劉建剛

(平頂山學院 政法學院，河南 平頂山467036)

我國《民法典》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！痹摋l確立了習慣的法源地位，對民事裁判具有重要影響。由于引發(fā)的問題較為復雜，學界對適用中的諸多事項眾說紛紜?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》(法釋〔2022〕6號)(以下簡稱《總則編解釋》)雖然澄清了一些問題，但爭議仍然存在。這需要對我國《民法典》第10條及其司法解釋的適用作出進一步的闡釋和探討。

一、習慣的法源地位

在不同國家或地區(qū)的司法裁判中，習慣的法源地位有著不同表現(xiàn)，這要求基于我國的立法和司法背景，對習慣作為法源的含義、習慣與法律的關系、習慣法源與非法源理由的關系加以考察。

(一)習慣作為法源的含義

習慣作為法源指的是習慣法還是事實習慣，學界對此仍沒有一致看法?！犊倓t編解釋》出臺后，這一問題得到一定程度的澄清，但仍然沒用得到徹底解決。從實際情況看，制定法和習慣法并存是諸多法律體系中的普遍現(xiàn)象，但并不是每一法律體系都包含習慣法。習慣法的存在取決于作為法律基本規(guī)則的承認規(guī)則的認可。哈特說：“說某個既存的規(guī)則是有效的，就是肯定它已通過所有承認規(guī)則所提供的判準，并成為法體系規(guī)則中的一員?！盵1]不同法律體系中，法律類型的不同可以從承認規(guī)則的差異上來解釋，承認規(guī)則本身則可以從制定法條文或法律實踐上來辨識。

英國的普通法被認為來源于習慣的長期積淀，習慣成為法律的重要條件是法官們反復的一致適用?！霸谠S多情況下，法官一定求助于這些存在的習慣，而且這些習慣的性質可能已經(jīng)被很好地知曉了；但是普通的習慣必定在很長時間以來一致體現(xiàn)在司法判決中，這些司法判決是不同于制定法的現(xiàn)代普通法的唯一重要淵源?！盵2]法國的《民法典》沒有關于習慣法的相關規(guī)定，但司法實踐中逐漸以習慣構建出“普通法”。在德國，承認習慣法的存在并視其為法律的一部分是司法中的普遍做法。瑞士《民法典》第1條規(guī)定的“習慣”被認為指的是習慣法，這是因為“法律默認此概念眾所周知”[3]。對于我國臺灣地區(qū)《民法典》第1條規(guī)定的“習慣”指的是習慣法還是事實習慣，學界并無一致見解，多數(shù)學者主張前者，并得到司法實踐的支持。早在1928年上字第613號判決中，法院就提出：“習慣法之成立，以多年慣行之事實，及普通一般人之確信心為其基礎。”[4]可見，習慣法的存在可以找到承認規(guī)則的認可。

我國現(xiàn)行法律是以《憲法》和《立法法》為基礎構建起來的制定法體系，在立法中并沒有認可習慣法的規(guī)定。如果承認習慣法的存在，則會形成由制定法和習慣法構成的二元法律體系。把如此重大的變化僅歸于《民法典》第10條的規(guī)定明顯缺乏說服力。從實踐層面看，社會中既不存在把某些習慣視為法律的普遍確信，也不存在法官認可、適用習慣法的共識和習慣。主張我國《民法典》第10條中“習慣”應為習慣法的學者根據(jù)的是比較法和傳統(tǒng)法上的理由，這種離開承認規(guī)則的論證并不適當。從社會效果看，我國是一個幅員遼闊的多民族國家，全國性的習慣很少，即使需要把其中的一些認可為法律，也完全可以將之納入制定法之中。地方習慣，特別是民族自治地方的習慣，可以納入地方法規(guī)或自治條例。習慣法的形成不僅需要長期的反復實踐還需要視之為法律的普遍確信，這兩方面都是自發(fā)形成的結果，一旦國家權力有意識地從習慣中區(qū)分出習慣法，這種介入已經(jīng)屬于立法行為了?！犊倓t編解釋》把《民法典》第10條中的“習慣”解釋為可以由人民法院認可的“民間習俗、慣常做法等”。不管是“民間習俗”還是“慣常做法”本身都不是法律，人民法院在裁判中的適用行為也不具立法性質。如果非要以“習慣法”來指稱，也只能將其含義理解為在適用中起著法律作用的習慣。由此可見，我國《民法典》第10條所規(guī)定的“習慣”應解釋為事實習慣而不是習慣法。

