王羽佳

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院， 上海 200050）

一、電子證據(jù)的界定

（一）電子證據(jù)的內(nèi)涵

關(guān)于 “電子證據(jù)” 與 “電子數(shù)據(jù)” 兩者是否等同，學(xué)者們持有不同觀點。［1］筆者認(rèn)為兩者無須做理論上的區(qū)分，即兩者應(yīng)當(dāng)是等同的。一方面，電子證據(jù)的本質(zhì)就是電子數(shù)據(jù)，且電子數(shù)據(jù)已經(jīng)是獨立的證據(jù)種類，具備證據(jù)屬性，可以稱為是電子證據(jù)。另一方面也可以避免邏輯的混亂，造成麻煩。電子證據(jù)作為一種由近現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)所帶來的特殊證據(jù)形式，往往需要借助一定的媒介才能被人們所識別和使用，而無法直接為人所感知。它與傳統(tǒng)證據(jù)的最大區(qū)別就在于其并不以實物的形式存在，實質(zhì)是一種電子數(shù)據(jù)，而不包括承載其的載體。［2］在當(dāng)今的 “互聯(lián)網(wǎng)+” 背景下，數(shù)字信息技術(shù)飛速發(fā)展，電子證據(jù)的儲存方式、表現(xiàn)形式和傳播手段等都在不斷發(fā)展變化，這導(dǎo)致電子證據(jù)的內(nèi)涵具有不確定性。

關(guān)于電子證據(jù)的內(nèi)涵，學(xué)界主要有兩種觀點：一種觀點強調(diào)其電子性，側(cè)重于電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式，認(rèn)為電子證據(jù)的內(nèi)涵就在于用于證明案件事實的信息的電子化；第二種觀點則強調(diào)電子性和證據(jù)屬性，在具備外在形式的同時，必須可以作為證據(jù)使用才是電子證據(jù)。［3］筆者認(rèn)為，對于電子證據(jù)內(nèi)涵的界定，從其本質(zhì)來看，電子證據(jù)之所以成為電子證據(jù)，其著眼點在于 “證據(jù)” ；而 “電子” 又是其與其他傳統(tǒng)證據(jù)相區(qū)分的重要標(biāo)志。因此，筆者更為贊同第二種觀點，電子性和證據(jù)屬性都應(yīng)當(dāng)是電子證據(jù)所應(yīng)具備的內(nèi)涵，二者缺一不可。

（二）電子證據(jù)與電子化證據(jù)

前述內(nèi)容在討論電子證據(jù)的內(nèi)涵時提到，部分學(xué)者認(rèn)為電子證據(jù)就是證據(jù)的電子化，實踐中也常常有將電子證據(jù)與電子化證據(jù)混為一談的情況。但兩者并不是等同的，前者是一種獨立的證據(jù)形式，而后者則僅是傳統(tǒng)實物證據(jù)的電子化，例如電子化的物證、電子化的書證等。電子化證據(jù)往往運用于通過在線庭審方式進(jìn)行的訴訟中，當(dāng)事人將各種形式的證據(jù)進(jìn)行掃描或其他操作，從而將證據(jù)轉(zhuǎn)換為電子形式。而對于此類電子化證據(jù)的屬性，目前并沒有相關(guān)法律進(jìn)行界定。筆者認(rèn)為，其本質(zhì)屬性并不受外在電子形式的影響，如電子化的書證仍然屬于書證。對于電子化證據(jù)的法律效力，主要受到言詞證據(jù)的 “直接言詞原則” 和實物證據(jù)應(yīng)提交原件的原則的影響，解決這一問題對電子訴訟的發(fā)展十分重要。目前，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019年修正）》（后稱《民訴證據(jù)規(guī)定》）僅對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原件作了規(guī)定①《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019年修正）》第十五條 當(dāng)事人以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供原件。電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)，視為電子數(shù)據(jù)的原件。，而對于電子化證據(jù)，尤其是較具爭議的電子化書證并沒有相關(guān)規(guī)定。

