劉凱月

(湘潭大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院,湖南 湘潭 411105)

目前，同人作品沒有統(tǒng)一的定義，通過歸納不同學(xué)者的觀點，可以概括為同好者通過對原作品中的人物、故事背景等進行二次加工，形成與原作品不同的作品。同人作品可以分為演繹同人作品和非演繹同人作品。演繹同人作品應(yīng)當(dāng)屬于演繹作品，歸《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)規(guī)制，在此不論，本文只討論非演繹同人作品(以下稱“同人作品”)。

《哈利·波特》同人文化是隨著同人文化的興起而逐漸發(fā)展起來的一種較為典型的同人小說文化?！豆げㄌ亍吠宋幕赐ㄟ^對喬安妮·凱瑟琳·羅琳小說《哈利·波特》進行衍生創(chuàng)作而形成的作品。在FanFiction.Net網(wǎng)站中搜索(2021年9月19日訪問)發(fā)現(xiàn)，《哈利·波特》同人作品包括同人小說、同人漫畫、同人電影、同人動漫等，不同類型的同人作品共同組成了獨具特色的《哈利·波特》同人文化。本文以《哈利·波特》同人作品為例，根據(jù)美國合理使用四要素對同人作品適用性進行分析。

1 同人作品合理使用的必要性

2021年4月22日，最高人民法院關(guān)于印發(fā)《人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護規(guī)劃(2021—2025年)》[1](法發(fā)〔2021〕14號)的通知強調(diào)，根據(jù)不同領(lǐng)域、不同類型作品特點確定相應(yīng)的保護力度，使保護強度與獨創(chuàng)性程度、中國國情相協(xié)調(diào)。著作權(quán)作為法授權(quán)利，權(quán)利配置往往難以建立一個達到帕累托最優(yōu)的一般性概念框架，這種分配偏好形成于社會按照自己的組織形成和習(xí)慣對人類科學(xué)的和非科學(xué)的創(chuàng)造性活動予以鼓勵和控制的歷史之中[2]114。著作權(quán)保護起源于西方，我國近代最早的著作權(quán)法(1)《大清著作權(quán)律》(1910年)。也是在西方列強的壓力之下頒布，其根本目的是為了保護文化輸出國——西方列強的相關(guān)利益，而不是為了鼓勵創(chuàng)造，促進文化傳播。著作權(quán)保護應(yīng)當(dāng)根據(jù)國情，形成中國特色社會主義法律體系。2021年9月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要(2021—2035年)》(以下簡稱《綱要》)，秉持科學(xué)治理、合作共贏的精神，堅持人類命運共同體理念，推動構(gòu)建開放包容、平衡普惠的知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則，讓文化普惠各國人民?！毒V要》的印發(fā)表明中國建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國的決心，建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國并非對知識產(chǎn)權(quán)進行強保護，更多的還是對知識產(chǎn)權(quán)利益進行平衡，平衡知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)作者與傳播者、普通公眾的利益，將文化知識傳播給更廣泛的人。

經(jīng)典同人作品案件——金庸訴江南案，江南所著作品《此間的少年》使用金庸武俠小說郭靖、黃蓉、令狐沖等角色，組成一個全新的青春校園故事[3]。金庸認(rèn)為江南侵犯了自己的改編權(quán)和保護作品完整權(quán)，江南認(rèn)為自己的作品只是借鑒金庸小說的人物元素，不屬于《著作權(quán)法》意義上的“表達”，不構(gòu)成侵權(quán)。一審法官認(rèn)為，《此間的少年》沒有對金庸小說造成替代性損害，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但江南所著作品借鑒了金庸小說的人物元素，借金庸小說的知名度增加了自己的競爭優(yōu)勢，對金庸小說的潛在市場利益造成損害，影響了金庸在校園類小說的發(fā)展性，造成不正當(dāng)競爭。

就該案來看，法官雖認(rèn)為《此間的少年》在《著作權(quán)法》意義上并沒有侵犯原權(quán)利人(金庸)的相關(guān)權(quán)利，但也不構(gòu)成合理使用，構(gòu)成《著作權(quán)法》上的例外情形。根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)的規(guī)定，構(gòu)成“搭便車”侵權(quán)行為，侵占原作者潛在的市場利益。