(二)習慣對法律的補充

從法律之外引入其他法源的理由在于，依據(jù)一定法律條文得出的法律規(guī)則不能涵蓋需要該法律條文調整的全部案件。如果像概念法學派主張的那樣，全部案件都能從既定的法律概念及其相互關系中得出確定性的裁判依據(jù)，或如凱爾森所說，對于沒有法律支持的權利主張不予法律保護，則沒有必要引入其他法源。假如對于法律沒有規(guī)定的案件，完全授權法官依據(jù)法律原則進行自由裁量，同樣不需要引入其他法源。由于法律原則的概括性、抽象性會讓裁判結果存在很大不確定性，法律規(guī)則不足以調整民事關系，引入其他法源而不是讓法官直接訴諸原則，成為其他國家或地區(qū)的普遍做法?？梢?，習慣作為法源既可以補充制定法的缺位，還可以限制法官恣意裁判。由于引入習慣法源仍然不能滿足對民事關系的法律調整，確立更多類型的法源成為眾多國家或地區(qū)的立法選擇。例如，瑞士《民法典》第1條規(guī)定，如無習慣可以適用，法官依據(jù)自己若作為立法者應提出的規(guī)則裁判。我國臺灣地區(qū)《民法典》規(guī)定，無習慣，依法理。

即使我國《民法典》確立了習慣法源，仍然難以涵蓋全部的民事案件。由于沒有確立更多的法源類型，法官在沒有法律和習慣可以適用時只能轉而依據(jù)法律原則進行裁判。在司法實踐中，這會形成法律規(guī)則、習慣和法律原則依次適用的狀況。正如王利明所說：“在法律適用方面，習慣應當優(yōu)先于民法的基本原則而適用，但其適用順序應當在具體法律規(guī)則之后。”[5]可見，習慣法源的補充性在于補充法律規(guī)則的不足，而不宜籠統(tǒng)地表述為“習慣的效力在于補充法律”。

我國《民法典》第10條規(guī)定的是“可以”適用習慣?！翱梢浴北硎疽豁検跈?，這里有兩種理解：一是授予法官自由裁量權。“對適用者而言，是否適用習慣，即便符合該規(guī)定的前提性規(guī)定，在行為模式上也是可選擇的，即適用者‘既可適用習慣，也可不適用習慣’?！盵6]按照這一主張，習慣處于任意性補充法源地位。二是僅授予法官審查習慣的權力?！啊梢赃m用習慣’之‘可以’一語，并非賦予法官是否適用習慣的選擇權，而是賦予法官識別何種習慣可資適用的選擇權?！盵7]按照這一觀點，當習慣符合適用條件時，法官不得拒絕適用。如此理解，習慣即成為強制性補充法源。

如果對于符合適用條件的習慣不予適用，那么法官只能依據(jù)法律原則來裁判。如此，習慣的法源地位就會虛置，設定習慣為法源的目的也會落空。如果不同法官對于同類案件做出不同選擇，則有違“同案同判”的正義要求，也不利于形成更融貫的法律秩序?？梢?，把習慣解釋為強制性補充法源更值得接受。