（三）電子證據(jù)的法律界定

《民訴證據(jù)規(guī)定》采用列舉的方式規(guī)定了電子數(shù)據(jù)證據(jù)是指網(wǎng)頁、博客、電子文件等以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)哪軌蜃C明案件事實的信息。雖然我國立法在2012年才將電子數(shù)據(jù)列入民事訴訟法定證據(jù)范疇，但司法實踐中在此之前就已經(jīng)出現(xiàn)以電子數(shù)據(jù)形式存在的證據(jù)，由于當(dāng)時其并沒有明確的法律地位，在適用時往往被轉(zhuǎn)化為其他形式的證據(jù)，而電子數(shù)據(jù)的特殊性使得它很難被其他證據(jù)形式所囊括，且基于電子數(shù)據(jù)證據(jù)缺乏相應(yīng)的審查判斷規(guī)則的指導(dǎo)，法官在適用時容易濫用自由裁量權(quán)，從而對當(dāng)事人產(chǎn)生不利后果。因此，對于電子證據(jù)的概念及法律地位的明確是不可忽視的，有利于解決司法實踐中的不一致情形以及由此而產(chǎn)生的相應(yīng)不規(guī)范后果。［4］筆者認(rèn)為，對于電子證據(jù)的界定不僅應(yīng)當(dāng)考慮其本身的技術(shù)性特點，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其法律屬性，因此《民訴證據(jù)規(guī)定》實際上已經(jīng)較為全面、標(biāo)準(zhǔn)地概括了電子證據(jù)的內(nèi)涵，這提高了當(dāng)事人對電子數(shù)據(jù)的認(rèn)識，更有利于其有效維護(hù)自身合法權(quán)益。相較于修改前的證據(jù)規(guī)定，新規(guī)定對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的范圍、審查判斷規(guī)則等進(jìn)行了諸多細(xì)化，體現(xiàn)了我國法律對電子證據(jù)的重視，規(guī)定中開放性的條款也能夠為后續(xù)各類電子證據(jù)的出現(xiàn)預(yù)留出一定空間。

二、電子證據(jù)在訴訟中運用的困境

（一）電子證據(jù)認(rèn)定的實踐案例分析

1.在線聊天記錄作為電子證據(jù)的認(rèn)定

在線聊天記錄是當(dāng)事人通過微信、QQ等聊天軟件敲打內(nèi)容，借助網(wǎng)絡(luò)中間運營商的服務(wù)器傳輸至對方電子設(shè)備終端而形成的文字、圖像、語音等記錄。［5］當(dāng)事人可通過手機或電腦進(jìn)行聊天軟件的登錄，且可選擇存儲賬號及密碼以便下次使用，因此，電子聊天記錄證據(jù)的安全環(huán)境及載體的使用主體十分重要。另外，電子聊天記錄存儲于客觀載體中，加之其容易被篡改或刪除，使得當(dāng)事人語言信息的主觀情感難以判斷，導(dǎo)致在司法實踐中容易誤解當(dāng)事人真實意思表示，加大了證據(jù)內(nèi)容真實性的認(rèn)定難度。

在上海悅玩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與北京久趣勝思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司計算機軟件著作權(quán)許可使用合同糾紛案②參見北京市第二中級人民法院（2014）二中民（知）終字第09505號民事判決書。中，悅玩公司要求對方支付遲延履行的相應(yīng)款項及利息并解除合同，久趣公司則主張其因悅玩公司未根據(jù)合同要求履行解決游戲漏洞而中止履行給付款項，并提供了經(jīng)過公證的QQ聊天記錄予以證明。悅玩公司主張該在線聊天記錄存儲于對方計算機中而非第三方中間運營商，具有易篡改性，因此否認(rèn)該聊天記錄證據(jù)的真實性，但其并未提供其他證據(jù)加以證明。最終，法院認(rèn)定該聊天記錄的真實性并予以采信。

對于聊天記錄證據(jù)的認(rèn)定主要在于其真實性，涉及以下因素：聊天記錄雙方主體的身份信息，即該賬號所對應(yīng)的真實的當(dāng)事人；電子設(shè)備或載體環(huán)境的安全性以及信息傳輸過程是否安全；信息的發(fā)送及接收時間是否對應(yīng)，以及聊天記錄本身內(nèi)容的真實性。

2.微博作為電子證據(jù)的認(rèn)定

與其他社交軟件有所區(qū)別，微博內(nèi)容僅為一方主體所發(fā)布，而并非雙方主體所進(jìn)行的實時交流，對于這類電子證據(jù)的認(rèn)定則更為困難。另外，微信、手機短信等軟件要求用戶進(jìn)行實名認(rèn)證方能使用，而微博采用后臺實名制，即當(dāng)事人無須使用真實姓名，而可以采用任意昵稱進(jìn)行相關(guān)信息的發(fā)布，這加大了微博發(fā)布主體身份認(rèn)定的困難。且發(fā)布者可以在個人主頁內(nèi)對其微博進(jìn)行任意修改、刪除、隱藏等操作，因此，對于微博電子證據(jù)的保全和固定也較為困難。