筆者認(rèn)為，首先，文學(xué)作品“搭便車”行為是否必然造成法益侵害，現(xiàn)階段還是一個有爭議的話題，如龍文懋認(rèn)為，利用他人作品元素的“搭便車”行為并不必然構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭，這由創(chuàng)作的特殊性所致，《著作權(quán)法》允許“搭便車”，禁止“搭便車”是例外；其次，若法官將《此間的少年》定為合理使用，那么案件即使適用《反不正當(dāng)競爭法》，認(rèn)為“搭便車”行為違反法律規(guī)定，也可以由《著作權(quán)法》合理使用例外規(guī)定對《反不正當(dāng)競爭法》適用進行排除。但我國法律對同人作品合理使用的法律屬性沒有具體規(guī)定，雖然2020年新修訂的《著作權(quán)法》第24條以“三步檢驗法”(第一步，判斷是否屬于第24條規(guī)定的13種情況；第二步，判斷是否影響該作品的正常使用；第三步，是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。)為原則，列舉式規(guī)定了13條合理使用條款，13條合理使用條款中并沒有同人作品類，依照“三步檢驗法”來驗證同人作品是否構(gòu)成合理使用，顯然在第一步便無法進行。且對我國來說，“三步檢驗法”的后兩步更重要，涉及是否剝奪原著作權(quán)人的商業(yè)利益，通常將商業(yè)性使用排除在合理使用之外，而當(dāng)前同人作品有眾多商業(yè)性使用情形， “三步檢驗法”不太適用于檢驗同人作品是否構(gòu)成合理使用。

祖貝貝[4]、吳永坤[5]等認(rèn)為，《著作權(quán)法》雖然有13種情形可以被視為合理使用，但是在具體的實踐中，不太適用于同人作品，法官只能利用《反不正當(dāng)競爭法》進行規(guī)制，嚴(yán)重遏制了同人文化的發(fā)展。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，同人作品的傳播范圍日益廣泛，同人作者和原作者之間的關(guān)系變得愈發(fā)緊張，原作者認(rèn)為同人作品屬于演繹作品，侵犯了原作品著作權(quán)，而同人作者認(rèn)為自己的行為屬于表達自由，是鼓勵創(chuàng)作過程中的必然產(chǎn)物。法官無法對同人作品的法律屬性進行明確判斷，只能運用《反不正當(dāng)競爭法》進行分析，造成對同人作品的法律規(guī)制更加嚴(yán)苛，其合法性受到質(zhì)疑。為落實知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略，平衡原作者與同人作者之間的利益，需確定司法實踐中同人作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同人作品的法律屬性問題亟待解決。

2011年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕18號)的通知[6]曾提出可以利用“美國四要素”對合理使用問題進行解釋的意見，該意見的第8條提出：“考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素”，如果該使用并不會導(dǎo)致著作權(quán)人無法正常使用作品，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用。

2 同人作品合理使用四要素適用分析

美國合理使用四要素是美國針對作品合理使用所設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)，分別為使用的性質(zhì)和目的、版權(quán)作品的性質(zhì)、所使用部分的質(zhì)與量與作為整體的版權(quán)作品的關(guān)系、使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。美國合理使用四要素與我國合理使用規(guī)定不同，并沒有進行列舉式概括，而是僅設(shè)置了4項標(biāo)準(zhǔn)，在實踐的判例中結(jié)合合理使用四要素進行具體分析。合理使用四要素經(jīng)過不斷發(fā)展，現(xiàn)在主要以“所使用部分的質(zhì)與量與作為整體的版權(quán)作品的關(guān)系”為中心，綜合考慮其他要素，對商業(yè)性使用的限制削弱，更加強調(diào)同人作者對作品是否進行了獨創(chuàng)性、轉(zhuǎn)換性地使用。本文以《哈利·波特》同人作品為例，結(jié)合美國合理使用四要素，對同人作品適用進行分析。

2.1 使用的性質(zhì)和目的

使用的性質(zhì)和目的包括使用是否具有商業(yè)性質(zhì)、是否為了營利的目的。該要素字面上好像排除了商業(yè)性質(zhì)或營利目的為合理使用，但法條并沒有明確表示商業(yè)性質(zhì)一定排除在合理使用之外。在首次確立合理使用適用標(biāo)準(zhǔn)的Folsom v.Marsh案中，Story法官將評論性質(zhì)的合理使用限定在不會取代原有著作權(quán)市場的范圍內(nèi)[7]20-21，“不會取代原有市場”，并未明確新市場是否被排除在外。同人作品往往開拓原有作品市場之外的新市場，并不會取代原有作品市場，目前也并沒有足夠的證據(jù)證明同人作品會取代原有作品市場，僅是學(xué)界猜測“可能對原作品造成銷售損失”[5]。

