安 康

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，鄭州 450001）

隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，一些傳統(tǒng)的犯罪行為借助互聯(lián)網(wǎng)的快車道呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，比如互聯(lián)網(wǎng)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等，使得傳統(tǒng)犯罪突破了空間、時間、手段和成本等因素的限制，逐步呈現(xiàn)出犯罪領(lǐng)域廣、智能性增強、犯罪成本低等特點。[1]與傳統(tǒng)犯罪的預(yù)備行為相比，行為人通常借助互聯(lián)網(wǎng)以實現(xiàn)犯罪行為的預(yù)備階段，使得此類行為在預(yù)備階段就已經(jīng)顯現(xiàn)出法益侵害性。對此，《刑法修正案（九）》增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為第287條之一，但是卻引來學(xué)界爭議。理論層面，刑法的現(xiàn)代化發(fā)展不可避免地會造成刑法打擊范圍的擴張；實踐層面，造成兜底化現(xiàn)象嚴(yán)重，此罪與彼罪糾纏不清等問題使得該罪名具有司法擴張的風(fēng)險。

一、追根溯源：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的理論面向

（一）實害犯向危險犯的擴張

本罪的設(shè)立是對于實害犯作為刑事可罰性中心的第一重擴張。詳言之，就行為的法益侵害性而言，實行行為是否對法益造成侵害應(yīng)當(dāng)以著手為時間判斷節(jié)點，比如故意殺人罪，從行為人扣動扳機起，就無法再對行為進行有效控制；反之，只要行為人的行為尚未達到對于法益侵害的失控階段，就不具有任何不法意義。[2]但是，倘若等到發(fā)生犯罪結(jié)果再發(fā)動刑法進行處罰，也不利于法益保護，正如有學(xué)者所言：“這就是兩個刑法原則－最后手段性與有效法益保護－的拉鋸戰(zhàn)”[3]。我國《刑法》第22條從立法上確立了對于預(yù)備犯罪的處罰原則，即依附于實行行為對預(yù)備犯進行處罰。但是因為預(yù)備行為距離法益遭受侵害尚有較遠的距離，況且刑法還設(shè)立了犯罪未遂、中止制度，給行為人留下了重新尊重法規(guī)范、產(chǎn)生反對動機的余地，所以實踐中只有對極少數(shù)重大犯罪的預(yù)備犯以例外處罰。但是隨著計算機科技的飛速發(fā)展使得現(xiàn)代社會與互聯(lián)網(wǎng)的聯(lián)系越來越緊密，相比較于傳統(tǒng)犯罪“點對點”式的特征，即被害人通常直接感知到法益遭受侵害的事實；新形勢下以互聯(lián)網(wǎng)為依托的犯罪行為可以說具有一種“點對面”式特征，即信息發(fā)布和傳播不再受空間和時間限制。在此特征加持下，有預(yù)謀的犯罪行為一旦接觸互聯(lián)網(wǎng)這張大網(wǎng)，就會無限制地彌漫開來，對公民財產(chǎn)安全造成潛在的風(fēng)險，造成諸如電信詐騙等嚴(yán)重危害國民財產(chǎn)安全的犯罪呈現(xiàn)幾何式的增長態(tài)勢。所以針對以網(wǎng)絡(luò)為工具來實施傳統(tǒng)犯罪的預(yù)備行為，立法將其獨立出來進行處罰，這樣一來，行為的風(fēng)險便代替了實害成為了新的不法根據(jù)。

