

司法層面，危險駕駛罪自2011 年入刑以來案件數(shù)量持續(xù)增加，2019 年，危險駕駛罪的案件數(shù)量達到28.9 萬件，占全部刑事案件的比重達到25.9%，成為全國法院審結(jié)數(shù)量最多、占比最大的刑事案件，[8]遠超以16.9 萬件位居第二的盜竊罪。2021 年，危險駕駛案件數(shù)量達34.8 萬件，占比27.8%，與此同時，另一法定輕罪——幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案件數(shù)量激增，起訴人數(shù)達到12.9萬人，同比上升8.43 倍，成為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪鏈條的第一大罪名，幾乎涉及了電詐犯罪鏈條中的各個環(huán)節(jié)。[9]

犯罪的危害性大小決定刑罰的輕重，適用刑罰的嚴(yán)厲性程度又代表了犯罪嚴(yán)重程度，罪刑之間相適應(yīng)、相均衡的關(guān)系，使我們可以根據(jù)法院生效判決的刑罰適用情況判斷犯罪結(jié)構(gòu)的樣態(tài)。當(dāng)前，除立法中的輕罪①立法中的輕罪指刑法設(shè)置的法定刑為三年有期徒刑以下刑罰的罪名，例如危險駕駛罪、高空拋物罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等。數(shù)量增加，實際判處刑罰輕微的案件數(shù)量也占絕對優(yōu)勢。一方面，刑事案件總量增加的前提下，1999 年至2019 年，故意殺人、搶劫、強奸、綁架、放火、爆炸等嚴(yán)重暴力犯罪的起訴人數(shù)從16.2 萬人降至6 萬人，被判處三年有期徒刑以上刑罰的比重從45.4%降至21.3%②數(shù)據(jù)來源：2020 年最高人民檢察院工作報告。。另一方面，新型危害經(jīng)濟社會管理秩序的犯罪上升，被判處三年有期徒刑以下刑罰的輕刑比例顯著提高，自2013 年，判處輕刑罰的案件占比基本保持在80%以上。[10]表明當(dāng)前我國刑事犯罪的平均社會危害性有所下降，輕微犯罪的治理成為刑事司法的主要工作內(nèi)容。輕罪案件增多率先推動了刑事司法制度的改革，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬從試點到制度化、法律化，在2021 年辦結(jié)的刑事案件中適用率已經(jīng)達到89.4%，[11]成為貫徹寬嚴(yán)相濟基本刑事政策的重要制度載體。

二、輕罪立法背后刑法功能的轉(zhuǎn)向

黨的十九大報告指出，中國特色社會主義進入新時代，社會的主要矛盾從人民日益增長的物質(zhì)文化需要同落后的社會生產(chǎn)之間的矛盾轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣袢找嬖鲩L的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。馬克思主義的犯罪觀認(rèn)為，犯罪是由特定社會的物質(zhì)生活條件所決定的，是社會矛盾和沖突的結(jié)果。社會物質(zhì)生活條件和主要矛盾的變化也相應(yīng)體現(xiàn)在一定時期的犯罪結(jié)構(gòu)之中。現(xiàn)代社會風(fēng)險的不確定性和復(fù)雜性加速了法益侵害的社會化，強化了刑法在風(fēng)險防范中的安全屬性和秩序維護價值，刑法介入的早期化成為現(xiàn)代刑法從報應(yīng)刑法轉(zhuǎn)向預(yù)防刑法的顯著標(biāo)志。

（一）從懲罰實害到規(guī)制行為

意識觀念和社會分層的失衡造成的社會緊張是危害社會犯罪比重增加的宏觀、深層原因。[12]而中觀層面，現(xiàn)代社會秩序形成過程中，立法者、司法者的不適應(yīng)和個體守法者的不適應(yīng)是侵犯社會法益犯罪案件數(shù)量激增的重要因素。