同人作品受眾可以分為兩種：欣賞過原作品的同人作品受眾，未欣賞過原作品的同人作品受眾。欣賞過原作品的同人作品受眾因欣賞原作品，出于對原作品的喜愛，內(nèi)心產(chǎn)生尋求同好者一起表達情感的需求，進而尋找同人作品或者創(chuàng)作同人作品，對原作品利益并不構(gòu)成實質(zhì)性損害。未欣賞過原作品的同人作品受眾欣賞同人作品后無非兩種可能：一是對原作品不感興趣，沒有欣賞原作品的意愿，原作品市場不變，未受影響；二是在對同人作品的欣賞中引發(fā)了對原作品的興趣，欣賞原作品，擴大了原作品的市場，這被一些學(xué)者稱為“同人逆迷”(2)即本來是因為喜愛原作品而創(chuàng)作同人作品，而現(xiàn)在卻是因喜歡同人作品而喜歡上原作?，F(xiàn)象。以上兩種情況，同人作品對原作品市場的損害幾率很小。使用的性質(zhì)與目的僅僅是合理使用的考慮因素之一，Compell v.Acuff-RoseMusic案中即以“轉(zhuǎn)化性利用”為由，判決被告據(jù)原告作品改編的諷刺性作品屬于合理使用[8]。Souter法官指出，雖然轉(zhuǎn)化并非適用合理使用的必要條件，但新作品實現(xiàn)轉(zhuǎn)化的程度越高，越可降低其他判斷要件的重要性[9]。“轉(zhuǎn)化性利用”越高，越可以縮小商業(yè)性使用的考慮范圍，同人作品越來越趨向于市場化、商業(yè)化，但同人作品往往只是借鑒原作品某個人物角色或者環(huán)境背景，加入眾多自己獨特的理解，形成“轉(zhuǎn)化性利用”極高的作品。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟高度發(fā)達的背景下，非商業(yè)性使用對同人作品的作者來說不太現(xiàn)實。從FanFiction.Net中，可以搜索到大量《哈利·波特》同人作品，僅小說就有82萬余篇，這些同人小說都是免費供人欣賞，從非商業(yè)性目的來說，符合合理使用的要素。中國具有代表性的同人小說是《哈利·波特與攤牌》，上海一紡織廠經(jīng)理李京生，給兒子買了《哈利·波特》系列叢書，但是續(xù)作遲遲不出，兒子好奇故事接下來的發(fā)展，李京生每天花費大量時間為兒子續(xù)寫，共續(xù)寫了25萬字的小說，發(fā)表在百度網(wǎng)站上，擁有15萬讀者[10]?！豆げㄌ嘏c攤牌》并沒有進行營利性利用，李京生的目的是為了滿足兒子對后續(xù)故事的好奇心，說明同人作品并不一定會侵犯版權(quán)。

2.2 版權(quán)作品的性質(zhì)

同人作品對原作品的利用是否構(gòu)成合理使用還要考慮原作品的性質(zhì)。有的原作品本身涉及的公共因素較多，如歷史類或地理知識較多的小說、電視劇等。公共資源越多，同人作品對原作品獨創(chuàng)性內(nèi)容借鑒的部分就會越少，構(gòu)成合理使用的可能性較高[11]。相反，原作品涉及的公共資源較少，同人作品不可避免地對原作品獨創(chuàng)性內(nèi)容進行更多借鑒，構(gòu)成合理使用的概率較低。同人作品對原作品的借鑒通常是人物借鑒，有時會加上故事大背景(如西方魔法背景、東方修仙背景等)，但是一般總體故事線是全新的，而人物、故事大背景等很難與現(xiàn)實公共資源相區(qū)分，無論是人物名稱還是人物性格都可能在現(xiàn)實生活或者其他作品中找到類似元素，所以在考慮合理使用時，在滿足其他因素要求的情況下，對版權(quán)作品的性質(zhì)可以降低要求。

在《哈利·波特》的文本構(gòu)建中，無論是人物形象還是生物形象，無一不在向西方豐富多彩的神話內(nèi)核靠攏，騎著掃帚的巫師、獨角獸等都是出自于英國傳統(tǒng)文化或神話體系，貓頭鷹的形象和占卜課教師西比爾原型為希臘神話中著名預(yù)言家西彼拉[12]。這些都屬于公共資源，同人作品對該部分進行借鑒時構(gòu)成合理使用可能性較高。但同人作者若大量借鑒《哈利·波特》獨有的實質(zhì)性創(chuàng)新點，則可能不構(gòu)成合理使用。