（二）個人法益向集體法益的擴張

正如有學(xué)者所言，為了進行風(fēng)險的預(yù)防，刑法中的法益保護越來越早期化、抽象化，保護個人法益向集體法益轉(zhuǎn)移，構(gòu)成要件呈現(xiàn)一種前置化、擴大化的趨勢。[4]在個人法益與集體法益二者的關(guān)系上，法益一元論認為集體法益僅僅是個人法益的集合體，兩者僅僅是量差關(guān)系，集體法益需能夠被還原為個人法益時才具有正當(dāng)性。但是二元論則認為兩者具有質(zhì)的區(qū)分，集體法益是獨立于個人法益而存在的，需要優(yōu)先保護。在法益論的演變過程中，二元論的觀點逐漸成為現(xiàn)代刑法的“潮流”。[5]法蘭克福學(xué)派因此批評現(xiàn)代刑法脫離了個人保護，違反了古典刑法的傳統(tǒng)。[6]所以有學(xué)者指出，構(gòu)造集體法益必須為了個人法益的保護，并且不應(yīng)當(dāng)以保護個人法益名義隨意設(shè)置集體法益，以防止集體法益脫離個人法益。[7]我國刑法中，《刑法修正案（八）》刪去《刑法》第338條重大污染環(huán)境事故罪中“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”的結(jié)果構(gòu)成要件，代之以嚴(yán)重污染環(huán)境的情節(jié)因素；《刑法修正案（九）》增設(shè)危險駕駛罪，將醉駕行為入罪；《刑法修正案（十一）》將妨害安全駕駛的行為進行犯罪化處理等，都是個人法益向集體法益擴張的體現(xiàn)?？梢钥闯?，無論是從刑法擴張的角度還是從法益保護前置化的角度，都無法否認刑法對于可能演化為犯罪的高度危險行為的干預(yù)時機的提前，換言之，對集體法益的保護已經(jīng)成為無法否認的立法事實。

從上述的立法實例來看，“公共安全”已經(jīng)成為了集體法益擴張的直接動因。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪恰是如此，從刑法的編纂體系上來看，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪被規(guī)定在第六章妨害社會管理秩序罪中的擾亂公共秩序一節(jié)，使得“公共秩序”似乎已經(jīng)成為對個人法益前置化保護所想當(dāng)然的最優(yōu)答案。但是我們在探尋罪名所保護的法益時，規(guī)范設(shè)定的動機并不是法益概念理解的前提，規(guī)范的效力才是背后真正的法益。[8]誠然，按照社會契約的觀點，公民需要犧牲自己的部分自由以換取安全，刑法的作用也在于限制部分自由來換取安全，那么按照此邏輯推演，對個人自由的限制越多就越安全嗎？答案顯然是否定的，刑法的機能除了法益保護還有人權(quán)保障，如果為了集體利益而無窮盡地犧牲個人利益，刑法無疑會走向工具化。正如有學(xué)者提出，核心刑法所保護的多數(shù)集體法益都能夠回歸到個人法益的保護，符合法益一元論的集體法益正當(dāng)性要求；但是受到質(zhì)疑的是現(xiàn)代國家以風(fēng)險社會為由而創(chuàng)制的危險刑法。[9]

二、現(xiàn)狀剖析：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用困境

（一）處罰范圍寬泛

從司法實踐中來看，根據(jù)筆者檢索得到的判決書，該罪的行為類型大致可以分為以下幾種：第一類是為詐騙團伙引流，冒充客服人員通過撥打電話等方式吸引他人加入指定微信群；第二類是通過“貓池”等設(shè)備向不特定人員發(fā)送含有賭博網(wǎng)址的短信；第三類是利用網(wǎng)絡(luò)群組發(fā)布介紹賣淫信息；第四類是明知他人從事詐騙活動，仍利用微信群組或者短信為其發(fā)送信息；第五類是搭建網(wǎng)站為他人發(fā)布招嫖廣告；第六類是利用微信群組或者朋友圈發(fā)布非法廣告或者虛假信息。由此可以看出，根據(jù)對網(wǎng)絡(luò)犯罪打早打小的刑事政策要求，司法實踐中司法機關(guān)不僅將諸如為詐騙活動等犯罪行為設(shè)立通訊群組或者發(fā)布信息的預(yù)備階段納入了該罪的規(guī)制范圍；也將發(fā)布招嫖廣告、駕照消分等非法廣告和虛假信息的行為納入了該罪的處罰范圍，使得非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪呈現(xiàn)出一種口袋化趨勢。

此外，對于《刑法》第287條之第一款第一項中規(guī)定的“設(shè)立”行為，應(yīng)當(dāng)怎樣把握？以微信群舉例，“設(shè)立”是僅包括一般意義上的建立微信群的行為，還是也包括擴充微信群即往群內(nèi)“拉人”的行為？從司法實踐的觀點來看，基本都將往微信群內(nèi)“拉人”的行為定性為“設(shè)立”通訊群組?！霸O(shè)立”一詞從字面意義上來理解是從無到有，而實踐中出現(xiàn)的往微信群中“拉人”的行為則大都是行為人在“上家”建立微信群之后，對微信群進行進一步的擴充，相比于一般意義上的設(shè)立概念，司法實踐在此處顯然進行了擴大的理解。

