文/李成業(yè)

一、引言

考慮到工程合同的復(fù)雜性，英國法在工程領(lǐng)域的一個基本理念是：因工期延誤導(dǎo)致的損失是很難準(zhǔn)確計算的。因此，為避免工期延誤后在損失計算問題上耗費(fèi)太多的時間和精力，以期雙方獲利的安排就是在簽署合同時合理地預(yù)估一個數(shù)額，也就是誤期違約金條款。2017年版的FIDIC生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計-施工合同（俗稱“黃皮書”）第8.8款專門對誤期違約金進(jìn)行了規(guī)定，本文將結(jié)合英國的普通法判例，詳細(xì)解讀該條款及其相關(guān)內(nèi)容。如無特別說明，文中援引的合同條款均指上述版本合同條件。

二、誤期違約金與懲罰

誤期違約金在法律性質(zhì)上屬于議定賠償金（liquidated damages）。英國法基于公共政策的考慮，嚴(yán)格區(qū)分議定賠償金和懲罰（penalty），如果被認(rèn)定構(gòu)成懲罰，將不具有可強(qiáng)制執(zhí)行性。議定賠償金和懲罰的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，最早是由Dunlop v New Garage [1914] 確立的。Dunedin勛爵在總結(jié)以往權(quán)威案例的基礎(chǔ)上，給出了區(qū)分兩者的三條重要指引（即“Dunlop Guidelines”）：① 合同中所使用的術(shù)語（“penalty”或“l(fā)iquidated damages”）不是決定性的，最終決定權(quán)在法院。② 懲罰的本質(zhì)是對違約方的一種警告（in terrorem）；議定賠償金的本質(zhì)是對將來損失的真實(shí)預(yù)估（genuine preestimate）。為此，雙方應(yīng)根據(jù)每個合同的具體情況，估算確定潛在的損失數(shù)額，并將計算過程和參考數(shù)據(jù)等保存為證據(jù)材料。③需要根據(jù)每個合同的條款和固有情況（合同簽訂時，而非違約行為發(fā)生時）進(jìn)行解釋判斷。如在Unaoil v Leighton [2014] 一案中，原、被告雙方之間的分包合同原始總價為7500萬美元，被告單方終止合同的議定賠償金為400萬美元，后來雙方將合同價格修改為5500萬美元。Eder法官判決認(rèn)為400萬美元的議定賠償金構(gòu)成懲罰，因為其判斷時間應(yīng)為合同修改之日。

國際商事合同的當(dāng)事人都是富有經(jīng)驗和理性的，為了最大限度尊重當(dāng)事人的意思自治，保持合同條款的確定性和可預(yù)期性，英國法院原則上會支持合同中議定賠償金條款的效力。正如Woolf勛爵在Philips v The Attorney General [1993]的先例所言，“法院必須謹(jǐn)慎，不要設(shè)定過于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，并牢記雙方同意的內(nèi)容通常應(yīng)該得到維護(hù)。任何其他做法都將導(dǎo)致不受歡迎的不確定性，尤其是在商業(yè)合同中?！弊h定賠償金條款效力被否定的情形主要有三種：一是約定的數(shù)額明顯高于（grossly exceeds）因違約而可能遭受的損失。在Jeancharm v Barnet [2003]一案中，合同約定的買方逾期付款利率為每周5%，即年化利率為260%。Jacob法官判決這是 “一個極大數(shù)額（an extraordinarily large amount）”，因構(gòu)成懲罰而無效。二是約定的數(shù)額適用于任何類型的違約行為（不管違約行為的輕重程度）。在Cooden v Stanford [1953]先例中，雙方所簽工程合同約定，只要承包商違約，就應(yīng)賠償雇主1萬英鎊，這被法院判決構(gòu)成懲罰而無效。這類條款經(jīng)常出現(xiàn)在有些中華人民共和國（以下稱作中國）企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)合同中，應(yīng)當(dāng)避免。三是對純金錢債務(wù)約定比債務(wù)更高的賠償金額。當(dāng)議定賠償金條款因構(gòu)成懲罰而無效后，承包商將賠償雇主一般賠償金（general damages）或者未確定數(shù)額賠償金（unliquidated damages），在英國法下需要滿足損失的存在、可預(yù)見性、因果關(guān)系和減少損失四個構(gòu)成要件，最終由法院或仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)每個案件的具體情況酌情確定。