與現(xiàn)代工業(yè)社會、信息社會、網(wǎng)絡(luò)社會同時到來的是風(fēng)險的不確定性、全球性和后果的不可預(yù)測性，人們對安全的渴望促成了社會團結(jié)的新形式——“焦慮促動型團結(jié)”，[13]這個被動形成的“命運共同體”不得不依賴集體的力量保護個體權(quán)利。維護社會安全成為預(yù)防刑法的時代需求，[14]秩序化的社會法益正是預(yù)防性刑法設(shè)置罪名的依據(jù)所在。刑法禁止制造法益侵害危險本質(zhì)上是試圖構(gòu)建或者維持一種穩(wěn)定的秩序狀態(tài)，在這一秩序結(jié)構(gòu)下，個體行為及其后果是可以被預(yù)測的，損害結(jié)果的發(fā)生可以被控制在社會能夠承受的最小范圍內(nèi)。例如，危害公共安全罪一章通過規(guī)定危險犯以維持安全秩序，避免個體失范行為對不特定多數(shù)人的生命、健康、財產(chǎn)安全帶來不可預(yù)計、難以控制的損害，妨害社會管理秩序罪一章通過規(guī)定行為犯以維持各類公共秩序，保障社會生活的各項基本制度得以正常運轉(zhuǎn)。不過，人為構(gòu)建的外部秩序并不總是合理的或者適合以刑法維持的，必須限制在維系社會共同體生活的必要范圍之內(nèi)。

1997 年刑法典生效后頒行的十一部刑法修正案新增了72 個罪名，主要集中在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、危害公共安全罪和妨害社會管理秩序罪三章。司法解釋對非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪、以危險方法危害公共安全罪等兜底罪名的擴張解釋實際上也擴大和強化了刑法對社會法益的保護。體現(xiàn)出立法者、司法者在復(fù)雜的社會風(fēng)險和社會公眾的安全保障需求面前，逐漸傾向于以預(yù)防性刑法控制風(fēng)險的治理模式。[15]但是在報應(yīng)刑法向預(yù)防刑法的轉(zhuǎn)型過程中，秩序法益作為積極入罪的理由弱化了原本用于保障自由的法益核心功能，傳統(tǒng)報應(yīng)刑法中的刑罰種類和行刑方式未必適應(yīng)預(yù)防刑法的功能轉(zhuǎn)向，犯罪量與刑罰量在犯罪平均危害性下降的背景下如何達到新的平衡，侵犯社會法益犯罪案件激增與司法資源不足之間的困境如何化解，一系列問題的出現(xiàn)都表明當(dāng)前立法者和司法者對刑法功能的轉(zhuǎn)變還存在諸多不適應(yīng)。

醉駕型危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪、高空拋物罪、冒名頂替罪等罪名增設(shè)的立法過程體現(xiàn)出當(dāng)前預(yù)防性刑法還停留在對一個個孤立的社會問題進行回應(yīng)的階段，其構(gòu)建還不是一個體系化、完整性的自覺形成過程。例如高空拋物行為刑法規(guī)制路徑的變化，從司法解釋擴張適用《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪，到《刑法修正案（十一）》（草案一審稿）將其規(guī)定為危害公共安全類犯罪，再到草案二審稿和最終審議通過的《刑法修正案（十一）》將其調(diào)整為擾亂公共秩序類犯罪，并將“危及公共安全”的具體危險標(biāo)準(zhǔn)修改為“情節(jié)嚴(yán)重”的綜合性標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)出立法者對輕罪行為危害性及其懲治必要性認(rèn)識的深化。現(xiàn)代社會生活對刑法提出了更多的安全保障需求，而且這種需求的滿足必須通過一種法治化的路徑來實現(xiàn)，否則新型或者非典型危害行為的出現(xiàn)就難免導(dǎo)致重罪被誤用的風(fēng)險。[16]輕罪行為和重罪行為的區(qū)別主要體現(xiàn)在其對法益造成的危險程度高低不同，距離法益侵害結(jié)果之間的遠近不同，因此對于高空拋物等危險性程度較低，但仍有必要以刑法禁止的危害行為而言，刑法增設(shè)新罪與其說是保護最終目標(biāo)——公共安全，不如說是保障一種有利于維系安全狀態(tài)的社會秩序。