（二）此罪與彼罪糾纏

明確性原則派生于刑法的罪刑法定原則，不僅要求刑事立法的明確性，也要求刑事司法的明確性，唯有雙重明確才能使國民具有預(yù)測可能性，對自己的行為做出符合法規(guī)范的安排。但是由于本罪的后續(xù)行為大多是詐騙犯罪，并且基于信息網(wǎng)絡(luò)實施的預(yù)備行為與幫助行為在行為方式上有一定相似性，因此造成本罪與詐騙罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪難以區(qū)分。

上述情況反應(yīng)到司法實踐中就出現(xiàn)了司法機關(guān)相互之間意見不一致的情況，比如一審法院認定詐騙罪，二審法院認定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；檢察機關(guān)以詐騙罪提起公訴，法院最終認定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；檢察機關(guān)指控非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，法院最終認定幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪。此外，對于同樣的行為方式，例如明知“上家”是詐騙團伙，但是仍然從其手中拿到電話號碼，并且通過撥打電話的方式將客戶拉入指定的微信群或者添加指定的微信號即所謂的“引流”行為，有的法院將其認定為“利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實施詐騙的通訊群組”，有的法院將其認定為“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息”。刑事處罰作為法律體系中最嚴(yán)厲的制裁手段，嚴(yán)格排斥模糊和含混不清，而一旦行為方式的判斷出現(xiàn)問題，就會致使處罰范圍的不當(dāng)擴張。

（三）罪量因素難以把握

不同于域外刑法所采取的“立法定性，司法定量”的二元式定罪模式，我國刑法所采用的是“立法既定性又定量”的一元式定罪模式。行政不法與刑事不法有相當(dāng)多的內(nèi)容具有同質(zhì)性，僅依據(jù)行為程度不同來進行區(qū)別。《刑法》第13條以“情節(jié)顯著輕微，危害不大”對不具有社會危害性的行為進行出罪，在這種交叉重合式的立法模式下，行為性質(zhì)的評價完全依賴于程度，但是立法無法對程度進行明確，便只好委任于司法判斷。[10]

因此，對于罪量因素的合理把握就顯得尤為重要?！掇k理利用網(wǎng)絡(luò)犯罪案件解釋》中，對于“情節(jié)嚴(yán)重”進行了細化的規(guī)定，但是也有問題值得商榷。第10條第二款和第三款是針對《刑法》第287條之第一款第一項的解釋，設(shè)立用于違法犯罪活動的網(wǎng)站數(shù)量達到三個以上或者注冊賬號數(shù)量累計兩千個以上的，設(shè)立用于違法犯罪活動的通訊群組數(shù)量達到五個以上或者成員賬號數(shù)量累計一千以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重。根據(jù)上述規(guī)定，設(shè)立三個以上網(wǎng)站與累計注冊數(shù)量兩千以上應(yīng)該具有相當(dāng)?shù)奈：π裕O(shè)立五個以上通訊群組和累計成員一千以上應(yīng)該具有相當(dāng)?shù)奈：π?。那么按照該邏輯，設(shè)立五個網(wǎng)站但是累計注冊數(shù)量沒有達到兩千以上，累計設(shè)立七個微信群組但是累計成員數(shù)量沒有達到一千以上的，應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。因此，對于危害性的考量還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合傳播量以及造成的后續(xù)危害來判斷，單純的網(wǎng)站或者群組數(shù)量并不能說明危害性程度，所以對于司法解釋規(guī)定還應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)性的把握。

三、合理出路：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的教義學(xué)限縮

（一）緩和的法益一元論下的保護法益重新界定

關(guān)于本罪的保護法益，有觀點認為本罪的保護法益是網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序[11]；有論者提出，該罪的保護法益并非抽象的網(wǎng)絡(luò)空間秩序，而是現(xiàn)實社會秩序的有序和安定[12]；也有論者認為，該罪的保護法益是利用信息網(wǎng)絡(luò)所造成的現(xiàn)實侵害的風(fēng)險[13]。