三、誤期違約金的數(shù)額及其上限

國際工程合同中誤期違約金通常按日或周計算，設(shè)定方式主要有兩種：一是固定的數(shù)額，二是合同價格的特定百分比，這種方式的優(yōu)點(diǎn)是最終數(shù)額會隨著合同價格的調(diào)整而自動改變，更能體現(xiàn)誤期違約金是對損失的合理預(yù)估這一根本屬性。中國《民法典》第585條第1段也規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。在預(yù)估損失數(shù)額時，應(yīng)考慮雇主的融資費(fèi)用、工期延誤期間的人員和物資投入等因素。

誤期違約金在法律性質(zhì)上屬于直接損失，第8.8款第1段（a）項也明確規(guī)定誤期違約金不屬于間接損失。誤期違約金應(yīng)計入承包商的總體責(zé)任上限。對此，第1.15款第2段沒有將誤期違約金列為承包商總體責(zé)任上限的除外事項。在Triple Point v PTT Public [2019]一案中， Rupert Jackson法官在判決書的第127段指出，“總體責(zé)任上限就如其字面意義所述。它涵蓋了缺陷損害賠償、誤期損害賠償和任何其他違約損害賠償?！?但在此問題上，明示約定將超越法律的默示規(guī)定。例如，英國土木工程師協(xié)會（ICE）的第四版新工程合同（NEC 4）第X18.5款就將誤期違約金和性能不達(dá)標(biāo)違約金明確列為承包商總體責(zé)任上限的除外事項。

承包商應(yīng)爭取對誤期違約金的總額設(shè)定上限，通常為合同價格的5%~15%。在融資性的項目中，這個比例通常會偏高一些，有的甚至能達(dá)到20%，因為項目按期完工并進(jìn)入商業(yè)運(yùn)營對融資機(jī)構(gòu)按時回收融資款項格外重要。合同通常會規(guī)定，當(dāng)誤期違約金累計達(dá)到約定的上限之后，雇主將有權(quán)終止合同，這也就意味著，未達(dá)到上限的，雇主將無權(quán)終止合同。2017年版FIDIC合同即在第15.2.1(c)款新增了這一內(nèi)容。需要強(qiáng)調(diào)的是，是否選擇終止合同，是雇主的權(quán)利而非義務(wù)，雇主完全有權(quán)選擇要求承包商繼續(xù)履行合同，并支付一般賠償金。在合同因誤期違約金達(dá)到上限而被終止后，根據(jù)第15.4款的規(guī)定，雇主將有權(quán)向承包商索賠誤期違約金、雇主為完成工程而遭受的任何損失和損害、雇主實(shí)施工程的額外費(fèi)用以及合理發(fā)生的所有其他費(fèi)用。承包商違約后果的嚴(yán)重性由此可見一斑。

在誤期違約金因構(gòu)成懲罰而無效的情況下，關(guān)于其上限的約定仍將適用于一般賠償金。對此，O'Farrell法官在Eco World v Dobler [2021]一案判決書的第116段解釋道，“誤期違約金條款的目的有兩個：一是工期延誤時自動承擔(dān)損害賠償責(zé)任；二是將承包商工期延誤的責(zé)任限制為最終合同價的特定百分比。雙方的意圖很明顯，就是對承包商工期延誤的損害賠償責(zé)任進(jìn)行限制?！?/p>

關(guān)于誤期違約金總額上限的約定，在法律性質(zhì)上屬于責(zé)任限制條款，其有效性在英國法下需要接受“合理性檢驗”（reasonableness test）。尤其是在承包商存在嚴(yán)重違約行為的情況下，誤期違約金上限條款將不具有可執(zhí)行性。對此，2017年版FIDIC合同在第8.8款新增第3段規(guī)定，“如果承包商存在欺詐、重大疏忽、故意違約或草率的不當(dāng)行為等情形，本款不應(yīng)限制其誤期違約金責(zé)任。”換言之，如果工期延誤是由承包商的上述行為導(dǎo)致的，法律允許雇主突破合同中約定的上限而要求承包商承擔(dān)誤期違約責(zé)任。誤期違約金上限可能被突破的另一個情形規(guī)定在第8.7款第2段，如果承包商因趕工（expedite）而導(dǎo)致雇主也相應(yīng)產(chǎn)生了額外費(fèi)用，則雇主有權(quán)要求承包商在支付誤期違約金（如有）的基礎(chǔ)上，另行支付這些額外費(fèi)用。

四、排他性救濟(jì)