2.3 所使用部分的質(zhì)與量與作為整體的版權(quán)作品的關(guān)系

所使用部分的質(zhì)與量與作為整體版權(quán)作品的關(guān)系是判斷合理使用的重要因素之一。如前文所述，當(dāng)衍生作品使用原作品的內(nèi)容構(gòu)成作品的核心內(nèi)容，或者構(gòu)成作品表達時，可以納入演繹作品進行規(guī)制，沒有構(gòu)成核心內(nèi)容或表達時則是本文所論述的同人作品。

“質(zhì)與量”的判斷并不容易，現(xiàn)階段多根據(jù)借鑒“多少”判斷“量”，少量引用比大量引用合理使用性高；根據(jù)同人作品涉及的內(nèi)容是否構(gòu)成核心部分判斷“質(zhì)”，但并不是確定的標(biāo)準(zhǔn)。如《一個饅頭引發(fā)的血案》對《無極》進行模仿諷刺，“模仿”的結(jié)果必然是大量采用與原作相似的“表達”，在內(nèi)容上不可避免地與原作有實質(zhì)性相似，但由于借鑒部分與諷刺部分是相適應(yīng)且不可避免，同時進行了“轉(zhuǎn)換性使用”，也可能構(gòu)成合理使用[13]。

《哈利·波特》同人作品借鑒《哈利·波特》內(nèi)容的“質(zhì)與量”可以從“人物角色”和“故事大背景”進行分析。

首先，對人物角色的借鑒。有的同人作品以《哈利·波特》中的主要人物哈利·波特、羅恩·韋斯萊、赫敏·格蘭杰等為主角創(chuàng)作。有的則以《哈利·波特》中一些配角作為主角進行創(chuàng)作，如斯萊特林學(xué)院院長、伏地魔等。有的在作品中加入新的角色，同人作者的國籍往往決定新加入角色的姓名、文化背景等：如白俄羅斯作家筆下的哈利·波特不但會騎著掃帚在天上飛，也會騎著摩托車在天上飛；在中國，有的同人作者讓哈利·波特進入霍比特人的世界——《哈利·波特與豹走龍》；在印度，哈利·波特的飛天掃帚帶著他飛越加爾各答，與孟加拉文學(xué)、印度歷史電影中的傳統(tǒng)人物見面[14]。這些人物角色借鑒，都是僅借鑒原作品人物角色的姓名、人物特點等，整體故事則結(jié)合本國元素全新展開，且人物角色在《著作權(quán)法》上并不能構(gòu)成單獨保護，不符合作品表達性保護的要求，所以一般對“人物角色”的借鑒構(gòu)成合理使用。

其次，對故事大背景的借鑒。有的同人作品可能借用《哈利·波特》中的故事背景，如霍格沃茲格蘭芬多魔法學(xué)院、斯萊特林學(xué)院等，重新創(chuàng)造一個與原作品主角無關(guān)的作品。故事大背景相對于人物角色而言，“量”上描述更少，如對霍格沃茲格蘭芬多魔法學(xué)院的描述僅就學(xué)院構(gòu)成、人員組成等進行描述，且大多通過描述人物進行間接性展現(xiàn)，一般不構(gòu)成完整的表達，不構(gòu)成“質(zhì)”的借鑒。

《哈利·波特》同人作品中也有借鑒《哈利·波特》“大量”或“獨特實質(zhì)”內(nèi)容的情形，但如果借鑒內(nèi)容構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，則不構(gòu)成侵權(quán)。典型的案例如《飄》的同人作品TheWindDoneGone，該作品使用了原作中的大部分內(nèi)容，不僅使用原作品的人物形象，還使用了大量原作品的表述，但是美國最高法院認(rèn)為，TheWindDoneGone與《飄》不同，主要是為了諷刺《飄》中的奴隸制度，贊頌黑人勇于反抗的精神，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，屬于戲仿作品的一種，不構(gòu)成侵權(quán)。