(三)習慣法源與非法源理由的區(qū)分

在把法律作為單一法源的法律秩序中，對于法律沒有明確規(guī)定的案件，如果法官不得拒絕裁判，也不得“向一般條款逃逸”去適用法律原則，那么裁判就會脫離法律成為“漫無邊際的決疑術”。雙方當事人可能提出各種非法源理由來支持自己的主張，這些理由可以是習慣、道德、教規(guī)、族規(guī)、法理、情理、學說、外國法等等。它們指向的結果既可能一致，也可能沖突。由于沒有一種理由具有凌駕于其他理由之上的絕對分量，法官只能在這些理由間權衡，然后依據(jù)最大分量的一項或一組理由所指向的結果進行裁判。

由于理由間的組合及其分量對比往往非常復雜，法官對裁判結果的論證會因為缺乏可理解性而欠缺說服力，且上級法院很難清楚地追溯裁判思路并加以監(jiān)督。為克服這一困境，立法的介入成為必然選擇?！胺芍贫壤響ㄟ^解決那些只以非法律手段不能解決或不能有效解決的社會問題，從而使社群能夠克服共同體生活的復雜性、爭議性和專斷性。”[8]立法者可選的一種方式便是引入習慣法源，目的在于改變法官論證說理的理由結構，讓依據(jù)習慣法源得出的裁判規(guī)范具有凌駕于非法源理由之上的排他效力。一旦案件事實符合該裁判規(guī)范的構成要件，法官應當按照其指向的結果裁判，并且裁判結果與依據(jù)法律的裁判具有同等拘束力。在適用方式上，要求把從習慣中得出的裁判規(guī)范直接作為法律推理的大前提。這樣，作為習慣的法源理由就與非法源理由區(qū)分開來了。非法源理由不能作為推理的大前提直接適用，只能作為法官釋法說理的根據(jù)，起著強化論證或補充說明的作用。當然，習慣的法源地位并不排除其仍然可以作為非法源理由來適用。與其他非法源理由一樣，習慣作為非法源理由適用時不能產(chǎn)生法律約束力。

二、習慣法源的確定

習慣有著多樣性、區(qū)域性特點，并隨著社會發(fā)展不斷產(chǎn)生、變化和消亡，很難采用規(guī)范的形式加以成文化?，F(xiàn)實中，既有助益于社會發(fā)展的好習慣，也有阻礙社會進步的陋習。這需要法官審慎地查找和審查，沒有“合法性”的習慣不能作為法源適用，而探明習慣法源的法效依據(jù)，則是審查習慣是否合法的前提。

(一)習慣法源的法效依據(jù)

事實習慣本身不具法律效力，但作為裁判規(guī)范適用于個案就會產(chǎn)生法律拘束力。這需要對其法效依據(jù)加以查明。

一種主張認為，習慣的法律效力來自公眾的法律確信。支持該觀點的學者通常引述歷史法學派的觀點來證明。歷史法學派認為，一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中凝聚了一個民族的共同信念，基于這種信念習慣法漸次形成。就如該學派的代表人物薩維尼所說：“在人類信史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特征，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制?！盵9]這一觀點可以用來解釋主權國家產(chǎn)生之前的法律生成狀況，但不符合我國依據(jù)《憲法》和《立法法》形成法律體系這一情形。

另一種主張認為，習慣的法律效力來自法官的適用。一些習慣在裁判中被法官群體長期適用從而形成屬于法律的共識而具有法律效力。由此，作為法源的習慣應指法官習慣法。用這種觀點來解釋我國的習慣法源仍不適當。在我國，具有立法權性質的法律解釋權由最高司法機關專屬，地方各級法院和全部的法官并不分有該項權力，這一司法背景下并沒有產(chǎn)生法官習慣法的空間。法官習慣法的形成需要習慣的反復適用，這無法解釋為何某一習慣在裁判中第一次適用就具有法律效力。