對于承包商的工期延誤違約行為，除誤期違約金外，雇主是否還有權(quán)索賠其他損失，此即誤期違約金是否屬于排他性救濟(jì)（exclusive remedy）問 題。簡言之，這取決于合同的具體約定。對此，大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)工程合同都持肯定態(tài)度并給出明確規(guī)定。FIDIC合同即在第8.8款第2段規(guī)定，誤期違約金是承包商為其工期延誤而支付的唯一損害賠償金（only damages）。這一規(guī)定明顯對承包商更有利，因為它實(shí)際上具有限制承包商責(zé)任的效果。在Biffa v Maschinenfabrik [2008] 先例中，被告（分包商）為原告（承包商）承建的某垃圾回收發(fā)電廠負(fù)責(zé)設(shè)計安裝球磨，每周誤期違約金為合同價格的0.75%，上限為合同價格的7.5%，被告（分包商）在施工過程中因疏忽引發(fā)火災(zāi)，導(dǎo)致工期嚴(yán)重延誤，法院判決原告只能索賠約定的誤期違約金，因為雙方所簽設(shè)計建造合同第47.1款明確規(guī)定，誤期違約金是被告因工期延誤而向原告支付的唯一款項（only monies）。但是，如果雇主在工程實(shí)際竣工之前根據(jù)第15.2款[因承包商違約而終止]的規(guī)定終止合同的話，將有權(quán)根據(jù)第15.4款的規(guī)定，除了向承包商索賠誤期違約金外，還有權(quán)索賠雇主為完成工程而遭受的任何損失和損害，以及雇主實(shí)施工程的額外費(fèi)用以及合理發(fā)生的所有其他費(fèi)用。

也有雇主要求在合同中規(guī)定，如果其因承包商工期延誤而遭受了其他分包商或供貨商索賠、融資成本增加等損失的話，將有權(quán)要求承包商另行給予賠償。承包商即便讓步，同意適當(dāng)提高誤期違約金的數(shù)額，也應(yīng)拒絕接受這類條款，因為這不但使其面臨極高的賠償責(zé)任風(fēng)險，而且可能構(gòu)成重復(fù)賠償。在M J Gleeson v Taylor [1989]先例中，合同規(guī)定如果原告（分包商）工期延誤，誤期違約金為每周400英鎊，同時規(guī)定如果被告（總包商）因此而遭受其他分包商索賠的話，仍有權(quán)要求原告進(jìn)行補(bǔ)償。后來原告未能按期完工，被告要從進(jìn)度付款中同時扣減誤期違約金和其他分包商的索賠款。法院判決認(rèn)為被告只有權(quán)扣減誤期違約金，而無權(quán)再扣減其他分包商的索賠款，因為這等于“雙重扣減”。[1]

因此，在工期延誤的經(jīng)濟(jì)損失賠償問題上，承包商應(yīng)注意避免在誤期違約金條款中寫入“不影響任何其他權(quán)利或救濟(jì)（without prejudice to any other right or remedy）”之類的字眼，因為這類措辭將賦予雇主享有累積救濟(jì)（cumulative remedies）的權(quán)利，易生爭議。但是，承包商支付誤期違約金并不影響雇主所享有的除經(jīng)濟(jì)賠償之外的權(quán)利，比如要求承包商繼續(xù)完成工程。對此，F(xiàn)IDIC合同第8.8款第2段規(guī)定，“這些誤期違約金不免除承包商完成工程的義務(wù)，或合同規(guī)定的或與合同有關(guān)的其可能承擔(dān)的任何其他義務(wù)或責(zé)任”；中國《民法典》第585條第3段也規(guī)定，當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

五、雇主是否實(shí)際遭受損失

在英國法下，雇主即使沒有因承包商的工期延誤而遭受實(shí)際損失，也有權(quán)要求承包商支付誤期違約金。在著名的Clydebank v Castane-da[1904]先例里，作為原告的承包商為被告西班牙政府建造用于美西戰(zhàn)爭的魚雷艇，但延誤交付，其抗辯理由是即使按時交付魚雷艇，也會被美軍擊沉，故雇主實(shí)際上因此而獲益了。Chancellor勛爵認(rèn)為這種抗辯是荒謬至極的，被告無需提供實(shí)際損失的證據(jù)，因為這一要求有悖于誤期違約金條款的目的。反之，如果誤期違約金條款寫明或被解釋為雇主不會因工期延誤而遭受損失，承包商將有權(quán)拒絕支付工期延誤損失。在Chattan v Reigill [2007]先例中，雙方所簽建房合同引用了一些1980年版JCT合同條款，但刪除了關(guān)于誤期違約金內(nèi)容的第24條，原文表述為“誤期違約金不適用（Liquidated and Ascertained Damages-n/a）”。在仲裁階段，仲裁員裁決認(rèn)為，該誤期違約金排除條款也具有阻止雇主（Chattan）向承包商（Reigill）索賠因工期延誤而導(dǎo)致的未確定數(shù)額賠償金（unliquidated damages）的效果。法院最終判決支持了仲裁庭的裁決結(jié)果。