這些預(yù)防性罪名多為法定犯的特點，對社會公眾的違法性認(rèn)識提出了更高的要求，通過禁止危險行為來防范風(fēng)險的思路強化了刑法作為公民行為規(guī)范的指導(dǎo)性功能，同時提高了社會公眾的違法成本。直面規(guī)范要求，遵守基本的社會生活秩序是避免嚴(yán)重刑事責(zé)任后果的重要前提，而藐視秩序、輕視規(guī)范的思維慣性是導(dǎo)致破壞秩序類犯罪頻發(fā)的重要原因。

（二）從禁止特定侵害到防范侵害風(fēng)險

刑法介入的早期化在應(yīng)對公共安全犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等具有高度復(fù)雜性、不確定性、擴散性風(fēng)險的犯罪類型時是必要的，但其弊端在于刑罰界限模糊，容易導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴張。當(dāng)前危險駕駛罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（下稱“幫信罪”）在實踐中案件數(shù)量龐大，理論上對兩罪出罪路徑和限縮解釋的積極探索，都表明預(yù)防刑法的構(gòu)建和完善需要立法、司法、執(zhí)法、守法環(huán)節(jié)的系統(tǒng)布局與同步推進。

以幫信罪為例，該罪名是2015 年《刑法修正案（九）》增設(shè)的擾亂公共秩序類罪名，2019 年最高司法機關(guān)聯(lián)合出臺司法解釋，專門對幫信罪的主觀明知、客觀行為、幫助對象、入罪情節(jié)等基本構(gòu)成要素作進一步闡釋。2022 年最高人民檢察院工作報告指出，對網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)采取全鏈條打擊、一體化防治，在打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙、賭博、傳銷等網(wǎng)絡(luò)犯罪的上、下游環(huán)節(jié)中，幫信罪成為依法懲治非法買賣電話卡和銀行卡、幫助提款轉(zhuǎn)賬等犯罪活動的主要罪責(zé)依據(jù)。

當(dāng)前關(guān)于幫信罪的理論爭議頗多，除幫助行為正犯化，[17]幫助行為的獨立量刑規(guī)則外，[18]還有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)在由侵犯公民個人信息罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫信罪組成的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系框架內(nèi)思考其正犯性和法益類型，認(rèn)為幫信罪是侵犯法定主體信息專有權(quán)的預(yù)備行為的正犯化，屬于抽象危險犯。[19]還有學(xué)者基于網(wǎng)絡(luò)犯罪“一對多”的新行為樣態(tài)提出幫信罪不是實質(zhì)預(yù)備犯或者幫助犯，而是具有“積量構(gòu)罪”特征的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪。[20]

無論基于何種立場，幫信罪都是距離實害結(jié)果較遠的犯罪類型之一。在共同犯罪的理論下，幫助犯不分擔(dān)實行行為，是使正犯行為變得容易的行為，[21]其法益侵害性質(zhì)取決于正犯具體實施什么樣的實行行為，指向何種法益。在共同犯罪理論框架下，很難完成將幫信罪法益類型化的任務(wù)，一方面導(dǎo)致幫信罪與其他犯罪幫助犯之間的普遍競合，另一方面，在幫助對象數(shù)量較多，但單個幫助行為的危害性較小，沒有達到犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，或者幫助對象不特定，幫助者與實行者之間尚未形成明確的共同故意，幫助者對他人是否實施犯罪、實施何種犯罪的主觀明知難以查明時，又產(chǎn)生現(xiàn)實的適用困難。表現(xiàn)為幫信罪案件數(shù)量的快速上升與處罰范圍的過大或者過小。幫信罪處罰的是為他人實施犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為。本質(zhì)上是一種行為規(guī)制而不是結(jié)果歸責(zé)的懲治模式，共犯從屬、共犯獨立、抽象危險犯、“積量構(gòu)罪”等解釋路徑是從不同角度對犯罪成立范圍加以明確，但是從行為犯本身的規(guī)定方式來看，與以其他犯罪共犯論處的顯著區(qū)別在于其積極的一般預(yù)防作用，體現(xiàn)出防范不特定風(fēng)險而非禁止特定侵害的預(yù)防性特點。