事實上，立法者并不要求產(chǎn)生法律拘束力的規(guī)范都來自法律。我國《民法典》第465條規(guī)定：“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但法律另有規(guī)定的除外?！比绻骋缓贤婪ǔ闪ⅲ覜]有另外的法律規(guī)定，那么該合同作為裁判的依據(jù)能夠直接產(chǎn)生法律效力。其他國家或地區(qū)的立法也有類似條款，例如，法國《民法典》第1 134條規(guī)定，依法成立的契約，在締約當事人間產(chǎn)生相當于法律的效力?？梢?，我國民事裁判中，合同的法律約束力來自兩個方面：一是我國《民法典》第465條的規(guī)定。該條授予法官適用的合同具有法律拘束力；二是法官的適用行為。同樣，我國《民法典》第10條的效力授予和法官適用行為的結合是作為法源的事實習慣具有法律效力的依據(jù)。

(二)習慣的查找

習慣可以分為宗族習慣、村落習慣、行業(yè)習慣、商業(yè)習慣、宗教習慣、民族習慣等等，法官要從中查找出適用于個案的習慣并非易事。由于習慣法源的作用在于緩解法律的不周延性，這就要求作為裁判依據(jù)的習慣有著類似法律的特征。這些特征主要有：(1)一般性。作為法源的習慣需要在一定區(qū)域或行業(yè)內被特定的群體作為共識得到長期的普遍遵行。特定個人或小群體的習慣應被排除，例如，合同當事人之間形成的慣例或習慣不得認定為法源習慣。(2)規(guī)范性。由于裁判涉及的是當事人間的利益分配，適用的習慣應有以權利和義務為內容的規(guī)范性。(3)確定性。不具確定性，內容抽象、寬泛的道德評價標準，或者價值指向的一般要求不能作為習慣法源來適用。由于法律原則較大的不確定性是引入習慣法源的重要理由，最低限度上，習慣的確定性應不低于相關的法律原則。(4)權威性。違反習慣的行為會受到較為強烈的否定性社會評價。這些特征是法官查找、確定法源習慣的重要依據(jù)。

習慣作為社會事實，通常需要當事人主動提出，法官也可以依職權查明。當法官不能尋找到可以適用于個案的法律規(guī)定時，應當有意識地向當事人提出可以查明有無可以適用的習慣。查明習慣的存在及其內容屬于訴訟中的事實認定問題?！犊倓t編解釋》第2條規(guī)定：“當事人主張適用習慣的，應當就習慣及其具體內容提供相應證據(jù)；必要時，人民法院可以依職權查明?！卑凑铡蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條第1款的規(guī)定，當事人對自己的訴訟請求所依據(jù)的事實應當提供證據(jù)加以證明?？梢?，習慣作為事實而不是法律，法官沒有知曉的義務，將習慣作為事實由當事人舉證，符合該規(guī)定。

在互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達的現(xiàn)代社會，如果一些處于弱勢地位的當事人難以取得習慣存在的證明，法官可以依職權查明。法官也可以借助習慣匯編、案例、習慣調查等來查證。當習慣的存在無法確認時，主張習慣存在的一方當事人應承擔舉證不能的法律后果。對此，可以參照我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第283條：“習慣之存在為法院所不知者，主張有習慣存在之一方，應負舉證責任。”根據(jù)自愿原則，當事人可以協(xié)商排除某一習慣的適用，但不得以此損害他人或公共利益。

(三)習慣的審查

對于查找到的習慣，還需要法官的實質審查，這既是裁判正義的要求，也是形成統(tǒng)一法律秩序的需要。

1.不得違背公序良俗。適用的習慣不得違背公序良俗是我國《民法典》第10條的明確要求。判斷習慣是否違背公序良俗的重要參照是社會共識。這需要法官結合生活經(jīng)驗、社會情理、權威意見、民意調查等加以綜合權衡，以避免做出不合時宜的判斷。由于公序良俗的含義較為抽象，還需要在適用中逐步具體化。首先，法官應結合案件事實，依據(jù)社會共識做出個案上的判斷，對于較大爭議的案件，應充分研討，必要時可以提交審判委員會決定或者報請最高人民法院批復。其次，當案件數(shù)量有了一定的積累，應當歸類整理，概括出每一種類的典型特征，加以類型化，典型判決還可以編入指導性案例。最后，適用效果較好的習慣可以納入最高人民法院的司法解釋或建議立法機關納入制定法。當然，采用之后的習慣已是法律的一部分，不再是法源意義上的習慣了。