FIDIC通用合同條件雖然沒有對該問題給出明確規(guī)定，但《FIDIC合同指南》明確指出，“雖然誤期違約金條款的運(yùn)行會受到適用法律的影響，但本款總體上規(guī)定了這樣一種賠償機(jī)制，即無需雇主證明其實(shí)際損失?！薄秶H商事合同通則2016》第7.4.13條規(guī)定，“如果合同規(guī)定不履行方應(yīng)就不履行向受損害方支付一筆約定的金額，則受損害方不管其實(shí)際損失如何，均有權(quán)獲得該筆金額。”《印度合同法》（Indian Contract Act, 1872）第74條也規(guī)定，無論實(shí)際損失是否得到證明，守約方都有權(quán)要求違約方依法支付約定違約金。從承包商利益保護(hù)的角度而言，可以爭取在合同中約定，雇主要求支付誤期違約金的，必須得提供充分的證據(jù)來證明其遭受的實(shí)際損失。

六、合同終止時的適用

在雇主因承包商存在嚴(yán)重違約行為而選擇終止合同的情況下，誤期違約金的適用問題需要分兩種情況討論：

1.合同終止發(fā)生在約定的完工日期之前。如果合同在原定的完工日期之前被終止的話，誤期違約金條款將失去意義。因為誤期違約金屬于違約責(zé)任的范疇，約定的按期完工這一義務(wù)因合同被提前終止而不復(fù)存在，因而也就不存在承擔(dān)工期延誤違約責(zé)任的問題。

2.合同終止發(fā)生在約定的完工日期之后。由于承包商未能按期完工，雇主選擇終止合同的情況下，誤期違約金應(yīng)如何計算，會直接影響雙方的切身利益。該問題的復(fù)雜性在Triple v PTT [2021] 先例中得到了全面的體現(xiàn)。該案中，承包商（Triple）為雇主（PTT）的商品交易軟件系統(tǒng)升級提供設(shè)計、安裝和維護(hù)工作，在承包商延期149天完成第一階段工作后，雇主終止合同并安排其他承包商完成相關(guān)工作后，起訴承包商并要求支付誤期違約金。高等法院的Jefford法官判決誤期違約金應(yīng)計算至合同終止之日，但不受承包商責(zé)任上限條款的限制。上訴庭的Jackson法官在分析了合同關(guān)于誤期違約金的措辭后，改判誤期違約金應(yīng)計算至新承包商完工之日。最高法院的Arden法官推翻了上訴庭的判決，認(rèn)為其與商業(yè)現(xiàn)實(shí)和誤期違約金的功能相悖，誤期違約金應(yīng)計算至合同終止之日，也受承包商責(zé)任上限條款的限制，并在判決書的第35段指出，“締約方必須得了解一般法律，即誤期違約金只計算至合同終止之日。… 對此，締約方無需在合同中進(jìn)行專門約定?！?/p>

綜上，英國法在這個問題上的態(tài)度是，除非雙方另有約定，誤期違約金只計算至原合同終止之日。新加坡法律亦是如此，在LW Infrastructure v Lim Chin[2011]先例中，Prakash J法官在判決書的第55段指出，“即使分包合同已經(jīng)終止，仍可提出誤期違約金索賠，但在沒有相反約定的情況下，誤期違約金只涉及約定完工日至合同終止日這一期間。”FIDIC合同第15.4(c)款也規(guī)定，如果雇主在原定的完工日期之后以承包商違約為由終止合同，則有權(quán)索賠原定完工日至合同終止日期間產(chǎn)生的誤期違約金。

七、誤期違約金的支付

誤期違約金的支付程序，取決于合同的具體約定。FIDIC合同第8.8款規(guī)定，雇主要求承包商支付誤期違約金的，應(yīng)按照第20.2款規(guī)定的索賠程序進(jìn)行。第20.2.7款第2段也規(guī)定，雇主向承包商索賠任何付款、抵銷或扣減任何款項的，必須得遵守第20.2款規(guī)定的索賠程序。否則，雇主無權(quán)從進(jìn)度付款中任意扣減或抵銷其單方認(rèn)定的誤期違約金數(shù)額。在J Murphy v Beckton[2016]先例中，雙方使用1999年版FIDIC黃皮書簽署某熱電廠建造合同，但刪除了第8.7款中的措辭“subject to Sub-Clause 2.5”（根據(jù)第2.5款的規(guī)定）。Carr DBE法官在判決書的第48段指出，“對標(biāo)準(zhǔn)合同進(jìn)行這一有選擇的修改，表明雙方的意圖是雇主索賠誤期違約金時無需按照第2.5款和3.5款所規(guī)定的程序。”