（三）從報應(yīng)刑法到預(yù)防刑法

預(yù)防刑法的特征即刑法的前置化或者法益保護的提前化，提高法益侵害結(jié)果發(fā)生以前的危險行為或者預(yù)備行為的刑事可罰性，[22]也有觀點認(rèn)為預(yù)防刑法不等同于法益保護早期化，現(xiàn)代刑法的預(yù)防性體現(xiàn)在對間接危險犯的處罰，包括預(yù)備行為實行行為化和幫助行為正犯化兩種表現(xiàn)形式。[23]在當(dāng)前犯罪結(jié)構(gòu)中，刑法規(guī)制危險行為的條款增多，刑事處罰的依據(jù)從實害結(jié)果的發(fā)生提前到危險行為的實施，從處罰侵害特定法益的行為到處罰給不特定法益制造損害風(fēng)險的行為，危險犯、行為犯相對增加，實害犯、結(jié)果犯相對減少，被判處三年有期徒刑以下刑罰的輕刑率提高，被判處三年有期徒刑以上刑罰的重刑率下降。這一犯罪結(jié)構(gòu)變化背后的邏輯是刑法介入的提前，即現(xiàn)代刑法預(yù)防性功能的增強和報應(yīng)屬性的相對消減。通過增設(shè)危險犯的規(guī)定和以較輕刑罰處置危險行為，及時阻截風(fēng)險向不特定法益侵害結(jié)果蔓延，強化刑法規(guī)范的行為規(guī)制作用，以強制手段培育社會公眾的規(guī)范意識，逐步形成有利于平衡安全與發(fā)展的現(xiàn)代社會秩序。

傳統(tǒng)的自由主義刑法理論以法益侵害、損害原則作為刑事干預(yù)的標(biāo)準(zhǔn)，公權(quán)力之所以能夠?qū)ι鐣蓡T的行動自由進行干涉，唯一的目的只能是自我防衛(wèi)，防止其行為對其他成員帶來傷害。所以個體自由的邊界是不得對他人造成損害，國家權(quán)力的邊界是不得對沒有造成損害的個人進行處罰。概而言之，凡主要關(guān)涉?zhèn)€人生活的部分生活應(yīng)當(dāng)屬于個性，凡主要關(guān)涉社會的部分生活應(yīng)當(dāng)屬于社會。[24]但現(xiàn)代社會的風(fēng)險具有公共性，[25]個人生活與社會生活也在科技進步中進一步交織，國家和個人都不可能對具有高度危險性或者通常會導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為無動于衷，因此損害不僅僅包含直接損害，還囊括了造成損害后果的風(fēng)險。[26]風(fēng)險的公共性表明其危及的是身處同一時代所有社會主體，僅以個人力量難以化解，風(fēng)險控制已經(jīng)超出私人自治領(lǐng)域轉(zhuǎn)為社會公共職責(zé)。[25]法治國初創(chuàng)時期，基于對國家公權(quán)力的不信任而要求其扮演“守夜人”的角色，報應(yīng)刑法的特點在于制約國家刑罰權(quán)。隨著現(xiàn)代社會風(fēng)險的公共化，社會既需要公權(quán)力發(fā)揮更多的安全保障作用，公權(quán)力自身在一定程度上也改善了擴張管控領(lǐng)域但又自我克制的法治運行結(jié)構(gòu)。刑法相應(yīng)從罪責(zé)刑法轉(zhuǎn)向安全刑法，通過制止制造危險的行為避免風(fēng)險實現(xiàn)，以維護社會公共體的安全。[27]

犯罪化與非犯罪化的矛盾本質(zhì)上是刑法回應(yīng)現(xiàn)代社會復(fù)雜的安全問題與堅守傳統(tǒng)社會自由刑法的美德之間如何抉擇的問題。[28]自《刑法修正案（八）》以來，積極刑法觀已經(jīng)成為一種正在踐行的立法事實，犯罪化過程中針對預(yù)防性立法、刑法提前介入的爭議問題，在全然肯定或者否定的抽象層面上進行探討已然不具有實踐意義。當(dāng)前危險駕駛罪、幫信罪等輕罪案件在刑事案件中占比較大，《刑法修正案（十一）》新增的輕罪罪名中，2021年3 月至6 月檢察機關(guān)起訴催收非法債務(wù)罪的人數(shù)達到307 人，高空拋物罪108 人，危險作業(yè)罪99人，妨害安全駕駛罪88 人，適用量并不算低，將預(yù)防性刑法等同于象征性立法的批判[29][30]難以成立。預(yù)防性刑法對于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范功能和積極的一般預(yù)防功效，提高公民的規(guī)范意識并建立起對規(guī)范和法秩序的信賴來說，[31]也是十分必要的。更有實踐價值的討論，應(yīng)當(dāng)聚焦于傳統(tǒng)刑法如何系統(tǒng)地向預(yù)防性刑法轉(zhuǎn)型，而不僅是一事一立法，僅以打補丁的方式增設(shè)罪名。