本文認為，首先形式上的條文并不是理解法益概念的前提，因此不能藉由對“公共安全”的保護而擱置對于個人利益的保護，單純擾亂公共秩序的行為無法構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，所以本罪的保護法益并非是信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序。其次，本罪的保護法益也不是現(xiàn)實社會秩序的有序和安定，因為利用網(wǎng)絡(luò)設(shè)立通訊群組、網(wǎng)站，或者發(fā)布信息的行為并不足以造成現(xiàn)實社會秩序的破壞。從本罪的行為方式來看，行為人非法利用網(wǎng)絡(luò)，是利用了網(wǎng)絡(luò)空間的信息流動速度快、傳播面廣的特點，并以此為載體尋找潛在的受害人。因為在為他人發(fā)布信息的情況下，不同于傳統(tǒng)的詐騙或者盜竊犯罪，行為人的目標(biāo)并不特定，是一種潛在的危險，而不是現(xiàn)實的危險。行為人往往是從上家取得一些不特定的公民個人信息包括手機號、微信號、QQ號碼，或者空的微信群等，進而根據(jù)固定的話術(shù)來與不特定的人進行聯(lián)系，吸引其添加上家的群組或者微信號，然后由上家實施詐騙行為。就非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為人來說，其并不知道哪些人會成為最終被害人。換言之，他們尋找的只是潛在的可能的被害人，而并不一定是真正的被害人，針對真正被害人的詐騙行為還需要上家來實施。因此當(dāng)設(shè)立網(wǎng)站或者通訊群組的行為沒有發(fā)展成為后續(xù)的犯罪行為時，其法益侵害性難以稱得上十分明顯。

誠然，一些集體法益可以還原為對個人法益的保護，比如危險駕駛罪實際上是在保護個人的生命財產(chǎn)安全；也固然存在部分的集體法益無法被還原為對個人利益的保護比如管理秩序。但是這并不意味著我們就必須采用法益二元論的立場，緩和的法益一元論立足于個人利益保護的立場，承認集體法益的獨立地位，但是對其保護需要給予一定的限制，并且仍然強調(diào)對于個人法益的優(yōu)先保護。因此在緩和的法益一元論的立場下，只有行為人的非法利用網(wǎng)絡(luò)行為具有足以引起現(xiàn)實的對重大法益的侵害危險時，才能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，僅僅侵害網(wǎng)絡(luò)空間秩序時并不構(gòu)成本罪。因此，本文主張該罪的保護法益除了網(wǎng)絡(luò)空間秩序還有足以侵害現(xiàn)實重大法益的危險，在這一法益指導(dǎo)下，為違法行為發(fā)布信息并不足以引起對重大法益的現(xiàn)實危險，不能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

（二）定性因素應(yīng)當(dāng)采取限制解釋

一般來講，形式的預(yù)備犯附屬于既遂犯的構(gòu)成要件，而實質(zhì)的預(yù)備犯是立法者將本來屬于預(yù)備的行為入刑化，即分離出來成為一種獨立的犯罪類型。因此，本罪應(yīng)當(dāng)屬于實質(zhì)的預(yù)備犯。但是有學(xué)者提出不同意見，指出實質(zhì)預(yù)備犯要求下游行為是犯罪行為，但該罪的下游行為包含“違法活動”，況且也無法證成對于重大法益的抽象危險，無法解釋罪量因素即情節(jié)要件的必要性[14]，從形式上來看刑法分則的規(guī)定雖然符合實質(zhì)預(yù)備犯對行為的“類型性、定型性”要求，但是這只是形式上的正當(dāng)性，實質(zhì)預(yù)備犯罪尚需滿足實質(zhì)的正當(dāng)性[15]。