如果承包商拒絕支付無爭議的誤期違約金的話，雇主將有權(quán)根據(jù)第4.2.2(b)款的規(guī)定，通過索賠履約保函的方式來獲得賠償。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家市場監(jiān)督管理總局參考FIDIC合同制定的《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第8.7.2款規(guī)定，“發(fā)包人有權(quán)從工程進(jìn)度款、竣工結(jié)算款或約定提交的履約擔(dān)保中扣除相當(dāng)于逾期竣工違約金的金額。”另外，如果承包商在支付誤期違約金后，又通過索賠程序獲得了工期延長，則雇主應(yīng)將之前收取的相應(yīng)數(shù)額返還給承包商。

誤期違約金的支付幣種，第14.15(c)款規(guī)定，如果合同價格采用了一種以上的幣種，則誤期違約金應(yīng)按合同中規(guī)定的貨幣和比例支付。在確定和支付誤期違約金時，還應(yīng)明確其是否涉及企業(yè)所得稅或其他稅務(wù)問題，如果涉及的話，應(yīng)查明具體稅率、承擔(dān)主體以及是否已經(jīng)包含在最終誤期違約金數(shù)額中，必要時應(yīng)尋求財稅人員的專業(yè)意見。另外，誤期違約金的數(shù)額確定之后，承包商就應(yīng)及時支付，否則，根據(jù)合同的管轄法律，雇主通常有權(quán)索賠延誤支付期間的利息?！秶H商事合同通則2016》第7.4.10條規(guī)定，“除非另有約定，對非金錢債務(wù)不履行的損害賠償?shù)睦?，自不履行之時起計算?！?/p>

八、實(shí)務(wù)建議

1.只對有限的常發(fā)違約事件設(shè)定議定賠償金。除誤期違約金外，工程行業(yè)常見的議定賠償金有逾期付款利息、性能不達(dá)標(biāo)違約金、雇主便利終止合同時的終止費(fèi)、供貨合同定金、海運(yùn)合同滯期費(fèi)、并購協(xié)議中的分手費(fèi)等。有些合同不宜設(shè)定議定賠償金，比如保密協(xié)議，由于違反保密義務(wù)的形式和后果千差萬別，根本無法對其損失進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)估，所以保密協(xié)議中通常不包含議定賠償金條款。

2.承包商在合同談判過程中應(yīng)高度重視誤期違約金條款。如果能夠達(dá)成一個較低的誤期違約金數(shù)額，并且明確約定為雇主的排他性救濟(jì)，將能夠很好地起到限制自身工期延誤違約責(zé)任的效果。因為一旦發(fā)生工期延誤，雇主所遭受的實(shí)際損失通常都會超過合同中約定的數(shù)額，從而想方設(shè)法挑戰(zhàn)約定數(shù)額的有效性，要求承包商賠償工期延誤所遭受的實(shí)際損失。

3.務(wù)必關(guān)注合同的適用法律。議定賠償金條款在不同的法律體系下會有不同的處理方式?？傮w而言，普通法系奉行契約自由主義，會最大限度的尊重合同的約定。如前所述，英國法原則上會支持合同中議定賠償金條款的效力。大陸法系則堅持公平合理理念，經(jīng)常干預(yù)調(diào)整雙方的約定數(shù)額。例如，根據(jù)中國《民法典》第585條的規(guī)定，如果約定的違約金低于造成的損失，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；反之，如果過分高于造成的損失，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。為了減少、消除不同處理方式給國際商業(yè)活動帶來的不確定性，協(xié)調(diào)統(tǒng)一議定賠償金條款的適用規(guī)則，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1983年發(fā)布了《關(guān)于不履約情況下商定應(yīng)付金額的合同條款的統(tǒng)一規(guī)則》，由于在本質(zhì)上采納了大陸法系的處理方式，導(dǎo)致其認(rèn)可度和影響力都極其有限。FIDIC為了避免因為名稱而導(dǎo)致在適用規(guī)則上產(chǎn)生歧義或糾紛，在綜合協(xié)調(diào)英美法系和大陸法系相關(guān)概念的基礎(chǔ)上，從1999年版合同條件開始采用折中術(shù)語“delay damages”，放棄了之前一直使用的具有濃厚英美法系色彩的術(shù)語“l(fā)iquidated damages for delay”。