三、預(yù)防性刑事治理的困境與出路

以危險駕駛罪為代表的輕罪成為刑事案件的主要組成部分，在實踐中占用了較多的司法資源，倒逼司法實踐完善程序、制度以緩解資源不足與輕罪案件數(shù)量急劇增加之間的矛盾。但司法層面的改革局限于簡化辦案流程、提高程序效率，仍是消極應(yīng)對而非積極治理之道。輕罪案件增多意味著刑法作為風(fēng)險防范法、秩序保障法的屬性得到強化，預(yù)防性功能的發(fā)揮需要立法、司法、守法等法律運行各環(huán)節(jié)協(xié)同發(fā)力。

（一）預(yù)防性刑事治理的困境

1.立法：犯罪趨輕與刑罰結(jié)構(gòu)持重。近年來增設(shè)的輕罪多為預(yù)備性質(zhì)、幫助性質(zhì)、危險犯的規(guī)定，體現(xiàn)法益保護前置化、懲小惡以防大惡的預(yù)防性特點。此類行為本身尚未造成法益侵害的現(xiàn)實結(jié)果，其預(yù)防需要大于報應(yīng)需要。但當(dāng)前我國刑法配置的刑罰體系，仍然是傳統(tǒng)刑法報應(yīng)觀念指導(dǎo)下的重刑體系，以監(jiān)禁刑為主，缺少非監(jiān)禁刑、非刑罰措施，有利于犯罪人回歸正常社會生活的社會化行刑方式尚不完善，前科消滅等配套制度缺失，附隨刑事責(zé)任產(chǎn)生的社會譴責(zé)、資格剝奪等不利后果，對犯罪人的影響更甚于刑罰本身。罪刑不均衡，預(yù)防性、法益保護前置的犯罪化立法繼而導(dǎo)致了一系列社會問題。例如，當(dāng)前危險駕駛罪面臨的案件數(shù)量過多、刑罰溢出效應(yīng)嚴(yán)重、司法資源不足等問題，導(dǎo)致醉駕入刑的正當(dāng)性和合理性面臨質(zhì)疑，兩會期間，也不乏要求醉駕出刑的聲音。

刑罰的輕緩化力度遠遠不足，如果在立法上采取“大犯罪圈”的治理策略，勢必導(dǎo)致刑罰數(shù)量與規(guī)模上的大幅增加。[32]罪與刑之間存在不協(xié)調(diào)的問題，尤其是輕罪的預(yù)防需求與監(jiān)禁刑為主的刑罰結(jié)構(gòu)預(yù)防性功能不足之間存在矛盾，使刑事立法在犯罪化需要與罪刑相適應(yīng)的基本原則之間進退兩難。關(guān)于犯罪化和輕罪立法的討論，本質(zhì)上就是關(guān)于懲罰體系如何變革的另一種表達。[33]

2.司法：打擊犯罪與預(yù)防犯罪的理念差異?；诠诺鋵W(xué)派的自由意志假設(shè)，長期以來，報應(yīng)主義的刑罰觀點都將犯罪人視為社會的敵人，習(xí)慣于從犯罪行為的“惡”性和犯罪的法律后果出發(fā)，將所有實施此類行為的個體視為“惡”的淵源。[34]直至刑事實證學(xué)派發(fā)現(xiàn)犯罪的社會根源、生理原因、心理原因等個人意志以外的客觀因素，現(xiàn)代并合主義的刑罰觀開始將犯罪預(yù)防作為刑罰的目的之一，刑罰不僅是附隨報應(yīng)產(chǎn)生的客觀效應(yīng)，更強調(diào)對犯罪人的積極教育、改造，幫助其復(fù)歸社會。