在張正超與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一案①參見北京市第四中級人民法院（2022）京04民再1號民事裁定書。中，一審法院判決書②參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初36032號民事判決書。中并未對涉案微博的發(fā)布者身份進(jìn)行認(rèn)定而僅將微博內(nèi)容進(jìn)行是否構(gòu)成侵權(quán)作為案件爭議焦點進(jìn)行分析，判決被告張正超賠償損失并賠禮道歉。被告申請再審，主張其并非涉案微博使用主體，案件爭議焦點由此變?yōu)閺堈欠裣瞪姘肝⒉┑膶嶋H發(fā)布人。涉案微博賬號注冊綁定手機號碼登記人為張正超，但后來手機號碼進(jìn)行了變更過戶，因此，難以判斷涉案微博的實際使用主體。最終，再審法院認(rèn)為原審法院對這一基本事實未予查清，撤銷原判決，發(fā)回重審。綜上所述，微博證據(jù)的認(rèn)定難點主要在于真實性、關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定，涉及微博的發(fā)布者身份、微博內(nèi)容、發(fā)布時間以及網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)環(huán)境的安全性等。

（二）電子證據(jù)運用的現(xiàn)實困境

1.對電子證據(jù)的審查認(rèn)定

第一，對于電子證據(jù)真實性認(rèn)定困難。電子證據(jù)相較于傳統(tǒng)證據(jù)而言，其包括兩個部分，即所傳達(dá)的信息和承載數(shù)據(jù)的載體，在認(rèn)定其真實性時，必須保證前述兩者都為真實。而由于電子證據(jù)所具備的不穩(wěn)定性和脆弱性，在其傳播、存儲等過程中極易遭到破壞或發(fā)生難以察覺的細(xì)微改變，這加大了對電子證據(jù)真實性認(rèn)定的難度。且在實踐中，在調(diào)查收集電子證據(jù)時往往需要進(jìn)行一定的技術(shù)操作，操作方式不當(dāng)也可能導(dǎo)致電子證據(jù)喪失真實性。

第二，對于電子證據(jù)合法性認(rèn)定困難。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，證據(jù)的合法性一般要求證據(jù)內(nèi)容和取證方式合法。但由于電子證據(jù)的特殊性，一般當(dāng)事人很難自行完整地收集相應(yīng)的電子證據(jù)，甚至法院相關(guān)人員也無法完成電子證據(jù)的收集和提取，那就需要專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行取證，這是否會導(dǎo)致取證主體的不合法？另外，對于電子證據(jù)的取證程序目前并沒有相應(yīng)的法律規(guī)范，電子證據(jù)常處在數(shù)據(jù)繁雜的計算機系統(tǒng)中，取證環(huán)境復(fù)雜多變，也會導(dǎo)致難以對取證程序的合法性進(jìn)行認(rèn)定。

第三，對于電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性認(rèn)定困難。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性本身十分容易被人們忽略，法官往往將符合真實性、合法性的證據(jù)都予以采納，在采信階段再對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行自由心證。電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性則更加難以判斷，其作為數(shù)據(jù)信息，處于龐大的數(shù)據(jù)海洋中，在取證時很難確保將所有與案件具有關(guān)聯(lián)性的數(shù)據(jù)一一挑選出來，這里就涉及一個完整性問題，即挑選出的電子證據(jù)或許并不完整。且證據(jù)的關(guān)聯(lián)性目前并沒有相關(guān)法律規(guī)定，法院對此也不夠重視，更加大了在實踐中對電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定難度。