2.4 使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響

《哈利·波特》同人作品的市場依托《哈利·波特》的原市場，是原作品讀者為了填補自己對《哈利·波特》的喜愛或者不滿情緒而尋找、創(chuàng)造的《哈利·波特》未曾期待的市場，基本上專門尋找《哈利·波特》同人作品欣賞的人都欣賞過《哈利·波特》，都知道同人作品是衍生作品。沒有看過《哈利·波特》的受眾如果看過《哈利·波特》同人作品，若感興趣則會尋找原作品欣賞，不感興趣說明這部分受眾本身不是《哈利·波特》的受眾，不會對版權(quán)作品潛在市場或價值產(chǎn)生影響。HP Lexicon(3)Harry Potter Lexicon (hp-lexicon.org)(2021年9月25日訪問)。是羅琳曾盛贊過的專門為《哈利·波特》建立的百科全書網(wǎng)站，網(wǎng)站詳細介紹哈利·波特相關(guān)知識。網(wǎng)站建立者Steve VanderArk想要出版網(wǎng)站中的內(nèi)容，羅琳與出版社對Steve VanderArk提起訴訟，以自己也在計劃編纂《哈利·波特》的百科全書為由主張Steve VanderArk出版百科全書的行為侵犯了自己的潛在市場。案件發(fā)生在2008年，目前在網(wǎng)絡(luò)中搜索“《哈利·波特》百科全書”仍然以HP Lexicon網(wǎng)站為主，除此之外還出現(xiàn)了其他《哈利·波特》百科全書，但是羅琳自己或授權(quán)的百科全書仍未搜索到。

對版權(quán)作品的潛在市場不應(yīng)無限擴大解釋，潛在市場可以解釋為原作品未曾涉及的市場，如果將潛在市場擴大解釋將導(dǎo)致原作者對作品市場進行壟斷，限制文化多樣表達。但是對文學(xué)作品市場來說，種類無疑是多樣的，一部作品、一個作者、一家公司不可能壟斷所有“潛在”的市場，對作者或其他版權(quán)人本來沒有期待的市場，政策、法律應(yīng)當(dāng)給予其他主體利用、挖掘未期待潛在市場空間的例外，激活文化市場，增加文化多樣性。正如上文所述HP Lexicon案，《哈利·波特》系列作品不可能涵蓋所有領(lǐng)域，但《哈利·波特》本身的優(yōu)秀又激發(fā)更多同好者利用《哈利·波特》部分元素，結(jié)合想象力，創(chuàng)作更多優(yōu)秀作品，這些作品產(chǎn)生的市場利益是原作者沒有期待的利益。這些行為雖然構(gòu)成“搭便車”行為，但不僅未對原作品市場和未期待的潛在市場造成損失，還為原作品打開了更廣闊的市場，提升了原作品的知名度，更有利于原作品的傳播。若以原作者沒有期待或者不能一人(包括作者背后的資本投入者)掌控的利益遏制同人作品的廣泛傳播，對原作品或者同人作品都是一種得不償失的做法，就如羅琳對眾多同人作者提起訴訟的行為，使《哈利·波特》粉絲對羅琳褒貶不一，甚至聲稱《哈利·波特》不屬于羅琳一人，對羅琳的聲譽及《哈利·波特》的推廣產(chǎn)生極大負(fù)面影響。

3 結(jié)束語

目前我國《著作權(quán)法》對同人作品并沒有相關(guān)規(guī)定，在版權(quán)保護暫時沒有依據(jù)的情況下，可以使用《反不正當(dāng)競爭法》進行保護，不能采用一刀切的方式，應(yīng)該具體分析同人作品的性質(zhì)、影響，在保護著作權(quán)人專有權(quán)利的同時，保護文化傳播公共利益。然而，雖可使用《反不正當(dāng)競爭法》對同人作品進行規(guī)制，從文化傳播的長遠發(fā)展角度來看，同人作品還是應(yīng)當(dāng)通過判斷是否構(gòu)成合理使用回歸著作權(quán)規(guī)制。符合美國合理使用四要素標(biāo)準(zhǔn)，同人作品可以被視為合理使用，同人作品依賴原作品進行創(chuàng)作活動，進而得到某些利益，故在將同人作品納入合理使用范圍的同時，還應(yīng)建立補償金制度：若同人作品沒有商業(yè)化使用，對原作品進行創(chuàng)作利用可以無需經(jīng)過原作者同意，當(dāng)同人作品達到一定關(guān)注度(點擊量、播放量等)，需向原作者支付一定補償金；若同人作品進行商業(yè)化使用，也無需經(jīng)過原作者同意，但要支付一定報酬。通過建立補償金制度，可以減少原作者對作品被他人利用時產(chǎn)生的“不公平”感，同時可以規(guī)制同人作者對原作品的濫用。

文化發(fā)展需要繼承前人文化成果，將同人作品納入合理使用范圍，為同人作品提供良好的發(fā)展環(huán)境，有利于實現(xiàn)《著作權(quán)法》促進文學(xué)藝術(shù)發(fā)展的立法目標(biāo)，是激發(fā)文化多元化創(chuàng)作、維護文化合法傳播的必要措施，是建設(shè)中國特色社會主義知識產(chǎn)權(quán)強國的重要一環(huán)。