“打擊犯罪”的概念背后是報應(yīng)主義的刑罰理念，將犯罪視為外部矛盾、敵我斗爭。敵人是不能放過的，在刑事訴訟活動中，打擊犯罪的重要體現(xiàn)之一就是“有罪必訴、有罪必罰、構(gòu)罪即捕”的政策要求和實踐做法。例如醉駕入刑初期，公安部要求各地公安機關(guān)按照相關(guān)法律規(guī)定，對屬于醉酒駕駛機動車的一律刑事立案，最高人民檢察院新聞發(fā)言人在接受媒體采訪時表示，醉駕案件只要事實清楚、證據(jù)充分，一律起訴，形成了對醉駕案件“兩個一律”的司法態(tài)度。不考慮具體醉駕行為是否危及公共安全法益，導(dǎo)致實踐中醉駕刑事案件迅速增加，也違反了實質(zhì)法治的正義要求，在當(dāng)前的輕罪治理中，預(yù)防應(yīng)當(dāng)取代報應(yīng)成為刑事追訴的主要目標(biāo)，需要實現(xiàn)從“打擊犯罪”到“預(yù)防犯罪”的刑事司法觀念的轉(zhuǎn)變，強化人權(quán)保障意識。2021 年中央全面依法治國委員會將“堅持少捕慎訴慎押刑事司法政策，依法推進非羈押強制措施適用”列入該年度工作重點。破除“有罪推定”意識、“構(gòu)罪即捕”意識、“羈押懲罰”意識和“以捕代偵”意識，減少犯罪的打擊面，是系統(tǒng)推進輕罪時代司法文明建設(shè)的重要舉措。

3.守法：行為規(guī)制屬性強化與規(guī)范意識欠缺。刑法作為行為規(guī)范的屬性強化與當(dāng)前社會公眾的規(guī)范意識不足之間存在矛盾，輕視秩序、藐視規(guī)范的思維慣性是危險駕駛、高空拋物等秩序違反型犯罪頻發(fā)的原因之一。普遍的守法意識對于降低犯罪率、改善社會治安有重要作用，20 世紀(jì)60 年代后半期開始，日本的兇殺犯、粗暴犯等開始下降，社會治安良好，1988 年版的《犯罪白皮書》指出，犯罪率低的主要理由之一即富于守法精神的國民性。[35]

亞里士多德曾言，雖有良法，要是人民不能全部遵守，仍不能實現(xiàn)法治。法治國家的建設(shè)進程中，全民守法是重要環(huán)節(jié)，近年來，各領(lǐng)域立法進程加快，若干刑法修正案出臺標(biāo)志著積極刑法觀在實踐中取得了優(yōu)勢地位，犯罪化在未來一段時間內(nèi)應(yīng)是我國刑事立法的主流，[36]尤其是法定犯在刑法中的比例顯著提高，更要求社會公眾知法，具備規(guī)范意識。

（二）預(yù)防性刑事治理的出路

1.犯罪分層實現(xiàn)刑事制裁的輕重有別。危險駕駛罪、幫信罪等輕犯罪案件大量增多，輕微犯罪的比例在立法和司法層面都顯著提高，體現(xiàn)出與嚴(yán)重犯罪相區(qū)別的預(yù)防性需求，應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對待。犯罪分層，即根據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度將犯罪劃分為不同層次的犯罪分類方法。[37]通過犯罪的分層化處理，進一步落實寬嚴(yán)相濟的政策要求，區(qū)分重罪與輕罪刑事政策，一面嚴(yán)厲打擊、懲辦具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪，一面強調(diào)輕罪治理中的實體從寬、程序從簡，對社會危害性不大的輕罪犯罪人采取以教育、預(yù)防為目標(biāo)的刑罰或者非刑罰措施。幫助因輕罪行為觸犯刑律的行為人回歸社會，強化規(guī)則意識，在保護個人的同時保全社會。[38]