2.對電子證據(jù)的保存和固定

在以往的民事訴訟中，通常依靠公證程序固定電子證據(jù)，防止其被篡改和毀壞，但由于電子證據(jù)的技術(shù)性特征，法官往往僅依靠是否進(jìn)行公證這一標(biāo)準(zhǔn)去判斷電子證據(jù)的真實性。公證無疑是對電子數(shù)據(jù)證據(jù)十分關(guān)鍵的一種保全方式，但并不能一味地依靠這一保全方式，它不僅耗錢、耗時，而且無法滿足當(dāng)事人可能隨時需要對電子數(shù)據(jù)采取保全措施的需求。在《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》（后稱《互聯(lián)網(wǎng)法院審理規(guī)定》）中，也注明了除了公證以外的其他針對電子證據(jù)設(shè)置的固定證據(jù)的方法，包括電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區(qū)塊鏈等①《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第十一條 當(dāng)事人提交的電子數(shù)據(jù)，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區(qū)塊鏈等證據(jù)收集、固定和防篡改的技術(shù)手段或者通過電子取證存證平臺認(rèn)證，能夠證明其真實性的，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)。，不應(yīng)當(dāng)僅執(zhí)著于公證這一種保全和固定方式。且對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的采納屬于法官的工作，而經(jīng)過公證的證據(jù)往往被法官認(rèn)證具備證據(jù)能力，一定程度上將電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認(rèn)證工作讓渡給了公證機關(guān)［6］，這有損法院的公正性和獨立裁判的法律地位。

三、電子證據(jù)認(rèn)定的出路

（一）電子證據(jù)的采納

采納是采信的前提，只有被準(zhǔn)許采納的證據(jù)，才能進(jìn)行舉證、質(zhì)證，最終由法官采信。電子數(shù)據(jù)在什么情況下才能夠作為證據(jù)使用，不同國家對此的規(guī)定不同。我國對于證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)即對證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性進(jìn)行認(rèn)定，這對于電子證據(jù)同樣適用，只是基于電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的不同，三者的地位在認(rèn)定時存在著差別。另外，在進(jìn)行分別討論之前，我們應(yīng)當(dāng)遵循一個總的指導(dǎo)性原則—— “非歧視原則” ，這一原則之所以誕生是由于其相較于傳統(tǒng)形式的證據(jù)，電子證據(jù)存在許多獨特之處，例如其易篡改性、技術(shù)上的復(fù)雜性或是可能與許多無關(guān)信息共同存儲在計算機系統(tǒng)中等。因此，有學(xué)者提出法官在對電子證據(jù)進(jìn)行審查判斷時，應(yīng)當(dāng)附加一些傳統(tǒng)證據(jù)無需考慮的條件，這實際上是對電子證據(jù)的歧視。只有在對各類型的證據(jù)一視同仁的基礎(chǔ)上，對其采納標(biāo)準(zhǔn)的分析才有意義。

1.衡量三性的地位

任一證據(jù)必須具備真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性才能夠被采納。電子證據(jù)若需被采納同樣也要經(jīng)過這三個標(biāo)準(zhǔn)的檢驗，因此，對于電子證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定不能脫離這三個方面，但需注意的是這三個方面在電子證據(jù)的認(rèn)證方面所處的地位并非完全相同。

首先，關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)應(yīng)當(dāng)與其要證明的案件事實存在著一定的聯(lián)系，對關(guān)聯(lián)性的判斷在很大程度上是一個事實問題，與傳統(tǒng)證據(jù)相比，對電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定并沒有什么特別之處。其次，合法性是指證據(jù)的收集主體、收集程序以及形式和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)法律規(guī)定，在合法性上，電子證據(jù)的特殊之處在于其具有開放性、易傳播性，在收集和提取的過程中很容易出現(xiàn)侵犯他人言論自由權(quán)、隱私權(quán)等情況，因此對電子證據(jù)的采納應(yīng)當(dāng)注重其合法性。最后，真實性之前通常被稱作客觀性，現(xiàn)在越來越多的學(xué)者傾向于使用真實性一詞，它是指證據(jù)必須至少在形式上或表面上是真實的才能夠被采納，而其實際真實與否則是后續(xù)法官在決定是否采信時所要考慮的因素。電子證據(jù)依賴于一定的媒介而存在，其所處的環(huán)境容易遭受攻擊，內(nèi)容容易被篡改且難以發(fā)覺，因此，真實性對于電子證據(jù)的采納也具有特別的意義。綜上所述，在討論電子證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)著重對電子證據(jù)的真實性和合法性進(jìn)行界定。