2.不得違背社會主義核心價值觀。我國《民法典》第1條把“弘揚社會主義核心價值觀”列入立法宗旨?！犊倓t編解釋》第2條第3款明確要求，適用的習慣不得違背社會主義核心價值觀?！皩⑹欠穹仙鐣髁x核心價值觀作為習慣的審查標準，符合《民法典》的立法宗旨，有利于全面發(fā)揮核心價值在司法審判中的價值判斷和價值引領作用?！盵10]我國《民法典》確立了平等、自愿、公平、誠信、權利不得濫用等基本原則，這些原則是社會主義核心價值觀的具體體現(xiàn)。在判斷某一習慣是否違反社會主義核心價值觀時，要與民法基本原則的要求相結合，在判斷時可以引述基本原則條款，并把社會主義核心價值觀作為說理的依據(jù)。一般情況下，違反社會主義核心價值觀的行為也是違反公序良俗的行為，但由于公序良俗主要反映既存的實然狀態(tài)，社會主義核心價值觀更多體現(xiàn)應然的價值指向，適用時法官應具有獨立的判斷標準，不能籠統(tǒng)地認為，不符合社會主義核心價值觀的習慣也必然違背公序良俗。

3.符合效果評價的基本要求。當依據(jù)某一習慣作出的裁判生效后，不僅會對該習慣的權威性起到較大的強化作用，也會對相關民事關系的發(fā)生、變化或消滅產(chǎn)生影響。這需要法官對習慣的適用效果進行評估，特別是要評估對以后類似案件的影響。當特定習慣的適用不利于生活秩序的穩(wěn)定，不利于社會的發(fā)展進步時則不應予以適用。這是司法裁判既要實現(xiàn)法律效果也要實現(xiàn)社會效果的司法政策的應然要求。

三、習慣法源的適用建議

從當前的司法實踐來看，習慣的適用現(xiàn)狀與其法源地位的要求還存在較大距離。這需要分析造成這種狀況的原因，并提出針對性的解決建議。

(一)習慣的適用現(xiàn)狀

1949年之后，人民法院雖然有適用習慣的案例出現(xiàn)，但總的來說習慣多被視為封建糟粕而在裁判中受到排斥。對于法律沒有規(guī)定的情形，通常依據(jù)政策進行裁判?！霸谥袊敶贫ǚㄖ校哒紦?jù)了重要的并且是非常顯著的地位，有時甚至是主導的作用?！盵11]1986年頒布的《民法通則》第6條規(guī)定，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策，這就在民事立法上確立了政策的法源地位。盡管如此，習慣還是逐漸在裁判中得到適用，地位也日益重要?！案骷壢嗣穹ㄔ涸谝粚?、二審、再審的各類案件中都涉及對習慣的運用，尤其是基層人民法院較多運用習慣、一審程序較多涉及運用習慣、民事案件較多涉及習慣。”[12]這在司法解釋中也有所體現(xiàn)，例如，2004年最高人民法院發(fā)布的《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》(二)，就吸收、認可了彩禮返還的民間習慣。

盡管如此，習慣作為裁判的直接依據(jù)并沒有得到明確認可。2009年，最高人民法院發(fā)布的《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第1條要求：“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)?！?關于作為直接裁判依據(jù)的裁判規(guī)范的來源范圍，第4條規(guī)定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！蔽覈睹穹ǖ洹奉C行后，這一規(guī)定仍沒有得到改變。由于沒有直接適用習慣的權威依據(jù)，習慣還是作為釋法說理的非法源理由來適用，習慣的法源地位尚未得到有效落實。