本文持后一種觀點，認為形式預(yù)備犯與實質(zhì)預(yù)備犯的區(qū)分不僅僅要考察形式正當(dāng)性，也要考察實質(zhì)正當(dāng)性，要嚴(yán)格明確本罪的適用邊界。既然如此，對于“違法犯罪”的理解必然要進行限縮解釋。有學(xué)者認為，“違法犯罪”僅僅指“犯罪”，“違法”兩字的表述屬于表達上的贅述。[16]有學(xué)者提出，從立法表述上來看，條文的服務(wù)目的不僅包括所有形式的犯罪活動，而且包括一般的違法行為。[17]本文認為，雖然《辦理利用網(wǎng)絡(luò)犯罪案件解釋》中規(guī)定“違法犯罪”包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為，但是正如上文所提到，刑法分則規(guī)定的一些行為類型和《治安管理處罰法》中的行為類型具有同質(zhì)性，僅僅是行為的危害程度不同。處罰犯罪行為的預(yù)備行為已經(jīng)是刑法的前置化保護措施，那么將難以達到刑事違法性的一般行政違法行為的預(yù)備行為也納入刑法的處罰范圍，豈不是更進一步地擴大了刑法的干預(yù)邊界。所以對此處的違法犯罪應(yīng)當(dāng)采取限制解釋的態(tài)度，利用網(wǎng)絡(luò)實施的刑法分則中尚未規(guī)定為犯罪的違法行為的預(yù)備行為，無法證成對于重大法益的現(xiàn)實危險，不應(yīng)當(dāng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進行規(guī)制[18]。比如實踐中出現(xiàn)行為人利用網(wǎng)絡(luò)主要發(fā)布賣香煙、買駕駛證、違章消分、微信群講經(jīng)等信息的，不宜認定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

（三）定量因素應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)性判斷

犯罪情節(jié)是表征犯罪行為法益侵害程度的主客觀事實情況的結(jié)合。因此，情節(jié)因素的判斷不應(yīng)生搬硬套司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況結(jié)合司法解釋做出實質(zhì)性的判斷，對不具有法益侵害性的行為予以實質(zhì)出罪。

根據(jù)刑法的謙抑性原則，在客觀方面，要收窄入口，發(fā)揮法益的解釋論機能，將不具有法益侵害性的行為排除在外，即倘若行為不足以引起現(xiàn)實侵害的風(fēng)險，也就不符合情節(jié)嚴(yán)重的入罪條件。信息量達不到司法解釋要求的數(shù)量的自然不構(gòu)成本罪，在發(fā)布信息量達到司法解釋規(guī)定數(shù)量的情況下，也不應(yīng)當(dāng)僅僅將發(fā)布信息的數(shù)量或者設(shè)立通訊群組的數(shù)量作為唯一的考量標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合閱讀量、點擊量、傳播量來進行綜合判斷。對于根本不會造成大量傳播風(fēng)險的發(fā)布信息行為應(yīng)當(dāng)在入罪時予以排除。在主觀方面，要根據(jù)案情在區(qū)分行為人主觀目的的基礎(chǔ)上做到此罪與彼罪的區(qū)分。既然本罪的后續(xù)犯罪以財產(chǎn)犯罪居多，那么就要注意區(qū)分行為人的主觀目的是財產(chǎn)犯罪的非法占有目的還是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的非法獲利目的。對于團伙犯罪中基于非法占有他人財產(chǎn)目的幫助同伙實施非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的，不宜認定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。可以從違法所得數(shù)額方面入手，在查明違法所得來源的基礎(chǔ)上進行實質(zhì)判斷。在實踐中出現(xiàn)的一些案件來看，行為人實行非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為并且從他人得到報酬：第一種情況是報酬以工資形式獲得，并且數(shù)額也僅有幾百元不等；第二種情況是等待后續(xù)詐騙犯罪實施完畢之后從詐騙的違法所得中分得報酬，并且數(shù)額巨大。顯而易見，前者的違法所得是基于非法獲利目的，而后者的違法所得是基于非法占有目的，這樣一來便很容易根據(jù)主觀目的來厘清本罪與后續(xù)詐騙犯罪的界限。

四、結(jié)語

隨著積極主義刑法觀和刑法保護的前置化趨勢，刑法的手段不斷擴張，在司法適用過程中，立法將發(fā)布違法犯罪信息的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪預(yù)備行為，明確作為獨立罪名予以處罰。但是由于理論的擴張和司法實踐中的認識誤區(qū)，致使本罪存在適用范圍寬泛，法益保護不明晰，處罰根據(jù)不明確等問題。根據(jù)刑法的最后手段性和謙抑性特征，雖然互聯(lián)網(wǎng)特有的信息傳播速度和傳播廣度，使網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害后果呈現(xiàn)出“點對面”的狀態(tài)，但是仍應(yīng)當(dāng)采取限制解釋的立場，將該罪的處罰限定在合理的范圍內(nèi)，避免使得該罪演化為抽象危險犯而進一步變成“口袋罪”。