2.真實性的認(rèn)定

對于電子數(shù)據(jù)真實性的認(rèn)定，在立法層面規(guī)定較為分散籠統(tǒng)，無法明確地指引法官在具體案件中做出判斷?！睹裨V證據(jù)規(guī)定》在第九十三條中對民事電子證據(jù)的真實性認(rèn)定列舉了具體的步驟和標(biāo)準(zhǔn)①《 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019年修正）》第九十三條，人民法院對于電子數(shù)據(jù)的真實性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合下列因素綜合判斷：（一）電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否完整、可靠；（二）電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否處于正常運行狀態(tài)，或者不處于正常運行狀態(tài)時對電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳輸是否有影響；（三）電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否具備有效的防止出錯的監(jiān)測、核查手段；（四）電子數(shù)據(jù)是否被完整地保存、傳輸、提取，保存、傳輸、提取的方法是否可靠；（五）電子數(shù)據(jù)是否在正常的往來活動中形成和存儲；（六）保存、傳輸、提取電子數(shù)據(jù)的主體是否適當(dāng)；（七）影響電子數(shù)據(jù)完整性和可靠性的其他因素。，但法條規(guī)定中的表述均為 “是否” ，而不是客觀的 “是” 或 “否” 的情形［7］，仍需要法官根據(jù)相關(guān)知識和經(jīng)驗進(jìn)行判斷而得出結(jié)論，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)指引，這就導(dǎo)致在涉及電子證據(jù)的案件中，法官的自由裁量權(quán)過大，容易被濫用。筆者通過查閱中國裁判文書網(wǎng)的相關(guān)案件發(fā)現(xiàn)，對于同一電子證據(jù)，一審法院和二審法院對其證據(jù)資格和證明力可能做出相反的認(rèn)定。雖然電子數(shù)據(jù)早已被規(guī)定為獨立的法定證據(jù)種類，但其沒有統(tǒng)一的采納和采信標(biāo)準(zhǔn)，法官往往持以保守的態(tài)度，將未經(jīng)公證的電子數(shù)據(jù)一律做證明力偏低的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，該條中規(guī)定的部分因素實際上可以直接確定為推定真實的情況，例如能夠證明電子數(shù)據(jù)的生成、存儲所依賴的計算機系統(tǒng)在關(guān)鍵時刻處于正常運行狀態(tài)的，可以直接推定該電子證據(jù)具有真實性，應(yīng)當(dāng)予以采納。

3.合法性的認(rèn)定

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋雖對證據(jù)合法性的認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)定②最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第一百零六條，對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。，但這一規(guī)定較為籠統(tǒng)和模糊，無法對當(dāng)事人的取證行為起到指引作用，同時也造成了法院在適用上的困難。電子證據(jù)由于其特殊性，在形成或運輸過程中可能記載了有關(guān)人們隱私權(quán)、名譽權(quán)的內(nèi)容，那么在對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行取證時就會不可避免地侵犯他人的合法權(quán)益。例如當(dāng)事人通過私錄錄音的方式進(jìn)行取證獲得的電子證據(jù)，在確認(rèn)其真實性、關(guān)聯(lián)性之后，在是否予以采納的問題上，需要法官對當(dāng)事人隱私權(quán)和證據(jù)能力兩者間進(jìn)行一個價值衡量。而前述規(guī)定過于絕對，很容易導(dǎo)致關(guān)鍵電子證據(jù)被排除，因此筆者認(rèn)為，對電子證據(jù)的非法排除規(guī)則可以參照適用刑事訴訟領(lǐng)域中的規(guī)定，區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)，即將程度分為違反法定程序、屬于非法取得和存在瑕疵、可以補正這兩種，從而更準(zhǔn)確地判斷是否應(yīng)當(dāng)否定某一電子證據(jù)的證據(jù)資格。另外，若電子證據(jù)經(jīng)過區(qū)塊鏈［8］等技術(shù)進(jìn)行存證，則也應(yīng)當(dāng)將存證的合法性考慮在內(nèi)。