(二)習慣的法源地位尚未有效落實的原因

當前，我國在民法司法實踐中，習慣的法源地位之所以沒有得到有效落實的原因有多種。

1.對習慣的法源地位還缺乏清晰認識。很多人認為，法源指的是法律的形式，這就把作為法源的習慣理解為習慣法。由于習慣法的形成很為嚴格，并不被我國的法律體系所包含，這為法官直接適用習慣裁判案件帶來很大障礙。

2.缺乏較為明確的適用指引。由于習慣的復雜性、多樣性，法官在查明習慣時既需要探究習慣中蘊含的權利義務分配，也需要論證適用的合法性和正當性，法官裁判的負擔較大。近些年，人民法院案多人少的矛盾較為突出，出于不宜加重法官負擔的考慮，最高人民法院并沒有對習慣法源的適用做出明確要求。由于缺乏具體的規(guī)范保障，法官裁判負擔的增加還帶來錯案追究風險的加大，結果造成了習慣法源適用的“空置化”。

3.法官常常以“案結事了”的策略對待習慣。這表現(xiàn)在法官更多地在調解階段把習慣作為調解的依據(jù)而不是在裁判階段作為裁判依據(jù)來適用。很多人認為，法院的裁判要嚴格依照法律，對于法律沒有規(guī)定的案件，強行的裁判結果難以讓當事人口服心服。法官為規(guī)避這種風險，常常運用習慣來調解案件，很多法官對于調解的重視超過對于裁判的重視。“在某種意義上講，這些法官的確是在運用策略，但這些策略并不是治國的策略，不是治國術，而更多是一種個人生存的策略。”[13]在裁判階段，法官往往回避習慣的適用，這就降低了習慣作為法源的價值。

(三)解決問題的若干思路

針對習慣的法源尚未有效落實的適用狀況及其原因，需要采取多種措施來落實習慣的法源地位，推動我國法治建設工作。

1.明確習慣可以直接作為裁判的依據(jù)。對于法律沒有規(guī)定的案件，應當鼓勵法官積極查找、適用習慣。《總則編解釋》把法源習慣界定為“民間習俗、慣常做法等”，這為習慣的法源適用打破了一些障礙。最高人民法院應進一步明確，裁判文書可以引用習慣作為直接的裁判依據(jù)。

2.組織民事習慣調查。為有效減輕法官的裁判負擔，人民法院，特別是基層法院應對本轄區(qū)內的民事習慣進行調查整理，作為裁判的參考。調查既可以從裁判文書著手，也可以從田野調查開始，最好把兩者結合起來，以形成較為完整的習慣調查報告。

3.制定較為具體的指導性適用意見。最高人民法院應發(fā)布指導性司法文件，對習慣適用中可能出現(xiàn)的問題給出較為具體的指導。例如，在裁判文書中，習慣作為裁判依據(jù)應與授予其法律效力的法源條款一并列出，以表明習慣的法律拘束力于法有據(jù)；適用習慣的案件應由合議庭依照普通程序審理；習慣的真實性需要法官查明；對于無法律可以適用的判斷、習慣的查找和審查、適用效果的評估等都應有程序性的規(guī)定等。

4.建立評估機制。習慣法源確立的時間較短，裁判所需的經(jīng)驗、共識和判例等還有待進一步形成和積累。為讓習慣法源得到更好適用，還需要建立相應的適用評估機制。評估可以是審判庭評估、審判委員會評估或上級法院評估。評估結果應當及時反饋給法官，好的舉措應當?shù)玫郊皶r總結和推廣。最高人民法院還可以把適用習慣法源的典型判決作為指導性案例來發(fā)布，為各級人民法院裁判同類案件提供參照。

習慣法源的地位落實及其在裁判中的適用，是我國《民法典》調節(jié)民事案件的一項有待加強的工作。隨著全面依法治國不斷深化、國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化程度不斷提高，這一工作更顯現(xiàn)出積極的意義。因此，要結合現(xiàn)實情況，不斷落實習慣的法源地位，改善習慣法源在裁判中的適用情況，從多方面采取措施，不斷推動我國法治建設向前發(fā)展，為人民群眾提供良好的法治環(huán)境。