在輕罪刑事政策的指導(dǎo)下，需要對現(xiàn)行刑事法進行整體性地反思、布局：（1）定罪方面，刑事司法預(yù)防性功能的實現(xiàn)與刑罰個別化原則密切相關(guān)，需要根據(jù)犯罪人的具體情況確認(rèn)其再犯可能和預(yù)防必要性。因此，立法對輕罪罪名的設(shè)置需要保留一定的犯罪門檻和司法調(diào)節(jié)空間，在法治化的前提下依法入罪、出罪。（2）刑罰方面，針對輕罪行為以及行為人的特點，設(shè)置罰金刑、資格刑等輕刑罰和非刑罰處罰方法；進一步完善緩刑、假釋、社區(qū)矯正等非監(jiān)禁行刑方式，實現(xiàn)刑罰的輕緩化和行刑的社會化；通過犯罪記錄封存、前科消滅制度，建立再社會化的保障機制。

2.教育、預(yù)防導(dǎo)向的刑事司法改革。輕罪的輕微性還體現(xiàn)在其與一般行政違法之間的差距進一步縮減，輕微危害行為入刑后此類案件多發(fā)，社會危害性和預(yù)防必要性是否達到刑事違法的程度更依賴司法機關(guān)的判斷和甄別。機械司法在處置危險犯、行為犯中的弊端更甚于處理結(jié)果犯、實害犯，極易導(dǎo)致刑法淪為效率優(yōu)先的警察法。既要轉(zhuǎn)變“打擊犯罪”的司法理念，把握好諸如“情節(jié)嚴(yán)重”“危及公共安全”“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險” 等入罪門檻或者處罰限度的實體依據(jù)，同時也需要相應(yīng)的程序和制度配合。進一步完善不起訴制度，探索適用于輕罪案件的附條件不起訴，貫徹區(qū)分對待的原則，發(fā)揮刑事司法的預(yù)防、教育和分流作用。對于社會危害性不大但仍需適用刑罰的秩序違反型犯罪，綜合考慮行為人的人身危險性，減少不必要的審前羈押，落實少捕慎訴慎押的司法政策。

此外，公安機關(guān)、檢察機關(guān)在發(fā)揮刑事案件過濾功能時，監(jiān)督機制的有效性問題需要得到更多的重視。實現(xiàn)預(yù)防的關(guān)鍵在于培育的公民規(guī)范意識，規(guī)范意識的形成與執(zhí)法的確定性、公平性高度關(guān)聯(lián)，選擇性執(zhí)法不僅容易助長投機心理，而且會導(dǎo)致社會公眾對規(guī)范效力的質(zhì)疑。

3.拓寬犯罪治理的主體和環(huán)節(jié)。“治理”更強調(diào)主體間的互動性、多方參與和社會的自我調(diào)節(jié)能力，突出合作、協(xié)商和伙伴關(guān)系，[39]尤其體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理中。

鑒于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的非接觸性、跨時空性、隱蔽性，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化和新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的出現(xiàn)需要更具綜合性、多元化的防治手段。在治理觀念上，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪跨部門、跨行業(yè)、產(chǎn)業(yè)鏈化的特點，需要樹立綜合治理、源頭治理、系統(tǒng)治理的觀念，從多環(huán)節(jié)打擊、截流。例如當(dāng)前針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)傳銷等高發(fā)網(wǎng)絡(luò)犯罪開展的“斷卡行動”，就是通過清理整治涉詐電話卡、物聯(lián)網(wǎng)卡、互聯(lián)網(wǎng)賬號、銀行卡，截斷上下游違法犯罪的通信和資金流動渠道。在治理主體方面，不僅各行政主管部門需要加強信息溝通、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，公共部門與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、消費者等私主體之間的公私合作模式有利于消除信息和資源的不對稱，彌補傳統(tǒng)一元治理機制下過度依賴政府監(jiān)管而導(dǎo)致的低效率，[40]推動網(wǎng)絡(luò)治理的社會化、專業(yè)化，也有利于調(diào)動社會公眾參與治理的積極性和主動性，在法治建設(shè)的過程中，提升守法意識和規(guī)范意識。在治理技術(shù)方面，需要充分利用大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、人工智能等信息技術(shù)提高網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的智能化水平，避免網(wǎng)絡(luò)犯罪在經(jīng)濟領(lǐng)域、社會領(lǐng)域的蔓延影響數(shù)字經(jīng)濟的健康發(fā)展，威脅社會公眾的財產(chǎn)安全和生活秩序。