（二）電子證據(jù)的采信

對待電子證據(jù)，不僅要注重其基本的證據(jù)資格準(zhǔn)入問題，也不能忽略電子證據(jù)的證明力問題。換句話說，采納和采信對電子證據(jù)的認(rèn)證同等重要，對證據(jù)的采信不僅僅是對證據(jù)證明力的判斷，對實體審判結(jié)果也會產(chǎn)生一定的影響。對電子證據(jù)的采信也不能脫離證據(jù)的 “三性” 進(jìn)行，固然證據(jù)的 “三性” 是在認(rèn)定證據(jù)的過程中十分重要的，但其對于證據(jù)的采納和采信具有不同的意義。具體來說，證據(jù)是否具有真實性屬于證據(jù)能否被采納的問題，而能否被采信則要考察其真實性的程度，也可稱作可靠性；證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性屬于采納方面的問題，關(guān)聯(lián)性的大小則是采信方面的問題；而證據(jù)的合法性則基本是與證據(jù)采納相關(guān)，與證據(jù)的采信沒有太大關(guān)系。因此，對于電子證據(jù)的采信標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)主要從真實性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行界定，而《民訴證據(jù)規(guī)定》已經(jīng)列舉了對真實性程度進(jìn)行判斷的相關(guān)因素，體現(xiàn)了對電子數(shù)據(jù)證據(jù)真實性的重視。另外，基于電子證據(jù)所具備的特殊性，其在運作過程中可能會遭到刪改，從而影響其證明力，因此電子證據(jù)的完整性也是界定其采信標(biāo)準(zhǔn)時需要考慮的因素。

1.引入專家輔助人，完善認(rèn)定規(guī)則

對證據(jù)的采信主要涉及證據(jù)的證明力問題，在這一方面我國實行自由心證制度，法律不預(yù)先設(shè)置詳盡的規(guī)則，而是由法官進(jìn)行自由判斷。英美法系國家在對證據(jù)的認(rèn)證方面設(shè)置了一系列規(guī)則，例如最佳證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則等，對認(rèn)證過程進(jìn)行規(guī)范，但通過仔細(xì)考察可以發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)證據(jù)規(guī)則都只是用于規(guī)范證據(jù)的采納即可采性的問題，對于證據(jù)的采信也即證明力問題則較少涉及，僅有補強證據(jù)規(guī)則進(jìn)行規(guī)范。何家弘教授也持有類似的觀點： “在評斷各種具體證據(jù)的證明價值時，法律不必束縛司法人員的手腳，而應(yīng)當(dāng)給予他們較大的自由裁量權(quán)。”［2］

筆者認(rèn)為，自由心證不足以適用新興的電子證據(jù)形式，法官不一定具備相關(guān)知識，固然對于證據(jù)證明力的問題應(yīng)當(dāng)實行自由判斷制度，但面對這一新興的證據(jù)形式，也可以由法律規(guī)定認(rèn)定電子證據(jù)證明力的標(biāo)準(zhǔn)或原則以指導(dǎo)和幫助法官進(jìn)行對電子證據(jù)的采信活動，以自由心證為主、證據(jù)規(guī)則為輔并與傳統(tǒng)證據(jù)一視同仁。另外，在對電子證據(jù)進(jìn)行采納時，法官或許以自身的經(jīng)驗就可進(jìn)行初步判斷，但當(dāng)進(jìn)入到后續(xù)的采信階段，需要對電子證據(jù)的真實性進(jìn)行進(jìn)一步的認(rèn)定時，法官由于不具備電子技術(shù)的專業(yè)知識可能會出現(xiàn)認(rèn)證困難。因此，筆者認(rèn)為對電子證據(jù)的采信通常需要在相關(guān)專家或?qū)I(yè)人士的輔助之下才能準(zhǔn)確進(jìn)行，也有利于認(rèn)證結(jié)果更加公正可信。例如，可以允許參與電子證據(jù)的生成、運輸或其他能夠查證電子證據(jù)是否屬實的相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員作為適格證人出庭作證［9］，從而確定其真實性。

2.堅持平等原則

通常而言，人們對自己不了解的新興事物往往存在著抵觸心理，因此，相對于借助一定媒介而存在的電子證據(jù)，人們往往更加信任更容易查看和獲取的傳統(tǒng)證據(jù)。在具體案件中，法官則傾向于對沒有經(jīng)過公證或鑒定的電子證據(jù)作出其證明力必然較低的判斷。但事實上，電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的可靠性或安全性并無較大差異，兩者固然都不可能是十全十美的，例如，將電子證據(jù)與傳統(tǒng)的物證或書證相比，兩者都存在著被篡改和造假的可能性，前者一般通過技術(shù)性的手段加以辨別和解決，而后者則只能依靠經(jīng)驗性的鑒定去解決，相比之下電子證據(jù)似乎更為可靠。再比如電子證據(jù)與傳統(tǒng)的言詞證據(jù)形式相比，兩者都存在失真的可能性，存儲在計算機等媒介中的電子證據(jù)可能因為被改動或在存儲過程中出現(xiàn)一定的差錯，證人證言則是幾乎完全受證人主觀因素影響，且同樣不一定能夠完全反映事實真相。由此可以看出，對于反映相同內(nèi)容的證據(jù)，電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)都存在一定的弊端，但電子證據(jù)形式似乎更具可靠性。因此，與采納電子證據(jù)時所遵循的 “非歧視原則” 相對應(yīng)，在對電子證據(jù)進(jìn)行采信時，也應(yīng)當(dāng)遵循一定的平等原則，即應(yīng)當(dāng)給予電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)形式平等的待遇，平等的證明力。對于電子證據(jù)也應(yīng)當(dāng)堅持 “高度蓋然性” 的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能因為電子證據(jù)的出現(xiàn)而過分苛責(zé)一方的舉證責(zé)任。

3.完整性的認(rèn)定

在注重電子證據(jù)真實性的同時，也應(yīng)當(dāng)注重對電子證據(jù)完整性的保障。［10］

在司法實踐中，通常將完整性和可靠性混為一談。相關(guān)法規(guī)也將可靠性和完整性共同作為認(rèn)定電子證據(jù)真實性的因素。但實際上，兩者對于電子證據(jù)證明力的認(rèn)定具有不同的意義。例如電子證據(jù)的內(nèi)容如果被篡改，受影響的是其可靠性；而如果電子證據(jù)的內(nèi)容僅是遭到增加或刪減，則僅對其完整性產(chǎn)生影響而不會破壞其可靠性。在《互聯(lián)網(wǎng)法院審理規(guī)定》中，第十一條將電子數(shù)據(jù)的完整性列為審查判斷其真實性的一個因素，筆者認(rèn)為這存在不合理之處。完整性往往是由于不必要的增加或刪減而遭到破壞，但一份不完整的電子證據(jù)仍然有可能具有真實性，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定后加上 “影響電子數(shù)據(jù)真實性的” ，并可以增加一個獨立的法條規(guī)定對于完整性的審查判斷所采用的一些方法。另外，除了對電子證據(jù)本身的完整性進(jìn)行考量之外，也應(yīng)當(dāng)對其所在環(huán)境、儲存媒介等其他附屬性電子證據(jù)進(jìn)行全面審查，這就要求在調(diào)查收集證據(jù)時應(yīng)當(dāng)全面，但同時也要注意避免過度收集其他無關(guān)信息，以平衡公民隱私權(quán)和查明案件事實間的沖突。

（1）對電子證據(jù)的合法改變

電子證據(jù)的完整性是指其內(nèi)容信息和相關(guān)附屬信息不被增減或產(chǎn)生其他改變，但由于電子數(shù)據(jù)的專業(yè)性，在調(diào)查取證時很容易造成數(shù)據(jù)本身的毀損，且在獲取證據(jù)時往往需要特定的技術(shù)，從而可能產(chǎn)生新的軟件或數(shù)據(jù)而需要破壞原電子數(shù)據(jù)的完整性。但筆者認(rèn)為，在無法保證完全無損地對電子證據(jù)進(jìn)行收集的情況下，上述合法操作實際上并不會對電子證據(jù)的完整性產(chǎn)生影響，只要其取證軟件和相應(yīng)法律程序合法，那么可以視為該電子數(shù)據(jù)證據(jù)仍然具備完整性。［11］

（2）對電子證據(jù)的合法提取

在司法實踐中，存在對電子證據(jù)無法進(jìn)行完整提取的情況。例如，部分電子數(shù)據(jù)保密性較高，自身可能附有一定的自毀性裝置，筆者所在的圖書館打印機裝置即帶有 “印后即焚” 的自毀功能，對于此類電子證據(jù)很難及時固定和保存，而民事訴訟領(lǐng)域?qū)Υ瞬]有進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》則規(guī)定面對此類電子數(shù)據(jù)可以通過拍照、錄像等方式進(jìn)行固定，采取這些方式固定的電子證據(jù)顯然無法保證其完整性，卻是在上述情形下最為有效的手段。因此筆者認(rèn)為，只要其法律程序合法，那么通過此種方式提取的電子證據(jù)也應(yīng)當(dāng)視為具有完整性，可以予以采信。